1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano Montería, veintiséis (26) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-004-2021-00294-01 DEMANDANTE: MARLEIS MADERA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. TEMA: SANCIÓN MORA- LEY 50 DE 1990.
RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 22 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. I.
ANTECEDENTES a) La demanda. La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio No. 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y los intereses a las mismas del año 2020.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual equivale a un día de salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se realizó el pago de las cesantías correspondientes a la vigencia 2020.
Así como reconocer y pagar la sanción moratoria mencionada, desde el 1 de enero de 2021 hasta el día en que fueron consignados los intereses a las cesantías, junto con la indexación a que haya lugar. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Aduce la parte actora que funge como docente nacionalizado y se vinculó en vigencia de la Ley 91 de 1989, actualmente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indica de seguido que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 se hizo por fuera de los términos legales, establecidos para su pago, por lo tanto, se le deben 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación, como lo es la sentencia de fecha de fecha 23 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba- Sala Quinta de Decisión, radicado 23001333300320220011502, así como múltiples decisiones durante la vigencia 2023 y 2024 sobre el asunto proferidas en atención a la Sentencia de Unificación SUJ-032- CE-S2-2023, C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, del 11 de octubre de 2023.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 2 reconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, que equivale a un día de salario por cada día de mora contados desde el 01 de enero de 2021, fecha en que debió consignarse los intereses a las cesantías del año 2020, hasta el día en que efectivamente me fueron consignados.
Igualmente, el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, también se hizo por fuera de los términos legalmente establecidos para su pago: en consecuencia la parte activa tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la precitada disposición normativa, que equivale a un día de salario por cada día de mora, contados desde el 15 de febrero del 2021, día siguiente al que debió consignarse el auxilio de cesantías del año 2020, en el Fondo Prestacional y hasta el día en que efectivamente se consignó. Expone que el día 5 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a Fiduprevisora S.A. – FOMAG, petición que fue resuelta negativamente por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a través el acto demandado.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los siguientes artículos: Constitución Política art. 53; Ley 91 de 1989 art. 5 y 15; Ley 50 de 1990 art.99; Ley 344 de 1996; Ley 1955 de 2019, Art. 57. En ese orden, como concepto de la violación, señaló en esencia que no existe una concordancia entre la norma base del acto y la legislación y jurisprudencia actual, dado que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes.
Precisó que de conformidad con la Ley 344 de 1996 las cesantías se deben liquidar a 31 de diciembre de cada año lectivo, por la anualidad o factor correspondiente, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. Manifestó que de acuerdo con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 “ es obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado en caso de duda e interpretación en la aplicación de norma jurídica” T-559/11 Corte Constitucional. b) Contestaciones de la demanda.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su administradora, se opuso a las pretensiones. Para ello, señaló que la postura de la Corte Constitucional sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes no tuvo en cuenta que estos empleados públicos, en rigor, deben estar afiliados al FOMAG, el cual ostenta un régimen jurídico ostensiblemente diferente al de los fondos privados.
Así, señaló que, a diferencia del régimen general de cesantías de la Ley 50 de 1990, el empleador de los docentes que son los respectivos entes territoriales certificados en educación no consigna los recursos al fondo, sino que ese giro lo efectúa directamente el Ministerio de Hacienda de conformidad con el Sistema General de Participación. Puntualizó que, una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido lo que existe es un giro anticipado, más no una consignación en la vigencia siguiente, descartando inmediatamente la sanción de mora por consignación extemporánea.
Aunado a lo anterior, precisó que no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 3 sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.
En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Así mismo, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el comunicado de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la como fecha de entrega de la liquidación el 5 de febrero del año siguiente y se indica que el no reporte oportuno de la información por parte del ente territorial conllevará a la no inclusión en nómina, siendo el ente territorial responsable de las contingencias que deriven del pago de la mora en las prestaciones de los docentes.
Por todo lo anterior, no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al no existir presupuestalmente forma de consignar extemporáneamente las cesantías de los docentes oficiales, por encontrarse dichas cesantías garantizadas con los recursos del fondo para la fecha en que la norma describe el límite de consignación (antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente).
En ese orden, propuso como excepciones la inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. El Departamento De Córdoba, por su parte expresó en el contradictorio que no existen los fundamentos legales y de hecho que las respalden.
Alegó que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y tiene un procedimiento administrativo regulado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, los cuales corresponden a un régimen especial que contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes.
Adicionalmente, indicó que la entidad territorial no está obligado al reconocimiento y pago de la indemnización pretendida en la demanda, teniendo en cuenta que la demandante está afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a la que le corresponde cancelar las cesantías e intereses de cesantías a los docentes vinculados al fondo.
En ese orden, propuso como excepciones la inexistencia del derecho reclamado y la de falta de legitimación en la causa por pasiva. c) La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 22 de marzo de 2023, en la cual decidió negar las pretensiones de la demanda; al considerar lo siguiente: “(…) Se encuentra acreditado que la demandante mediante petición de 12 de julio de 2021, solicitó ante la demandada que se le reconociera y pagara la sanción por mora no haberle consignado dentro del término legal las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020, así Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 4 como también la indemnización moratoria, por la no consignación de los intereses de las cesantías del mismo periodo. En respuesta a la petición efectuada, la Fiduprevisora, mediante Oficio No. 20210172224951 de 2 de septiembre de 2021, decidió denegar la petición, fundada en que la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los docentes afiliados, y en cuanto a la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, por lo que no existía fundamento legal para acceder a la solicitud.
Ahora bien, revisado el expediente, el Despacho observa que la parte demandante no aportó prueba alguna que acredite la calidad de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que efectivamente estuviera vinculado en las fechas en que solicita la sanción e indemnización moratoria. Tampoco fue aportado al proceso el expediente administrativo o certificado donde conste el periodo en que inició y culminó la vinculación del demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de modo que resulta imposible para el Despacho corroborar que la parte accionante se encontraba vinculada al Fondo en las fechas en que promueve la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como se señala en la demanda.
Esto demuestra vinculada al Fondo en las fechas en que promueve la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como se señala en la demanda. Esto demuestra el incumplimiento de la carga procesal por parte de la accionante de acreditar la realización de las gestiones necesarias ante las entidades a efectos de obtener las pruebas documentales necesarias para el proceso, impuesta en el inciso segundo del artículo 173 del C.G.P. Así las cosas, la ausencia de las pruebas mencionadas anteriormente, dan lugar a que el Despacho deniegue las pretensiones de la demanda, pues, la parte demandante no cumplió, además de los anterior, con la preceptiva establecida en el artículo 167 del C.G.P. el cual establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. d) El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante alega que el día 9 de mayo de 2022 dentro del expediente con radicación número 08001233300020170079501 el Consejo de Estado acogió la tesis de la Corte Constitucional de la sentencia SU 098 de 2018 donde se empleó el principio de favorabilidad al régimen docente para darle aplicabilidad al artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Manifiesta que en el caso de marras ante la ausencia de prueba que acredite que se consignaron las cesantías y los intereses a las mismas dentro de los términos de ley, debe aplicarse el principio in dubio pro operario donde la duda debe favorecer a la demandante. Solicita se haga uso de la facultad ultra y extra petita, de aplicar el principio de favorabilidad y tener en cuenta como marco normativo la Ley 50 de 1990, Ley 52 de 1975, Ley 344 de 1996 y sentencia 098 de 2018 de la Corte Constitucional.
Arguye que el a quo no tuvo en cuenta que en este proceso ejerce una investidura meramente laboralista y no tuvo en consideración los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, la carga de la prueba cuando el administrado no tenga acceso a ella. De tal suerte que, los certificados en donde consta la mora, fueron solicitados en la actuación administrativa, sin embargo, los demandados fueron omisivos en aportarla con el acto administrativo que hoy se demanda, estos, en el decurso procesal no pudieron demostrar que consignaron de manera puntal estas prestaciones, dado que la parte actora no tiene materialmente acceso a esa información reservada porque Fiduprevisora es una entidad financiera y tuvo problemas de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 5 conexión al momento de obtener dicha información, esto no es óbice para que el demandado lo aportara con el expediente administrativo solicitado en la admisión de esta demanda. Trae a colación los artículos 1, 3, 4 y 15 de la Ley 91 de 1989, señala los regímenes de liquidación de cesantías que existen en el sector docente y hace transcripción de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés del 28 de octubre de 2019 dentro del proceso con número de radicación: 70001-23-33-000-2015-00245-01(1163-17).
Seguidamente alude que el régimen anualizado de liquidación de cesantías, consagrado en la Ley 50 de 1990 se hizo extensivo para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y que, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-41 del 6 de febrero de 2020 estableció que en aplicación del principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes la disposición mencionada.
Que se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión a la consignación de sus cesantías a 15 de febrero de 2021, Existe una obligación, ya que no se demostró en el proceso que existe una obligación cumplida, por cuanto ninguna de las partes demandadas no se aportó prueba que desvirtuara la no consignación de las cesantías a 15 de febrero de 2021, por tal razón se considera que se encuentra causada la sanción moratoria solicitada en el escrito, de conformidad al Artículo 99 de la ley 50 de 1990.
Aunado a lo anterior solicita la aplicación de la sanción mora deprecada tanto para el año 2020 como para las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2021, esto por cuanto a que ésta petición no se puede consagrar desde una óptica meramente administrativa, pues, lo que se busca es el resarcimiento de unas acreencias laborales por lo que se debe acudir a los principios de extra y ultra petita en aras de que el eventual fallo sea congruente con la realidad y acogiendo también el principio de economía procesal, pues, para el reclamo de los demás años se generaría otra serie de demandas con un objeto jurídico que ya está zanjado en esta discusión. Además, expone que la Ley 344 de 1996 solo excluyó a las fuerzas armadas y a la policía, por tanto, al no prohibirse la carrera docente se debe dar aplicabilidad al artículo 99 de la Ley 50 de 199.
Para concluir, solicita se revoque la sentencia recurrida y se acceda a las pretensiones de la demanda. e) El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 24 de julio de 20242. En la oportunidad procesal las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Cuestión previa: Impedimento manifestado por integrante de la sala 2 Ver el archivo “3Autoadmite rec_00420210029401AUTOAD(.pdf) NroActua4” en SAMAI. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 6 Previo a resolver de fondo el asunto, se procede a revisar el impedimento manifestado por la Magistrada doctora María Bernarda Martínez Cruz, quien considera encontrarse impedida para conocer del proceso de la referencia, en tanto conoció del proceso en instancia anterior al fungir como Juez titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, con fundamento en el artículo 141 numeral 2º del C.G.P. La causal invocada es del siguiente tenor literal: “ART. 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Revisado el proceso de la referencia, se encuentra que efectivamente la doctora María Bernarda Martínez Cruz fungió como A quo al ser titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, incluso dictó la sentencia que se recurre.
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto se configura el impedimento manifestado por la Magistrada Martínez Cruz. En ese orden de ideas, al configurarse la causal invocada, se procede a separar del conocimiento del presente asunto a la Magistrada en cita. c) Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir: (i) si le asiste o no el derecho a la parte actora, en su calidad de docente oficial, para que le sea recocida y pagada la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) asimismo determinar si tiene derecho que le sea reconocida y pagada la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías del año 2020. d) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre (i) el régimen jurídico de las cesantías en general y (ii) régimen de cesantías a favor de los docentes.
(i) Régimen jurídico de las cesantías en general. El auxilio de cesantías, como prestación económica de los trabajadores que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los empleados del orden nacional desde la Ley 6 de 19453; esa y las demás prestaciones reconocidas a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 19654.
Posteriormente, con la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles y ramas del poder público. 3 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 4 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 7 Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 19675, e l Gobierno emitió el Decreto 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional6.
Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores del orden nacional, para lo cual, en su artículo 277 previó puntualmente un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto. Dichas cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 498 ibidem.
Por su lado, la Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías y una sanción moratoria para el empleador que incumpliera los términos legales establecidos en la norma, así:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) (Se destaca). Seguidamente, la Ley 344 de 19969 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías anualizadas, en efecto, esta ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 1310 extendió al sector público el régimen ordinario anualizado de las mismas inicialmente solo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, pero dejó por sentado la norma que esta se aplicaba sin perjuicio de los derechos convencionales y lo dispuesto 5 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas. 6 Ley 432 de 1998 7 Artículo 27°Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 8 Artículo 49°Consignaciones anuales.
La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. 9 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 10 Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 8 en la Ley 91 de 1989; asimismo el Decreto Reglamentario N° 1582 de 1998 extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial este régimen anualizado: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».
Seguidamente, en virtud de las facultades que el artículo 150.19, literales e) y f), de la Constitución le confirió al presidente de la República, se expidió el Decreto 1252 de 2000, en el que se dispuso lo siguiente: “Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” Junto a esa norma, encontramos hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199111, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales del 12% anual para los trabajadores.
Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. (..) 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. (..) (Se destaca). (ii) Régimen de cesantías a favor de los docentes.
Con la Ley 43 de 197512 inició el proceso de nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes. En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: “3. Cesantías: 11 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 9 (…) B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Adicionalmente, el procedimiento para apropiar los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales, como se vio, deben ser administrados en subcuentas independientes, es el previsto para el Sistema General de Participación en la Ley 715 de 2001 artículo 18, el cual indicó que: (..) Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo. (…) En ese orden, a partir del Decreto 3752 de 2003 en su artículo 1°13 se estableció la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público educativo del país al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a mas tardar a 31 de diciembre de 2004; en caso que no se hiciere esta afiliación implica la responsabilidad de la entidad territorial nominadora de la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan.
Ese mismo texto reglamentario, consagró la forma en que serían girados los recursos con destino al FOMAG para cubrir la carga prestacional asumida por la Nación, en los siguientes términos: “Artículo 7º. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.
El procedimiento para ese giro fue contemplado en sus artículos 8 y 9. 13 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (…) (Se destaca).” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 10 De lo expuesto hasta aquí, se observa un procedimiento especial y, por demás complejo, respecto del giro de los recursos con destino al FOMAG para atender las obligaciones prestacionales a su cargo; detallándose que, dicho fondo no aplica cuentas individuales para recibir los recursos ni administrar las cesantías de los docentes, pero sí administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); recursos que son girados, mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durante el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC.
Ahora bien, por disposición de la ley que creó el FOMAG, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°).
En ejercicio de dichas facultades, el Consejo Directivo expidió la Acuerdo Nº 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG con régimen anualizado de cesantías se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.
El Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo (artículo cuarto14 ejusdem).
Obsérvese que dicho acuerdo no prevé ningún tipo de indemnización por el incumplimiento de los plazos señalados para el pago de los intereses de las cesantías; a diferencia de lo regulado por el Decreto 1176 de 1991 arriba explicado. Sobre el tema que ocupa la atención de este Tribunal, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de julio de 2017 (exp. 4854-14 radicado: 76001-23-31- 000-2009-00867-01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)15, consideró que al personal docente 14 Artículo cuarto: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información ha sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, lo cual informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 15 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000- 2004-00069-02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000- Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 11 no le era aplicable la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el FOMAG, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 La referida providencia del Consejo de Estado fue objeto de acción de tutela por la Corte Constitucional, la cual a través de sentencia SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del alto Tribunal Contencioso Administrativo, debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, puesto que consideró la Corte que “aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución”.
En virtud de esa sentencia constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo emitió sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019 (exp. 4854-14 radicado: 76001-23-31-000-2009-00867-01), en la cual, expuso la diferencia operativa entre el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el régimen de cesantías que regula al FOMAG, no obstante, acató la orden de la Corte Constitucional.
Con posterioridad a esa decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido diversas decisiones en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, en ese mismo sentido fue abordado el asunto bajo análisis por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104-17, 4966-17 y 2253-17), 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter).
A su vez, en sentencias del 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672- 2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583-2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), 19 de enero de 2023 (exp. 4470-2021, C.P. William Hernández Gómez); el análisis acerca de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes se efectuó en virtud de la sentencia de unificación que sobre el particular profirió la Corte Constitucional -arriba citada-.
Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al FOMAG durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el FOMAG y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos.
Como se observa, los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al FOMAG por parte de su empleador -entidad territorial certificada- y, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción. 2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013- 00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013- 00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 12 Con todo, la discusión acerca del tema fue zanjada la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, del 11 de octubre de 2023, en la que se compilaron las principales características y diferencias entre los sistemas anualizados de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989, estipulándose la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de lay 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el Fomag y se fijó la siguiente regla de unificación: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (se destaca). e) Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, se procede a resolver el problema jurídico planteado, en el marco del recurso apelación interpuesto (artículos 32016 y 32817 del CGP aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA).
Pues bien, de conformidad con el contenido de la demanda y las probanzas allegadas al asunto bajo estudio, la parte demandante Marleis Madera Martínez, es docente oficial al servicio de la secretaría de educación del departamento de Córdoba, con régimen de cesantías anualizadas, vinculado al FOMAG y cobijado por el sistema de la Ley 91 de 198918, que reclama la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías “en su cuenta individual del Fomag” correspondientes al 2020.
Según estos supuestos de hecho, conforme lo venía analizando este Tribunal Administrativo (precedente horizontal) y aplicando actualmente la regla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 (precedente vertical), la demandante no tiene derecho al reconocimiento de dicha sanción moratoria, como pasa a explicarse.
La Sala parte de precisar que existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador antes del 15 de febrero del año inmediatamente anterior, señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Que si bien la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 y su Decreto Reglamentario Nº 1582 de 1998 artículo 1º dispusieron la aplicabilidad del artículo 99 de la 16 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 17 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 18 Como lo afirman las partes demandantes en el libelo introductorio y demandadas en el contradictorio y como se obtiene de la parte motiva del acto administrativo que reconoce cesantías aportado por el Departamento de Córdoba aportado con la contestación de la demanda a folio 47 del documento 010 del cuaderno principal.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 13 Ley 50 de 1990 a todos los servidores públicos, lo cierto es que, estas normas dejaron a salvo lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Esto es así, porque el Legislador así lo dispuso de forma expresa en el artículo 13 con la expresión «sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
En efecto, observa la Sala que incluso desde antes de la Ley 50 de 1990 se había dispuesto el régimen anualizado de cesantías para los docentes en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 3. Lo anterior, se refuerza con la expedición la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Así entonces, el Legislador reconoce la existencia de disposiciones vigentes que especialmente regulan las prestaciones sociales de los docentes, en sus diferentes categorías, conforme la Ley 91 de 1989. En ese contexto, no pierde de vista el Tribunal que en el contenido normativo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se fijó una sanción pecuniaria a favor de los trabajadores cuyo empleador hubiera incumplido con la obligación de consignar en la cuenta individual del trabajador administrada por el fondo de su elección, a más tardar el 15 de febrero de cada año, siendo en efecto «(…) un castigo o penalidad impuesta por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo (…)» (Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 10 de febrero de 2022 exp. 0612-2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
En efecto, como expresión del poder punitivo del Estado, la sanción moratoria se encuentra regida por los principios de legalidad y tipicidad; y desde esa óptica constitucional, y bajo el principio de legalidad que rige el derecho punitivo - aunque se trate de una multa en favor de los trabajadores por infringir deberes de naturaleza laboral-, está proscrito extender los efectos de una norma jurídica que sanciona una conducta determinada a otra situación, aunque sea semejante19.
Así las cosas, el régimen anualizado de los docentes afiliados al FOMAG es distinto del regulado en la Ley 50 de 1990, puesto que las entidades territoriales certificadas en educación, en su calidad de empleadoras de los docentes, no están obligadas a efectuar consignación alguna al FOMAG, por cuanto, la realidad es que los recursos que conforman el fondo son girados directamente por el Ministerio de Hacienda junto a los recursos de sector educativo, en los plazos establecidos dentro del Plan Anual de Cuentas (PAC), durante la respectiva vigencia en que se causan las obligaciones prestacionales, independientemente de que aquellos presupuesten ese gasto.
De conformidad con lo expuesto hasta aquí, podría concluirse, en principio, que lo dispuesto en materia de cesantías en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, dada la especialidad del régimen que cobija al FOMAG, no obstante, es imperativo para los jueces naturales aplicar el mandato Superior del artículo 53 de la Constitución, según el cual se debe atender la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; tal como lo desarrolló la Corte Constitucional en la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
Empero, como todo principio, su aplicación procede en la medida de lo posible, lo que implica verificar si la situación fáctica lo permite. Así las cosas, comparte la Sala lo dicho por la Corte en la referida sentencia de unificación en el sentido de que un entendimiento en el que los docentes, por el solo hecho de ser docentes, no puedan acceder a la sanción moratoria en 19 En el mismo sentido, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1039 de 2006 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto): «como el control disciplinario significa el ejercicio del ius puniendi del Estado, también está proscrita cualquier forma de interpretación extensiva, sistemática o analógica de las disposiciones que establecen faltas disciplinarias».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 14 comento, develaría discriminación a dichos empleados públicos; sin embargo, en la medida en que estos empleados públicos sean regularmente afiliados al FOMAG, los cobija un régimen de cesantías diferente al de los demás empleados públicos.
Es así que, para esta Corporación, en esta oportunidad no se requiere una mayor evaluación de los aspectos probatorios del presente proceso, porque siendo que no está en discusión que la parte demandante sí se encontraba afiliada al FOMAG y que lo que reclama es la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debe concluir que su situación concreta imposibilita verificar la comisión de la conducta infractora por parte de su empleador al no contar dicho fondo con cuentas individuales de administración de cesantías y estar sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad -Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora.
Es del caso adicionar, que la imposibilidad fáctica de aplicar la sanción estudiada obedece también a la estructura jurídica del FOMAG y la forma en la que éste recibe y gestiona los recursos destinados a las cesantías de los docentes. El anterior análisis guarda consonancia con reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 11 de octubre de 202320, donde se fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que esta es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989: 2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
(..) 158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
(…)” Este precedente es de carácter obligatorio y vinculante (artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011), además, se aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada» (así se indica en los numerales 4° y 5° de la parte resolutiva de la sentencia de unificación citada). 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 15 Por lo dicho no procede reconocer la indemnización moratoria pretendida por la parte actora. De otro lado, en referencia a la indemnización reclamada por la parte actora por el presunto pago tardío de los intereses de las cesantías (Ley 52 de 1975), señala la Sala que existe norma especial que regula el plazo para el pago de dicho concepto, previsto en el artículo cuarto del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998, que prescribe: “artículo cuarto: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información ha sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, lo cual informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
De ahí que, en el presente caso se advierte que la parte actora no acreditó que los intereses de las cesantías causadas el año 2020, no fueron pagados en los términos de la norma citada, norma que es la aplicable a los docentes afiliados al FOMAG. Asimismo, la misma sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 ya citada, señala en la misma sentencia de unificación «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías», por lo que no se avala lo pretendido por la parte actora, frente a la pretensión de la sanción mora frente al pago de intereses.
Finalmente, la Colegiatura se abstendrá de pronunciarse en lo que concierne a la sanción mora deprecada para las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2021, toda vez que la parte demandante no elevó en sede administrativa ni con el escrito de demanda dicha petición, sino que lo hace directamente en vía judicial al momento de presentar el recurso de apelación, no surtiéndose el debate en sede administrativa, ni dándole el derecho de contradicción a la parte demandada para que se pronunciara en primera instancia frente a la solicitud frente a esos años.
Por las razones jurídicas y fácticas expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. f) Costas. Si bien el recurso de apelación no prosperó y se debe confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará a la demandante al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18821 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, toda vez que no se advierte que la demanda se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 21 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente Nro. 23-001-33-33-004-2021-00294-01 16 FALLA:
PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada María Bernarda Martínez Cruz.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia del 22 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación. Los Magistrados, (Firmado electronicamente ) DIVA CABRALES SOLANO Impedida (Firmado electronicamente ) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx