TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veinticuatro (24) de abril dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 1437 EXPEDIENTE: 76001-33-33-016-2019-00251-01 DEMANDANTE: Gloria Inés Carvajal Chalarca abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com angelica.gonzalez@lopezquintero.co DEMANDADO: Nación – ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG notjudicial@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co Distrito Especial de Santiago de Cali notificacionesjudiciales@cali.gov.co jamith.valencia@cali.edu.co PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 081 TEMA: Régimen pensional docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003 / servicio docente por prestación de servicios computable para pensión de vejez / doble asignación tesoro público Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 012 del 22 de abril de 2024. I. Síntesis de la decisión 1. Se modificará la sentencia anticipada nro. 057 del 5 de septiembre de 2022 del Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones. 2. La demandante se vinculó como docente oficial mediante contrato de prestación de servicios antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003.
Este tipo de vinculación es computable para la pensión de vejez. Tiene derecho a la pensión por aportes. 3. En el acto de reconocimiento pensional el FOMAG liquidará la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones, otras entidades públicas y/o cajas de previsión que deberán contribuir para el pago de la prestación. 4. Como la vinculación al magisterio fue antes de entrar en vigor el Decreto 1278 de 2002 puede recibir salario docente y pensión de vejez.
II. Antecedentes 2.1. La demanda El 24 de septiembre de 2019 la señora Gloria Inés Carvajal Chalarca presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 2.2. Pretensiones 5.
Se declare la nulidad del acto administrativo No. N°4143.020.13.1.953.008017 del 04 de septiembre de 2019 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años, con el cumplimiento de 1000 semanas, sin exigir el retiro del servicio educativo oficial docente. 2.3. Hechos 6. Nació el 10 de febrero de 1964, tiene más de 55 años.
Realizó aportes a Colpensiones en 429.57 que deben ser contabilizadas en 301,46 semanas porque el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 al 31 de agosto de 2005 se encontraba cotizando al Fomag. 7. Desde el año 2000 trabajó en sector público como docente mediante ordenes de prestación de servicios. 8. A partir del 26 de agosto de 2005 se vinculó al servicio oficial docente. 2.4.
Cargos de nulidad 9. El acto administrativo demandado es nulo, se encuentra vinculada antes del 23 de junio de 2023, lo cobijan los efectos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988. 2.5. Contestación de la demanda 10. El FOMAG no contestó la demanda. 11. El distrito especial de Santiago de Cali.
Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. La última entidad a la que se encuentra afiliada la demandante es el FOMAG a quien le compete realizar el reconocimiento de la prestación. 2.6. Trámite 12. La demanda se admitió el 22 de octubre de 2019. En auto del 6 de agosto de 2021 se declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del distrito de Santiago de Cali, se dio el trámite de sentencia anticipada y se corrió traslado para alegar. 13.
En auto de 1 de junio de 2022 se resolvió el recurso de reposición se ordenó diferir la excepción de falta de legitimación formulada por el distrito hasta la sentencia y se corrió traslado para alegar. La parte actora y el FOMAG alegaron de conclusión. 2.7. Sentencia de primera instancia 14. La juez declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del distrito especial de Santiago de Cali y accedió a las pretensiones.
Concluyó que la demandante en calidad de docente oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de esta actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 15. Como no se acreditó el pago de aportes a seguridad social durante los periodos laborados mediante ordenes de prestación de servicios, únicamente se tienen en cuenta los periodos de aportes realizados a Colpensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16.
Reconoció la prestación desde la fecha de adquisición del estatus jurídico 11 de febrero de 2019 – edad de 55 años- en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se realizaron aportes, es decir, del 11 de febrero de 2018 al 11 de febrero de 2019, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio. 2.8.
Recurso de apelación 17. El FOMAG apeló. La docente se vinculó la Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 26 de agosto de 2005, por ello, le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 18. El tiempo acreditado por la demandante bajo las órdenes de prestación de servicio no puede ser tenido en cuenta, porque es un vínculo civil y no laboral, y si bien el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, no se puede aplicar porque no existe proceso en donde se deben debatir los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entre otros, porque si es por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. 19.
La primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe tener certeza de que en tiempos de OPS se aportó al sistema de seguridad social en pensión. No se puede condenar al pago de sumas no cotizadas, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos debe responder la entidad a la que se cotizó. 20.
Si bien se puede repetir contra las entidades que tuvieron que hacer las cotizaciones, estos procesos por conceptos de aportes patronales son dispendiosos en el tiempo y representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. 2.9. Trámite recurso apelación 21. La apelación se admitió por auto nro. 329 del 21 de julio de 2023.
La demandante se pronunció frente al recurso de apelación ratificando su posición. El Ministerio Público no conceptuó. 22. Por tratarse de un asunto pensional tiene prelación legal. III. Consideraciones 3.1. Competencia 23. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia porque la pretensión de contenido económico se estimó en $25,293,355,1 cifra que no excedía el equivalente a 50 1 Este valor corresponde a las mesadas pensionales de los tres años anteriores a la presentación de la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 S.M.L.M.V. de 2019 ($41,405,800)2 que exigía artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante los Tribunales Administrativos. 3.2.
Caducidad 24. El artículo 164, numeral 1 literal c) señala que la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho se puede interponer en cualquier tiempo si se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. 25. Como en este caso se pretende la nulidad de actos administrativo que negó el reconocimiento de una pensión -prestación periódica- la demanda se podía presentar en cualquier tiempo. 3.3 Problemas jurídicos 26.
¿Cuál es el régimen pensional del demandante? 27. ¿Tiene derecho a la pensión por aportes? 28. ¿A quién le corresponde el pago de esta prestación y la liquidación de la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones, otras entidades públicas y/o cajas de previsión? 3.4. Tesis de la Sala 29. La demandante se vinculó como docente oficial en marzo de 2003, tuvo vinculaciones previas como docente mediante contratos de prestación de servicios entre 2000 y 2002, antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003.
Este tipo de vinculación es computable para la pensión de vejez. 30. Demostró más de 20 años de cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajadora del sector privado y docente oficial, por ello, tiene derecho a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 31. El Fomag en el acto de reconocimiento pensional le corresponde liquidar la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones, otras entidades públicas y/o cajas de previsión que deberán contribuir para el pago de la prestación. 32.
Como la vinculación al magisterio fue antes de entrar en vigor el Decreto 1278 de 2002 puede recibir salario docente y pensión de vejez. 33. Se modificará la sentencia de primera instancia. 34. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) régimen de jubilación de los docentes del sector oficial; ii) pensión por aportes; iii) jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio iv) compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario en el caso de los docentes; v) hechos relevantes probados; vi) análisis del caso concreto; vii) condena en costas. 2 Salario mínimo legal vigente 2019 = $ 828,116 x 50 = $ 41,405,800 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 3.4.
Régimen de jubilación de los docentes del sector oficial 35. En sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 se fijaron las reglas interpretativas sobre el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales:3 “iii. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”.
(…) 3.5. Pensión por aportes 36. Antes de entrar en vigor la Constitución Política de 1991 y el Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. 37.
Por ello el legislador estableció la llamada pensión de jubilación por acumulación de aportes, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado4. 38. Esta pensión fue creada por Ley 71 de 19885: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer” 39.
El artículo 8 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 determinó que el monto de la pensión por aportes es el “equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 40. El artículo 6 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 determinó que el ingreso base de liquidación corresponde al “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. 41.
Conforme la citada sentencia de unificación, los factores base de liquidación son los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 42.
El Consejo de Estado4 ha señalado que la pensión de la Ley 71 de 1988 no se aplica cuando la persona cuenta con 20 años o más de servicios al Estado, caso en el cual se aplica la Ley 33 de 1985, pues la pensión por aportes procede al sumar tiempos servidos en el sector público y en el sector privado. 43. En sentencia del 23 de noviembre de 20225 esta Sala de decisión adoptó el criterio según el cual para acceder a la pensión por aportes es determinante la fecha de vinculación como docente, esto es, antes o en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin exigir ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 porque esta norma específicamente exceptúa de su aplicación a los docentes.
Bajo este criterio se resuelve la apelación. 3.6. Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio 44. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado defiende que para el reconocimiento de la pensión de vejez resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios, así: “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20166 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la 4 Sala de Consulta, providencia del 26 de octubre de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00126-00 5 Expediente 76001-23-33-000-2019-00968-00 6 “Sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015)”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”7. (Se destaca en negrilla). 3.7. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes 45.
La Constitución Política, en el artículo 128, incorporó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prohibió el desempeño dos cargos públicos simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a: “Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. 46.
El Consejo de Estado precisó que dicha excepción “es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados”8: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19929 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’. 10 (Se destaca en negrilla). 47.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. 48. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1278 de 2002: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 200211, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”.12 7 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19) 8 Sentencia del 16 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19) 9 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”.
Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 11 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 12 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001- 23-33-000-2015-00620-01(0496-17) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 3.8.
Hechos relevantes probados -Tiempo de servicios cotizados a través del sector privado. Esto demuestra la historia laboral expedida por Colpensiones: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 -Tiempo de servicios como docente a través de contrato de prestación de servicios celebrados con la secretaria de educación departamental del Valle del Cauca para prestar sus servicios en el municipio de Cali, así: O.S. Numero Fecha Inicio Terminación Mes Día 894 14/01/2000 17/01/2000 30/06/2000 05 16 894 30/08/2000 01/09/2000 15/12/2000 03 15 185 11/01/2001 15/01/2001 30/06/2001 05 17 1707 01/11/2001 01/11/2001 15/12/2011 01 15 2045 08/01/2002 08/01/2002 05/07/2002 05 29 2045 26/08/2002 26/08/2002 22/11/2002 02 29 25 1 -Tiempo de servicios como docente en provisionalidad y propiedad vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Periodo laborado Tiempo Semanas 12 de marzo de 2003 al 25 de agosto de 2005 2 años, 5 meses, 14 días 127 26 de agosto de 2005 a 01 de marzo de 2007 1 año, 6 meses, 4 días 78 31 de agosto de 2007 a 1 de diciembre de 2007 2 meses, 29 días 13 18 de diciembre de 2008 a 24 de julio de 2019 10 años, 7 meses, 7 días 552 Total 770 -El 19 de agosto de 2019 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes. -En oficio acto administrativo No. N°4143.020.13.1.953.008017 del 04 de septiembre de 2019 (acto demandado) la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, porque se vinculó al servicio docente después del 27 de junio de 2003 su régimen es el previsto en la Ley 100. -La demandante nació el 11 de febrero de 1964.13 3.9.
Análisis del caso concreto 49. Está demostrado que la vinculación inicial de la demandante como docente oficial ocurrió en enero de 2000 mediante contratos de prestación de servicios y como docente en provisionalidad desde el 12 de marzo de 2003, es decir, antes de entrar en vigencia de la Ley 812 de 2003. 50. El Consejo de Estado sentó precedente que esa forma de contratación laboral debe ser tenida en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de los docentes. 51.
Lo anterior, porque la vinculación de docentes bajo esta modalidad, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos “(i) se someten 13 Dato extraído del registro civil de nacimiento de la demandante TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 52.
Esta alta Corporación planteó que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades tratándose de docentes oficiales, “resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. 53.
Así, para contabilizar el tiempo prestado por medio de ordenes o contratos de prestación de servicios, no se debe adelantar previamente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para declarar la existencia del contrato realidad. Por ello, no le asiste razón a la entidad demandada en el fundamento del recurso. 54. El régimen pensional de la actora es la Ley 71 de 1988 porque NO completó veinte años de servicio público para aplicar la Ley 33 de 1985, el tiempo lo conforman servicios públicos y privados. 55.
El estatus pensional lo consolidó el 11 de febrero de 2019, cuando cumplió 55 años y veinte años de servicio privado y público. 56. El periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2003 al 25 de agosto de 2005 fue cotizado tanto a Colpensiones como al magisterio de manera simultánea, por lo que estas cotizaciones no se pueden sumar como tiempo doble. 57.
En conclusión, la demandante tiene derecho a la pensión por aportes desde el 11 de febrero de 2019 —fecha estatus pensional— con tasa de reemplazo del 75 % de lo devengado del año anterior, sin retirarse como docente. Los factores son aquellos sobre los cuales efectuó aportes en ese periodo siempre que sean los enlistados en la Ley 62 de 1985 y la bonificación mensual según el Decreto 1566 de 201414 y la bonificación pedagógica conforme al Decreto 2354 de 201815 58.
Como el Fomag en la apelación alegó que no se puede condenar al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder. Se modificará la sentencia para que el FOMAG, como entidad encargada de pagar la pensión, en el acto de reconocimiento pensional liquide la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones, otras entidades públicas y/o cajas de previsión que deberán contribuir para el pago de la prestación, que el fallo omitió. 14 Decreto 1566 de 2014 sobre la bonificación mensual para docentes: ”La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 15 Decreto 1566 de 2014 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación» (…) articulo 3.
(…) “4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales”. Se destaca en negrilla). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 Reembolso de las cotizaciones a pensión en virtud de la relación contractual 59.
No obra prueba de los aportes para la pensión realizados por el docente, por los honorarios percibidos en razón a los contratos de prestación de servicios. 60. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, le correspondía a la actora demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le correspondía pagar por ese concepto. 61.
Por ello, se dispone que la entidad demandada FOMAG repita y solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la actora en el tiempo que fue contratista, el reembolso de los pagos efectuados bajo el concepto de aportes a pensión, siempre que se manifieste y acredite. 62. En caso contrario, se autoriza a descontar a la docente de las sumas adeudadas, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como contratista tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo16. 63.
En conclusión, se modificará la sentencia de primera instancia, para adicionar estos últimos aspectos. 3.8. Condena en costas 64. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Como el recurso de apelación prosperó parcialmente, no se condenará en costas, conforme al artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia nro. 057 del 5 de septiembre de 2022 del Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Cali, que quedará así:
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Inés Carvajal Chalarca, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.931.322, una pensión de jubilación por aportes a partir del 11 de febrero de 2019, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio. 16 Sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001- 23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) y sentencia del 3 de junio de 2021, Radicado:50001-23-33-000-2018-00357- 01(5585-2019) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76001-33-33-016-2019-00251-01 En cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante el año anterior inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional, entre el 11 de febrero de 2018 y 11 de febrero de 2019 con la inclusión únicamente de los factores salariales y/o salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones con destino a pensión. Estas sumas se indexarán según el artículo 187 del CPACA.
En el acto de reconocimiento pensional el Fomag deberá liquidar la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones, otras entidades públicas y/o cajas de previsión que deberán contribuir para el pago de la prestación. El Fomag tiene el derecho a exigir las cuotas partes a Colpensiones y deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual, con el fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la actora.
Se autoriza a esta entidad descontar de los valores adeudados a la actora en virtud de la condena, los aportes a pensión que, en la proporción como contratista, le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.
QUINTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE17 Los magistrados, 17 Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.