SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 167 Manizales, seis (6) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17-001-23-33-000-2015-00041-00 Naturaleza: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Luz Amparo Vargas Soto Demandado: E.S.E. Hospital San José de Aguadas (Caldas) Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Departamento de Caldas Municipio de Aguadas Dirección Territorial de Salud de Caldas Se procede a emitir fallo de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I. Antecedentes 1.

La demanda 1.1. Pretensiones La demandante deprecó la nulidad del oficio 212 del 10 de septiembre de 2014 expedido por el Gerente de la E.S.E. Hospital San José de Aguadas (Caldas), por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho solicitó que fuese declarada la existencia de una relación legal, el pago de las acreencias laborales que percibía un empleado de planta, la compensación de las cotizaciones legales correspondientes al sistema pensional, a los que tendría derecho como trabajadora de la E.S.E. Hospital San José, tales como: auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, calzado y vestido de labor, auxilio de transporte, pago de las cotizaciones legales correspondientes al cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 2 1.2.

Fundamento factico En síntesis, señaló que laboró por contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, de manera ininterrumpida del 1º de abril de 1993 al 31 de diciembre de 2013; que la E.S.E. nunca le expidió copia de los contratos suscritos y que las labores para las que se contrató las realizaba en las mismas condiciones de subordinación y dependencia de las auxiliares de servicios asistenciales del centro hospitalario, quienes si tienen derechos de carrera administrativa.

Arguyó que las labores las desarrolló personalmente, con elementos propios de la entidad, bajo la dependencia de su jefe inmediata, Ximena Sarmiento, además de cumplir horarios para prestar sus servicios. Agregó que solicitó el reconocimiento de su relación laboral y que mediante Oficio 102 del 21 de mayo de 2014, el Gerente de la E.S.E. Hospital San José respondió su petición con el envío de los contratos suscritos por la entidad con diferentes cooperativas de trabajo asociado, las cuales a la fecha ya desparecieron.

Al no resolver su petición de fondo, realizó una nueva petición de reconocimiento de una relación laboral, que se respondió con oficio 212 del 10 de septiembre de 2014, en la que la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 48, 53, 122, 123, y 125 de la Constitución Política; y el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En el concepto de la violación expuso que en las normas señaladas como vulneradas, se encuentran principios de orden laboral, que no pueden desconocerse por la administración dentro de la satisfacción de la función pública. 2. Contestación de la demanda 2.1. La E.S.E. Hospital San José de Aguadas Se opuso a las pretensiones de la demandante, sostuvo que, con base en el archivo que reposa en la entidad, el inicio de los contratos con la demandante se dio el 1º de octubre de 2002 y finalizó en abril de 2003, pues desde mayo de ese mismo año hasta agosto de 2011, estuvo vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado, por lo que serían estas entidades las encargadas de cancelarle los aportes y prestaciones sociales en ese período.

De septiembre de 2011 a diciembre de 2013 volvió a vincularse a la entidad con contratos de prestación de servicios; y el 17-001-23-33-000-2015-00041-00 3 tiempo anterior al 1 de octubre de 2002 estuvo vinculada con la Alcaldía Municipal, que la dirigió a prestar servicios a esa E.S.E. Expuso que la relación sostenida con la demandante fue en virtud de contratos de prestación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993, los cuales fueron aceptados libremente por la demandante.

Señaló que la ESE fue creada a través del Acuerdo Municipal 17 del 23 de julio de 1998; que antes de ello, el hospital pertenecía al departamento de Caldas y su manejo correspondía al Servicio Seccional de Salud Departamental, y además el municipio de Aguadas contrató a varios servidores, entre ellos la demandante, para fortalecer los servicios prestados por la entidad hospitalaria.

Propuso como excepciones las denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “ausencia de los elementos constitutivos de la relación legal o reglamentaria en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas”; “falta de causa para pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo; cobro de lo no debido”;

“enriquecimiento sin justa causa”; “prescripción”; “caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; la excepción genérica”. 2.2. Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Adujo que las consideraciones de orden fáctico que aduce la parte actora, son situaciones que no le constan, puesto que versan sobre circunstancias en las que no ha asumido responsabilidad ni compromiso alguno, ya que las mismas obedecen actuaciones que se surtieron ante otras entidades, y se adelantaron sin la concurrencia de ese Ministerio, ni en parte alguna se establece relación jurídica con los actos administrativos que allí se cuestionan y menos aún con las formas de restablecimiento solicitadas.

Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva del ministerio de hacienda y crédito público”; “el ministerio de hacienda y crédito público no representa a la demandada”; “Improcedencia del medio de control frente al ministerio de hacienda al no existir acto administrativo expedido por esta cartera”;

“el ministerio de hacienda y crédito pública no es la entidad responsable de satisfacer las pretensiones de la demanda”; “ausencia de responsabilidad presupuestal por parte del ministerio de hacienda y crédito público”; “prescripción”. 2.3. Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Refirió que no adeuda suma alguna por ningún concepto a la demandante, pues al no existir ningún vínculo, ni relación laboral con ésta, no hay lugar a reconocimiento de emolumento alguno. Así mismo, atendiendo su naturaleza 17-001-23-33-000-2015-00041-00 4 jurídica y su objeto no tiene dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento, liquidación, revisión, reliquidación y/o pago de derechos laborales o pensionales de quien no ha sido su funcionario.

Propuso como excepciones las denominadas: “improcedencia del medio de control”; “inexistencia del pretendido contrato realidad”; “independencia y autonomía de los contratos de prestación de servicios suscritos y vocación temporal de los mismos”; “conservación del principio de igualdad”; “desconocimiento a las disposiciones presupuestales”;

“prescripción”; “supervisión no es subordinación”; “buena fe”; “falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al ministerio de salud y protección social”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.4. Departamento de Caldas Manifestó que la demandante no prestó sus servicios para esa entidad territorial sino para la E.S.E. Hospital San José de Aguadas y el municipio de Aguadas, por tanto, adujo no tener obligación alguna.

Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones: “inexistencia de obligación por parte del departamento de Caldas frente a la demandante”; “inexistencia de relación laboral entre la demandante y el departamento de caldas”; “inexistencia de la obligación”; “obligación legal de otra entidad”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”;

“prescripción del derecho”. 2.5. Municipio de Aguadas Se opuso a las pretensiones y refirió que los hechos son de otras entidades que son descentralizadas dentro de ese municipio y no son asuntos de su competencia. Propuso las excepciones denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “falta de causa para pedir”; “inexistencia de contrato de trabajo y por lo tanto inexistencia de vínculo laboral entre la demandante y el municipio de aguadas”;

“prescripción”; “mala fe de la demandante”. 2.6. Dirección Territorial de Salud de Caldas: Presentó la contestación de la demanda de forma extemporánea. 3. Trámite del proceso La demanda se presentó el 11 de febrero de 2015 y fue admitida mediante proveído del 16 de marzo del mismo año. Habiendo sido notificada la entidad demandada y una vez contestada la demanda y corrido el traslado de las excepciones propuestas, 17-001-23-33-000-2015-00041-00 5 se fijó fecha para audiencia inicial, mediante auto del 19 de agosto de 2015.

En la audiencia inicial se declararon infundadas las excepciones previas de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” y “caducidad”. Indicando que frente a la denominada “prescripción” se definiría en la sentencia. Los días 31 de enero, 15 de marzo y 24 de julio de 2017 se celebró la audiencia de pruebas, en la última el Despacho dispuso que los alegatos de conclusión se presentaran por escrito.

El 26 de abril de 2019 se profirió sentencia de primera instancia, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual fue apelada por la E.S.E. Hospital San José de Aguadas, por lo cual fue concedido el recurso de apelación a través del auto del 3 de julio de 2019. Mediante auto del 31 de octubre de 2023 el Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia inicial, inclusive; conservó el valor probatorio de los elementos de convicción incorporados al expediente y ordenó vincular al proceso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Aguadas y el Servicio Seccional de Salud de Caldas, a efectos de que puedan ejercer su derecho a la defensa y contradicción.” Atendiendo lo resuelto por el Consejo de Estado, mediante auto del 23 de febrero de 2024 se vincularon las entidades demandadas y se corrió traslado de la demanda y sus anexos.

Posteriormente, de conformidad con lo establecido el artículo 182A del CPACA, se procedió al saneamiento, a resolver excepciones, a fijar el litigio y a decretar una prueba consistente en que el departamento de Caldas “rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a esa entidad conciernan y los determinados en la solicitud planteada en la contestación de la demanda”.

Recaudada la prueba se corrió traslado a las partes y finalmente, se corrió traslado a las partes y ministerio público para que presentaran alegatos de conclusión. 4. Alegatos de conclusión 4.1. La demandante: sostuvo que se demostró la prestación del servicio de la señora Luz Amparo Vargas, de manera permanente y continuada en la entidad demandada entre el 1 de abril de 1993 y el 31 de diciembre de 2013.

Indicó que la ESE Hospital San José de Aguadas fue creada por el Acuerdo 17 del 23 de julio de 1998. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 6 Señaló que se estableció en el plenario que la demandante prestó sus servicios personales a la ESE demandada, en el Municipio de Aguadas caldas, bajo claras e inequívocas condiciones de subordinación y dependencia, recibiendo órdenes de la Coordinadora del programa de odontología de la ESE, odontóloga Ximena Elizabeth Sarmiento Nova, conforme a los programas y directivas emanadas de la institución y el señor Gerente; dentro del horario establecido por ésta, y con los medios facilitados por la misma; es decir en las mismas condiciones y características en que alternaba con personal de planta que cumplía las mismas funciones suyas, como fueron las señoras Fanny Valencia, Josefina Salazar, Gloria Luz Sánchez y Olga Correa, quienes prestaron y prestan iguales servicios, en idénticas condiciones.

Agregó que todas las actividades desarrolladas fueron programadas, dirigidas y coordinadas por un superior funcional y que además desarrollaba iguales funciones que los demás miembros de la entidad, sin devengar igual salario ni prestaciones sociales. Requirió la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial SU-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

Por lo anterior, solicitó acceder a las pretensiones independientemente de cuál de las instituciones públicas demandadas o vinculadas, le corresponda responder por dichos pedimentos. 4.2. La E.S.E. Hospital San José de Aguadas sostuvo que la entidad fue creada mediante Acuerdo Municipal 17 de julio 23 de 1998, por lo que habiendo sido creada en esta fecha no podría responder por obligaciones anteriores a esta.

Indicó que la relación contractual con la demandante comenzó el 1 de octubre de 2002 hasta mayo de 2003, cuando se vinculó con Cooperativas de Trabajo Asociado, que cotizaron al sistema de seguridad social. Sostuvo que nuevamente fue vinculada por prestación de servicios en septiembre de 2011 y no laboral o reglamentariamente. Indicó que no existió una continuada subordinación, pues la demandante tenía autonomía para la realización de sus funciones, debiendo coordinarlas con la contratante, quien además debía ejecutarlas en el tiempo de servicio de la entidad pues sería absurdo hacerlo de manera diferente.

De acuerdo con lo anterior, solicitó declarar probadas las excepciones propuestas por esa entidad hospitalaria. 4.3. Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público: reiteró las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda y se opuso a ser responsable de los daños causados o los perjuicios patrimoniales que hayan podido derivarse como consecuencia de los hechos alegados en la demanda, en razón que, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, esa Cartera Ministerial tan solo se encuentra facultada exclusivamente para ejercer funciones asignadas de manera 17-001-23-33-000-2015-00041-00 7 expresa por la ley, dentro de las cuales no se encuentra ninguna encaminada a la determinación de obligaciones parafiscales asumidas por otra Entidad.

En ese sentido, concluyó que el Ministerio no tiene ninguna obligación directa ni indirecta, solidaria ni subsidiaria, con la parte actora. 4.4. Nación - Ministerio de Salud y Protección Social: Indicó que ese Ministerio es la entidad responsable de la rectoría y dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS y es quien coordina y articula los actores a nivel intersectorial con el fin de mejorar la calidad y sostenibilidad del sistema, de tal forma que, bajo ninguna circunstancia puede endilgarse algún tipo de responsabilidad en cabeza del Ministerio de Salud a los que para este caso se atañen frente a la demandante, pues consideró que es claro que, frente a los hechos que son objeto de litigio, de parte del Ministerio de Salud y Protección Social no se presentó participación directa o indirecta en la configuración de cualquier tipo de vinculación laboral o de prestación de servicios profesionales con la demandante, por cuanto, como ella desde el primer momento lo señaló, se busca que se declaré la presunta relación laboral existente con la ESE Hospital San José de Aguadas (Caldas).

Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones y declarar probadas las excepciones formuladas por esa entidad. 4.5. Departamento de Caldas: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó declarar probadas las excepciones propuestas, indicando que no tiene obligación alguna con la señora Luz Amparo Vargas por cuanto, la relación existente se celebró entre el municipio de Aguadas y la demandante, así como entre el Hospital San José de Aguadas y la misma, de las pruebas documentales que reposan en el proceso se puede establecer que la relación contractual, así como las reglas que rigió los contratos de prestación de servicios celebrados, los cuales se ejecutaron conforme a la normatividad y a la jurisprudencia, las cuales establecen expresamente que dicha relación en ningún caso genera reintegro laboral.

Señaló que la ESE Hospital San José De Aguadas, es una entidad de orden Municipal, con independencia y autonomía administrativa y financiera, que no depende ni cuando no tenía personería jurídica dependía del departamento de Caldas sino, del municipio de Aguadas. 4.6. Municipio de Aguadas: Indicó que no existen pruebas que comprometan la responsabilidad del municipio para que se declare un contrato realidad.

Consideró que no existe relación laboral alguna entre la demandante Luz Amparo Vargas Soto y el municipio, ni prueba alguna que así lo demuestre, al punto que el municipio no fue demandado desde el inicio de este medio de control. Por lo anterior, solicitó declarar probadas las excepciones formuladas. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 8 4.7.

Dirección Territorial de Salud de Caldas: Precisó que esa entidad para 1993, se encontraba adscrita al despacho del gobernador y aunque dirigía en el nivel técnico la salud en el departamento de Caldas, cada hospital público contaba con autonomía y un médico director que vinculaba el personal y gestionaba sus propias situaciones administrativas.

Así las cosas, en relación con presuntos pasivos prestacionales que se pudieron causar por los tiempos laborados por la señora Vargas Soto en la hoy E.S.E. Hospital San José de Aguadas, Caldas, señaló que éstos no se encuentran de ninguna manera a cargo de esta entidad, primero, por el tipo de vinculación que ostentaba la demandante, en la cual además de que la DTC no tenía injerencia alguna, las normas civiles excluyen su pago, y segundo, porque con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, los hospitales públicos eran financiados por los entes territoriales y el gobierno nacional, y con posteridad, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cada entidad asumió la obligatoriedad de afiliación y cotización de sus empleados.

Por lo anterior, solicitó no acceder a las pretensiones y declarar probadas las excepciones expuestas. 4.8. El agente del Ministerio Público: No presentó concepto alguno. II. Consideraciones 1. Problemas jurídicos De conformidad con la demanda y sus contestaciones, el asunto se centra en establecer: ¿La demandante tiene derecho o no a que se declare la existencia de una relación laboral respecto a la prestación de servicios en el Hospital San José de Aguadas? En caso afirmativo, ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los créditos laborales reclamados? De no darse lo anterior, o darse de forma parcial ¿Hay lugar a reconocer las acreencias laborales que la demandante considera tener derecho? En caso afirmativo, ¿Qué entidades deben concurrir al pago de las acreencias reclamadas por la parte demandante? 2.

Primer problema jurídico Para su resolución se hará referencia: i) al marco jurídico sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades y los elementos de la relación laboral; ii) los hechos acreditados relevantes para la resolución del asunto; y iii) el análisis del caso. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 9 2.1. Marco jurídico1 2.1.1 La primacía de la realidad sobre las formalidades Los artículos 13 y 25 de la Constitución Política señalan que: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT.)2, expresamente consagró en su Preámbulo el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT3 al señalar que: “todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.

Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución. 2.1.2 Elementos propios de la relación laboral 1 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 16 de agosto de 2018, Rad.: 19001-23-31-000- 2006-01070-01(1007-12) 2 Aprobada en 1919. 3 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 10 El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral, así: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia “del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País”; y iii) un salario como retribución del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 20214 retomando los desarrollos jurisprudenciales previos sobre estos elementos, los condesó bajo los siguientes parámetros: Sobre el elemento de la prestación personal del servicio señaló que, el mismo puede ser identificado, en tanto “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este5; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas”.6 En lo referente a la subordinación o dependencia dicha providencia señaló una serie de situaciones indicativas de su existencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, que se sintetizan así: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 5 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 6 Cita de cita: Al respecto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 11 trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Finalmente, sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas precisó que “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. De conformidad con lo expuesto, se concluye que la denominada figura del contrato realidad en aplicación del principio de realidad sobre las formas debe ser aplicada en aquellos asuntos en que se presenten los tres elementos esenciales de la relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación o dependencia). 2.2.

Hechos acreditados relevantes para la resolución del asunto 17-001-23-33-000-2015-00041-00 12 -. De conformidad con las cuentas de cobro, órdenes de trabajo y servicios, y los contratos de prestación de servicios allegados por el municipio de Aguadas, la demandante fue vinculada para prestar sus servicios como auxiliar en el servicio de odontología en el hospital del municipio de Aguadas, así: • En 1993 prestó sus servicios en mayo, junio, julio, septiembre y diciembre y que en cada uno de ellos devengó la suma de $81.510 por concepto de servicios prestados, de los cuales se descontaron las sumas correspondientes a las cajas de previsión social, de acuerdo con la Ley 4ª de 1966.7 • En 1994 prestó sus servicios del 21 al 30 de abril, y de mayo a diciembre, devengando en cada uno la suma de $98.700, a excepción de la fracción del mes de abril en la que devengó $36.190.

En este año no se realizaron los descuentos previstos en la Ley 4º de 1993.8 • En 1995 prestó sus servicios en enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, devengando la suma mensual de $128.250.9 • En 1996, prestó sus servicios en enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.10 • Para 1997 prestó sus servicios en febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre. 11 • En 1998 estuvo vinculada los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y diciembre.12 • En 1999 prestó sus servicios en enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre.13 • La totalidad del 2000.14 • En 2001 prestó sus servicios de marzo a diciembre.15 • En 2002 prestó sus servicios del 21 de enero al 21 de abril y del 21 de abril al 17 de mayo.16 Ahora bien, de las pruebas allegadas por la accionante, como órdenes de trabajo y servicios y contratos de prestación de servicios se tiene lo siguiente respecto del tiempo de su vinculación a la E.S.E. San José de Aguadas: • En 2002 laboró del 7 de octubre al 15 de diciembre.17 Lo anterior, según las órdenes de trabajo 129, 143 y 171. 7 Ver folios 1168 a 1174 del cuaderno 1C. 8 Ver folios 1175 a 1200 del cuaderno 1C. 9 Ver folios 1201 a 1226 del cuaderno 1C. 10 Ver folios 1227 a 1237 del cuaderno 1C. 11 Ver fólios 1238 a 1246 ibidem. 12 Ver fólios 1247 a 1257 ibidem. 13 Ver fólios 1258 a 1267 ibidem. 14 Ver fólios 1268 a 1279 ibidem. 15 Ver fólios 1280 a 1289 ibidem. 16 Ver fólios 1290 a 1291 ibidem. 17 Ver folios 41 a 49 del cuaderno 1. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 13 • En 2003 estuvo vinculada en marzo, abril, septiembre y octubre18, mediante contratos de prestación de servicios nro. 080, 126, 165 y 212.

A partir del 1 mayo de 2003 y hasta agosto de 2011, la E.S.E. Hospital San José de Aguadas suscribió contratos de prestación de servicios con diferentes cooperativas de trabajo asociado, así: • Contratos de prestación de servicios “asistencial”; “asistencial PAB” y “administrativo”, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de mayo y el 30 de junio de 200319, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial”, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de junio y el 31 de agosto de 200320, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “administrativo” y “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de enero de 200421, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial”;

“asistencial PAB” y “administrativo”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 29 de febrero de 200422, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial” y “asistencial PAB””, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de marzo de 200423, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de abril de 200424, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de mayo de 200425, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial” y “administrativo”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de junio de 200426, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de julio de 200427, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. 18 Ver contratos 080, 126, 165 y 212 de 2003, suscritos entre la E.S.E. San José y Luz Amparo Vargas Soto, obrantes a folios 50 a 68 del cuaderno 1. 19 Ver folios 420 a 439 del cuaderno 1A. 20 Folios 440 a 449 del cuaderno 1A. 21 Folios 450 a 454 y 459 a 462 ibídem. 22 Folios 463 a 474 del cuaderno 1A. 23 Folios 475 a 483 del cuaderno 1A. 24 Fólios 484 a 488 ibidem. 25 Fólios 489 a 493 ibidem. 26 Folios 494 a 501 del cuaderno 1A. 27 Fólios 502 a 505 ibidem. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 14 • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de agosto de 200428, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “administrativo” y “asistencial”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de septiembre de 200429, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de octubre de 200430, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de noviembre y el 31 de diciembre de 200431, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial”;

“asistencial PAB” y “administrativo”, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de enero y el 28 de febrero de 200532, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB”, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de marzo de 200533, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB” cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de abril de 200534, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial PAB” Nº 464 y “administrativo” Nº 463, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de mayo de 200535, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contratos de prestación de servicios “asistencial PAB” Nº 466 y “administrativo” Nº 467, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 30 de junio de 200536, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “asistencial PAB” Nº 481, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de julio de 200537, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios “administrativo” Nº 493, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de agosto de 200538, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 507, cuyo término fue de un mes, entre el 28 Fólios 506 a 510 ibidem. 29 Fólios 511 a 518 ibidem. 30 Fólios 519 a 523 ibidem. 31 Fólios 524 a 531 ibidem. 32 Fólios 534 a 548 ibidem. 33 Fólios 549 a 553 ibidem. 34 Fólios 554 a 558 ibidem. 35 Fólios 559 a 567 ibidem. 36 Fólios 568 a 577 ibidem. 37 Fólios 578 a 583 ibidem. 38 Fólios 584 a 588 ibidem. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 15 1º y el 30 de septiembre de 200539, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 516, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de octubre de 200540, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 524, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de noviembre y el 31 de diciembre de 200541, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 011, cuyo término fue de un mes, entre el 1º y el 31 de enero de 200642, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 019, cuyo término fue de dos meses, entre el 1º de febrero y el 31 de marzo de 200643, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 032, cuyo término fue de tres meses, entre el 1º de abril y el 30 de junio de 200644, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 042, cuyo término fue de tres meses, entre el 1º de julio y el 30 de septiembre de 200645, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 053, cuyo término fue de tres meses, entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre de 200646, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 014, cuyo término fue de un mes, entre el 2 y el 31 de enero de 200747, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 024 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 1 y el 28 de febrero de 200748, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 027 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 1 y el 31 de marzo de 200749, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 033 – 2007, cuyo término fue de un mes, 39 Fólios 589 a 596 ibidem. 40 Fólios 597 a 604 ibidem. 41 Fólios 605 a 612 ibidem. 42 Fólios 613 a 620 ibidem. 43 Fólios 621 a 634 ibidem. 44 Fólios 635 a 655 ibidem. 45 Folios 656 a 676 ibídem. 46 Folios 677 del cuaderno 1A a 697 del cuaderno 1B. 47 Folios 698 a 704 del cuaderno 1B. 48 Fólios 705 a 712 ibidem. 49 Fólios 713 a 719 ibidem. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 16 entre el 1 y el 30 de abril de 200750, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 044 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 2 y el 31 de mayo de 200751, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 050 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 1 y el 30 de junio de 200752, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 052 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 1 y el 31 de julio de 200753, con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. • Contrato de prestación de servicios Nº 071 – 2007, cuyo término fue de dos meses, entre el 1 de agosto y el 30 de septiembre de 200754, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 086 – 2007, cuyo término fue de un mes, entre el 1 y el 31 de octubre de 200755, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 087 – 2007, cuyo término fue de dos meses, entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 200756, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 005 – 2008, cuyo término fue de dos meses, entre el 1 de enero y el 29 de febrero de 200857, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 020 – 2008, cuyo término fue de un mes entre el 1 y el 31 de marzo de 200858, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 022 – 2008, cuyo término fue de dos meses, entre el 1 de abril y 31 de mayo de 200859, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 027 – 2008, cuyo término fue de un mes entre el 1 y el 30 de junio de 200860, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 035 – 2008, cuyo término fue de dos 50 Fólios 720 a 732 ibidem. 51 Fólios 733 a 739 ibidem. 52 Folio 740 ibidem. 53 Fólios 741 a 747 ibidem. 54 Fólios 748 a 765 ibidem. 55 Fólios 766 a 781 ibidem. 56 Fólios 782 a 799 ibidem. 57 Fólios 800 a 809 ibidem. 58 Fólios 810 a 818 ibidem. 59 Fólios 819 a 826 ibidem. 60 Fólios 827 a 835 ibidem. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 17 meses, entre el 1 de julio y 31 de agosto de 200861, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 002 – 2010, cuyo término fue de dos meses, entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 201062, con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la Atención en Salud “GESTIONES”. • Contrato de prestación de servicios Nº 062 – 2010, cuyo término fue de ocho meses, entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 201063, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial. • Contrato Nº 002 – 2011; de las facturas de Venta y Listado de asociados o de empleados se evidenció que la demandante prestó servicios de enero a agosto de 201164, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial. -.

A partir del 1 de septiembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 la demandante fue vinculada directamente a la E.S.E. San José a través de contratos de prestación de servicios, así: • Contrato 119 – 2011; del 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2011.65 • Contrato 042 – 2012; del 1º de enero y el 31 de marzo de 2012.66 • Contrato 127 – 2012; del 1º de abril y el 30 de junio de 2012.67 • Contrato 190 – 2012; del 1º de julio y el 31 de diciembre de 2012.68 • Contrato 042 – 2013; del 1º de enero y el 31 de marzo de 2013.69 • Contrato 151 – 2013; del 1º de abril y el 30 de junio de 2013.70 • Contrato 260 – 2013; del 1º de julio y el 31 de diciembre de 2013.71 -.

Se recibió el testimonio de Jorge Andrés Londoño Franco, del cual se destaca: -. Manifestó haber conocido a la accionante en razón a que cuando estudió en la Institución Educativa Normal Superior Claudina Múnera del municipio de Aguadas ella le “realizaba el flúor”. -. Indicó: “sé que trabajaba en el hospital porque siempre que hacían las campañas de promoción y prevención siempre iba a la campaña del hospital, …, también cuando pedía citas de odontología era la que nos recibía en el hospital, como tal, o sea toda la vida, siempre la conozco de toda la vida en el hospital”. -.

Manifestó que tiene conocimiento de que la señora Luz Amparo prestó los 61 Fólios 836 a 852 ibidem. 62 Fólios 855 a 864 ibidem. 63 Fólios 873 a 882 ibidem. 64 Fólios 1291 a 1334 Cuaderno 3 Actuación Administrativa. 65 Ver folios 375 a 377 del cuaderno 1. 66 Ver fólios 378 a 380 ibidem. 67 Ver fólios 381 a 383 ibidem. 68 Ver fólios 384 a 386 ibidem. 69 Ver fólios 387 a 389 ibidem. 70 Ver fólios 390 a 392 ibidem. 71 Ver fólios 393 a 396 ibidem. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 18 servicios en la sección de odontología aproximadamente desde 1995 al 2008 que fue la época en la que él estuvo en el colegio y se graduó, lo anterior, porque ella iba a hacer campañas de higiene oral en la institución. -.

Se recibió el testimonio de Ana Lucía Castro Obando, del cual se destaca: -. Informó que laboró para el Hospital de Aguadas 9 años y medio en puestos de salud en las diferentes veredas de aguadas como auxiliar de enfermería, entre junio 2002 a 31 de diciembre 2011. -. Sostuvo que conoce a la demandante porque laboró con ella en el Hospital San José de Aguadas, desde 1993 hasta el 2013 que Luz Amparo salió del Hospital. -.

Manifestó: “Bueno, pues yo a ella la distingo desde hace más de 20 años. Ella en el hospital trabajaba como auxiliar de odontología, pues ella tenía que cumplir con un horario y el jefe directo de ella era la doctora Ximena Sarmiento Nova. Yo como auxiliar de enfermería me tenía que entender con el área de odontología porque yo iba a pedir citas y también había brigadas a las veredas, a los barrios y teníamos que interactuar para poder cuadrar esas brigadas.” -.

Frente a las labores desempeñadas relató: “Bueno, pues ella como auxiliar de higiene le tocaba colaborar instrumentando, le tocaba atender pacientes haciendo su labor de higiene, también le tocaba desplazarse a las veredas, a las escuelas, también debía ir hasta el corregimiento de Arma a cubrir a veces a la auxiliar de allá, Olga Correa.

También la veía uno dando charlas en consulta externa, yo trabajaba con consulta externa, entonces uno la veía dando las charlas allá.” -. En su declaración informó que dentro de la planta de personal de la entidad demandada había una persona que cumplía la misma labor que la nulidiscente: “Sí señor, eran varias las muchachas que trabajaban allá, unas de planta como doña Gloria Sánchez, otras de contrato y todas hacían la misma actividad, todas se ponían el mismo uniforme, estaban siempre uniformadas.

Sí, eran varias compañeras, que yo recuerde Josefina Salazar, doña Gloria Sánchez que era de planta, Fanny.” -. Señaló que en la E.S.E. Hospital San José no existía autonomía para la realización de labores por parte de los contratistas, pues a ellas en esa calidad siempre les indicaban qué metas debían cumplir, órdenes basadas en la contratación del Hospital con las E.P.S. que prestan sus servicios en la localidad; agregó que Luz Amparo Vargas no podía disponer libremente de su tiempo; que los desplazamientos a las diferentes veredas de Aguadas se hacían en carros de propiedad de la entidad o contratados para tal fin. -.

Frente a la autonomía con que se desarrollaron las funciones expuso: “Es que todo era a través de la doctora Ximena, todo era a través de ella, que ellas fueran autónomas pues decir Amparo tal día vamos a hacer la brigada, no había esa autonomía, tocaba todo vincularse a través de ella.” 17-001-23-33-000-2015-00041-00 19 -. Adujo que se debía cumplir horario el cual era de 8 a 12 de 2 a 6 y los sábados de 8 a 1pm y que para realizar alguna vuelta personal debían pedir permiso al jefe. -.

Indicó que la señora Luz Amparo Vargas sólo trabajaba para el Hospital. -. Se recibió el testimonio de Ximena Sarmiento Nova, del cual se destaca: -. Indicó que era la Coordinadora del Área de Odontología de la E.S.E. Hospital San José, y que trabajaba para esa entidad desde 1980. Manifestó que conoce a la señora Amparo porque “trabajó con nosotros” aproximadamente desde 1993-1994. -.

Refirió la existencia en la planta de un cargo, ocupado por Gloria Sánchez, que desarrollaba las mismas actividades que Luz Amparo Vargas: “De planta trabajábamos, en la sede de Aguadas, la señora Gloria Luz Sánchez, como higienista oral y yo y como contratistas la auxiliar de higiene oral Josefina Salazar, los odontólogos cambiaron bastante durante este tiempo, es probable que no me acuerde”. -.

Sobre la subordinación expuso: “Pues las E.P.S. contratan con la institución el cumplimiento de ciertas metas de promoción y prevención y a mí me dicen estas son las metas, tienen que cumplir este tipo de actividades, hacerle tanto las actividades en higiene oral, pues básicamente son hacer educación, hacer aplicación de flúor, aplicación de sellantes, esas son básicamente son las actividades.

Tenemos que cumplir este determinado número por E.P.S. entonces uno les dice ‘hay que hacerlo’ y la forma de captarlo, es dentro, la gran mayoría, de las instituciones educativas porque va mucho dirigido a personas escolarizadas y dentro de otras instituciones como son jardines de bienestar familiar y adultos se captan dentro de las E.P.S. o en otros ámbitos como la cárcel, como desplazados o en las brigadas de salud que la institución programa, la idea es cubrir todo el municipio, área urbana y rural y ellas yo les coordinaba, deben hacer esto, esto y cumplir estas actividades, hacerle tanto y ellas programaban con los coordinadores de las diferentes instituciones a ver cómo lo hacían y en qué momento lo hacían”. -.

En cuanto al lugar de trabajo y horario refirió que, “el programa de promoción y prevención no se hace totalmente dentro de la institución, sino que es extramural un gran porcentaje de esa actividad” y que “los primeros años, uno o dos años, cuando ella no era auxiliar de higiene oral, era obviamente dentro del consultorio en los espacios que había consulta”. -.

Se recibió el testimonio de Luz Adiela Serna Arias, del cual se destaca: -. Indicó que es “administradora de empresas y lleva 20 años administrando el hospital San José de Aguadas”. Refirió conocer a la demandante porque trabajaron juntas en el hospital de Aguadas, adujo que la conoce 17-001-23-33-000-2015-00041-00 20 aproximadamente “desde 1995 desde que Luz Amparo Vargas cumplía actividades en el área de odontología de la ESE Hospital San Jose de Aguadas. -.

Reconoció que Luz Amparo Vargas desarrollaba labores encomendadas y que la persona a cargo fue Ximena Sarmiento Nova, odontóloga de la E.S.E. -. Al igual que las declaraciones de Ximena Sarmiento y Ana Lucía Castro Obando, esta testigo expuso la existencia de una persona que se desempeñó como higienista oral y que pertenecía a la planta del Hospital, de nombre Gloria Sánchez. -.

Informó que la contratación a través de cooperativas se dio por un convenio de desempeño suscrito entre “… el Ministerio, el Departamento y el Hospital” en el cual se debía contratar por outsourcing, de acuerdo con las necesidades del servicio. -. Destacó que del presupuesto del hospital se proveía a la demandante de los medios y recursos para cumplir sus funciones, dirigidas a usuarios de la E.S.E. -.

También confirmó la prestación personal de la accionante de las actividades encomendadas y que debía cumplir las metas descritas por el hospital. Señaló que las actividades eran coordinadas por la encargada del área de odontología, quien le indicaba al personal a su cargo las actividades a desarrollar. -. Respecto de la autonomía con que la demandante desarrollaba sus actividades sostuvo que: “…el hospital contrata unas actividades, dentro de los horarios de atención que tiene el hospital las personas son autónomas en desarrollar sus actividades.

PREGUNTADA: Actividades que ella quería. CONTESTÓ: No, las actividades encomendadas su señoría. PREGUNTADA: Entonces cual autonomía. CONTESTÓ: Que no había en ningún momento de que se le estuviera o yo no nunca vi o algún oficio o algo que hubiera compulsado la coordinadora de que no asistió, de que no vino en tal, sino que ella cumplía con sus actividades, entonces era autónoma para desarrollar las actividades dentro de los horarios de atención del hospital”. -.

En cuanto a el horario indicó “no se porque ella trabajaba en el área de odontología. El hospital tiene unos horarios y dentro de esos horarios las personas son autónomas para desarrollar sus actividades encomendadas”. -. Se recibió el testimonio de Sandra Patricia Henao Morales, del cual se destaca: -. Indicó que ha estado vinculada a la E.S.E. San José de Aguadas desde el año 2008 al 2017 como revisora Fiscal.

Además, refirió que era la gerente de la cooperativa Coopsalud desde 2005. -. Manifestó que Luz Amparo era asociada en Coopsalud y además prestaba servicios como higienista oral en el hospital San José de Aguadas mediante contrato de asociación laboral. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 21 -. Que Luz Amparo Vargas prestó sus servicios sobre todo en la zona rural del municipio de Aguadas en cumplimiento de actividades contratadas por la E.S.E. Hospital San José a las cooperativas de trabajo asociado. -.

En cuanto al horario refirió que “nunca estuvo estipulado porque eran actividades autónomas que ellas debían realizar. Si las personas vinculadas a la cooperativa querían realizar las actividades en el horario del Hospital para cumplir sus metas era por autonomía de ellas”. -. Se recibió el testimonio de Belén Vargas Soto, del cual se destaca: -.

Indicó que “entró a laborar el 21 julio de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2010 como auxiliar de imágenes diagnósticas en el hospital San Jose de Aguadas”. -. Manifestó que Luz Amparo “trabajó desde abril 1993 y salió el 31 de diciembre de 2013 para el hospital como higienista oral”. -. Refirió que la demandante recibía órdenes de la señora Ximena Sarmiento Nova, así como que el hospital le suministraban los instrumentos para el cumplimiento de sus funciones. -.

También indicó que la señora Gloria Luz Sánchez cumplía las mismas labores que la accionante y se encontraba en la planta del hospital. -. Se recibió el testimonio de María Luz Dary Escobar Marín, del cual se destaca: -. Indicó que Luz Amparo “empezó a trabajar como higienista en el hospital San José de Aguadas el 1 abril de 1993”.

Preguntó el abogado del Hospital: ¿Sabe usted quien vinculó a doña Amparo como lo dijo desde el 1 de abril de 1993 al hospital San José de Aguadas? Respondió la testigo: “En ese entonces estaba el doctor Miguel Eduardo Mendoza, gerente del hospital ( ) la doctora luz Idalba Duque de Gómez la colocó allí como Auxiliar de Odontología”. -.

Expuso que la demandante recibía órdenes de la coordinadora Ximena Sarmiento y realizaba reemplazos a las higienistas orales de planta, señoras Gloria Sánchez y Olga Correa. El testimonio de Belén Vargas Soto fue tachado por el apoderado de la E.S.E. Hospital San José De Aguadas - Caldas, adujo que por ser hermana de la demandante se estaría violando el principio de imparcialidad, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 211 del Código General del Proceso.

El agente del Ministerio Público, frente a María Luz Dary Escobar Marín, señaló que su declaración estaba viciada por amistad con la accionante, por lo que se debía aplicar la misma norma y tenerse como testigo sospechoso. Respecto a la imparcialidad del testigo, el artículo 217 del C.G.P., establece: 17-001-23-33-000-2015-00041-00 22 “ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Por su parte el Consejo de Estado, ha sido claro en señalar que “los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica”.72 En el caso concreto, se encuentra acreditada la existencia del vínculo de familiaridad que tiene la declarante Belén Vargas Soto con la demandante; así como el vínculo de amistad entre esta y la declarante María Luz Dary Escobar Marín; sin embargo dichos vínculos no bastan para desestimar los testimonios, pues del análisis riguroso de sus declaraciones, aplicación de los criterios de la sana crítica y de forma integral con los demás medio probatorio aportados al expediente, se observa que, las respuestas de los testigos fueron coherentes, congruentes, con hilo conductual, sin vacilaciones ni de su versión, ni comportamiento en la audiencia, por lo que no se observan algún ánimo de favorecer a alguna de las partes del proceso o falta de credibilidad en sus declaraciones Así pues, frente a las tachas realizadas, esta Sala considera que no se advierte por parte de los declarantes un interés directo en las resultas del proceso. 2.3.

Análisis del Caso concreto Para dar respuesta al interrogante formulado, se abordará el análisis de los siguientes tópicos: i) el aspecto temporal durante el cual el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada; ii) la remuneración; y iii) la relación de subordinación o dependencia en la prestación del servicio. 2.3.1. Aspecto temporal y prestación personal del servicio73 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. 73 T-903-10.

La Corte Constitucional ha explicado someramente que: “i) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 23 De acuerdo con la prueba documental aportada, se encuentra acreditado que, la demandante prestó los servicios personales al Hospital San José De Aguadas - Caldas, realizando labores como auxiliar de odontología e higienista dental en el programa de salud oral en los siguientes periodos: Vinculación Periodo Objeto Órdenes de Trabajo y órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Aguadas -prestación de servicios en el hospital San José de Aguadas mayo, junio, julio, septiembre y diciembre de 1993.

Auxiliar de odontología Del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995. Auxiliar de odontología Del 1º de marzo al 30 de septiembre de 1995. Auxiliar de odontología Del 1º de enero al 30 de junio de 1996. Auxiliar de odontología Del 1º de agosto al 31 de diciembre de 1996. Higienista Dental Del 1 al 28 de febrero de 1997.

Higienista Dental Del 1º de abril al 30 de noviembre de 1997. Higienista Dental Del 1º de enero al 13 de marzo de 1998. Higienista Dental Del 1º de mayo al 30 de septiembre de Higienista Dental 17-001-23-33-000-2015-00041-00 24 1998. Del 1 al 31 de diciembre de 1998. Higienista Dental Del 1º de enero al 30 de abril de 1999.

Higienista Dental Del 1º de junio al 30 de noviembre de 1999. Higienista Dental Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2000. Higienista Dental Del 1º de marzo al 31 de diciembre de 2001. No especifica Del 21 de enero al 17 de mayo de 2002. Ejecución de actividades técnicas educativas y de prevención en salud oral Interrupción más de 4 meses Órdenes de Trabajo suscritas con la ESE Hospital San José de Aguadas.

Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002. Preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, diligenciar información para los programas preventivos, diligenciar los registros estadísticos, diligenciar la facturación de su área, realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales 17-001-23-33-000-2015-00041-00 25 Interrupción más de 2 meses Contratos de Prestación de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Aguadas Del 1º de marzo al 30 de abril de 2003.

Preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, participar en la programación de sus actividades, diligenciar información para los programas preventivos Contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD. Del 1º de mayo al 31 de agosto de 2003. Auxiliar de odontología Contratos de Prestación de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Aguadas Septiembre y octubre de 2003.

Preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, participar en la programación de sus actividades, diligenciar información para los programas preventivos Interrupción 2 meses Contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD Del 1º de enero de 2004 al 31 de julio de 2007.

Auxiliar de odontología Contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la atención en Salud “Gestiones”. Del 1º de agosto de 2007 al 28 de febrero de 2010. Higienista Oral Interrupción 2 meses Contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial.

Del 1º de mayo al 31 de diciembre de 2010. Higienista Oral 17-001-23-33-000-2015-00041-00 26 Contrato Nº 002 – 2011 suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial. De 1º de enero al 31 agosto de 2011 Higienista Oral Contratos de Prestación de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Aguadas Del 1º de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2013.

Higienista Oral Se resalta que, el Hospital San José de Aguadas 74 no negó, ni atacó la vinculación de la demandante durante la existencia de los contratos de prestación de servicios con las CTA en el período referidos; aunado a ello, del expediente administrativo allegado por la accionada se puede inferir que se mantuvieron diferentes relaciones contractuales como higienista oral con las Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA, pues obran documentos tales como: comprobantes de egreso, fotocopias de consignación a favor de las CTA, listados de personal asistencial (en los que aparece mencionada la accionante), registros presupuestales, certificados de disponibilidad presupuestal, facturas de venta y listados de asociados a Cooperativa de Trabajo Asociado (en los que aparece mencionada la accionante).

De otra parte, no es posible afirmar que se trató de una relación continua, sin interrupciones del 1º de abril de 1993 al 31 de diciembre de 2013 como lo señala la demandante, teniendo en cuenta la prueba documental aportada y que fue analizada; además, si bien las testigos Ana Lucía Castro Obando, Ximena Sarmiento Nova, Luz Adiela Serna Arias, Belén Vargas Soto y María Luz Dary Escobar Marín, señalaron que la demandante laboró en ese interregno, no precisaron si existieron o no interrupciones.

En cuanto a la prestación personal del servicio por parte de la demandante; todos los testigos fueron concordantes en exponer las funciones y actividades que realizaba en favor de la entidad demandada, tales como: la aplicación de flúor, asignación de citas y visitas a instituciones educativas, carcelarias y veredas del municipio de Aguadas. 74 Ver contestación de la demanda folio 121 del cuaderno 1: “(…) Entre el mes de mayo de 2003 hasta el mes de agosto de 2011 la señora demandante estuvo vinculada a las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: COOPSALUD, GESTIONES Y PRESENCIAL, quienes en realidad fueron sus empleadores …” 17-001-23-33-000-2015-00041-00 27 Además, la prestación personal de servicios se deduce del objeto plasmado en las órdenes de trabajo y los contratos, que permiten afirmar que estos necesariamente debían ser prestados por la demandante; así, por ejemplo: -.

Para la orden de trabajo 129 de 2002: “OBJETO: preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, diligenciar información para los programas preventivos, diligenciar los registros estadísticos, diligenciar la facturación de su área, realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales”.75 -. Para el contrato 212 de 2003: “PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete para con el HOSPITAL SAN JOSE DE AGUADAS, ESE, a preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, participar en la programación de sus actividades, diligenciar información para los programas preventivos, diligenciar los registros estadísticos solicitados por la Dirección Seccional de Salud y otros requeridos por el Hospital, diligenciar correctamente la facturación correspondiente a su área, realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales, detectar y controlar placa dental en los clientes y realizar profilaxis, preparar material didáctico para realizar actividades comunitarias y educativas de salud oral, participar en las brigadas rurales de salud y en los diferentes comités que existen en la institución dentro de los programas de promoción y prevención y del plan de atención básica que atiende la ESE Hospital San José, y todas aquellas funciones del cargo y que estén definidas en el respectivo manual de funciones”.76 Así mismo, dentro de las obligaciones específicas que tenía el demandante se destacan las siguientes, que son comunes a todos los contratos: “El contratista se obliga para con el hospital a: 1).- Desarrollar cada una de las acciones que le permitan dar cumplimiento con el objeto del contrato. 2).- Se obliga a cumplir a cabalidad con lo establecido en el objeto del presente contrato en forma oportuna dentro del término establecido. 3).- Atender a los usuarios de la mejor manera posible; 4).- Realizar informes mensuales sobre el desarrollo de contrato”.77 2.3.2.

Remuneración por los servicios prestados Por la relación entre la demandante y el Hospital San José de Aguadas, la contraprestación económica recibida por aquella por sus servicios fue variada. Así, inició devengando la suma de $80.694, durante los meses de mayo, junio, julio, septiembre, y diciembre de 199378, suma a la cual se le descontaba el valor de $816, ordenado por la Ley 4ª, y el valor devengado mensualmente por concepto de honorarios durante la ejecución del último de los contratos de prestación de 75 Ver folio 41 del cuaderno 1. 76 Ver folios 64 a 66 del cuaderno 1. 77 Ver folio 60 del cuaderno 1. 78 Folios 1168, 1170, 1171, 1172 y 1173 del cuaderno 1C. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 28 servicios fue de $879.750.79 Se observa también que devengó valores como $98.70080; $130.00081; $135.00082; $128.25083; $141.60084; $151.33585; $258.74086; $305.31387; $354.16388; $410.82989; $350.00090; $380.00091; $367.50092; $450.00093; $500.00094, entre otros.

Su denominación – honorarios, valor de lo adeudado o costo (cuando se trató de los contratos de prestación de servicios con las CTA) – es indiferente, pues lo que estos permiten concluir es que existió periodicidad en la remuneración a la demandante, siempre en atención a los servicios que fueron prestados por aquella, por lo que la Sala estima que este elemento de las relaciones laborales se encuentra configurado. 2.3.3.

Relación de subordinación o dependencia en la prestación del servicio Para establecer si se encuentra acreditada o no la relación de subordinación o dependencia en la prestación del servicio, se atenderán los criterios esbozados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021, sobre los indicios de existencia de este elemento. 2.3.3.1.

Indicios respecto a la existencia de un horario de trabajo y al lugar de desarrollo de las actividades El Consejo de Estado95 ha precisado que, normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista, o un sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades no implican necesariamente que exista subordinación laboral, pero pueden ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, lo cual deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido. 79 Folio 394 del cuaderno 1. 80 Folios 1179, 1182, 1185,1188, 1191 cuaderno 1C. 81 Folio 1197 ibidem. 82 Folio 1200 ibidem. 83 Folio 1203, 1207, 1211, 1215, 1219, 1222, 84 Folio 1226. 85 Folio 1227. 86 Folio 1230. 87 Folio 1238. 88 Folio 1247. 89 Folio 1258. 90 Folio 1280. 91 Folio 1290. 92 Folio 11 cuaderno 2. 93 Folio 101 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. 94 Folio 303 ibidem. 95 Sección Segunda.

Sentencia unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 09 de septiembre de 2021. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 29 En el caso concreto la demandante señaló que, laboró para el Hospital San José de Aguadas entre 1993 y 2013, prestando servicios como auxiliar de consultorio y de higienista oral, indicando que era la encargada de apoyar a su Jefa inmediata, la Dra. Ximena Sarmiento Novoa, odontóloga, bajo su continua dependencia y subordinación, en las instalaciones del Hospital, utilizando los elementos propios de la entidad, y sometida a estrictos horarios de trabajo, los mismos que debían cumplir los empleados de planta de la entidad, labores que eran desempeñadas de forma permanente de lunes a viernes de 8am a 12m y de 2pm a 6pm y los sábados de 8am a 12m.

Lo anterior, fue corroborado por la testigo Ana Lucía Castro Obando, quien señaló que conoce a la demandante porque laboró con ella en el Hospital San José de Aguadas, y manifestó: “Ella en el hospital trabajaba como auxiliar de odontología, pues ella tenía que cumplir con un horario”. También se escuchó la declaración de Ximena Sarmiento Nova, Coordinadora del Área de Odontología de la E.S.E. Hospital San José, la cual confirmó que la demandante prestó sus servicios en esa área.

En cuanto al lugar de trabajo y horario refirió que, “el programa de promoción y prevención no se hace totalmente dentro de la institución, sino que es extramural un gran porcentaje de esa actividad” y que “los primeros años, uno o dos años, cuando ella no era auxiliar de higiene oral, era obviamente dentro del consultorio en los espacios que había consulta”.

La señora Luz Adiela Serna Arias quien también rindió testimonio dentro del presente proceso, indicó que es “administradora de empresas y lleva 20 años administrando el hospital San José de Aguadas”. Refirió conocer a la demandante porque trabajaron juntas en el hospital de Aguadas, adujo que la conoce aproximadamente “desde 1995 desde que Luz Amparo Vargas cumplía actividades en el área de odontología de la ESE Hospital San Jose de Aguadas.

En cuanto a el horario indicó “no se porque ella trabajaba en el área de odontología. El hospital tiene unos horarios y dentro de esos horarios las personas son autónomas para desarrollar sus actividades encomendadas”. La señora Sandra Patricia Henao Morales, quien ha estado vinculada a la E.S.E. San José de Aguadas desde 2008, sostuvo que Luz Amparo Vargas era asociada en la cooperativa Coopsalud y además prestaba servicios como higienista oral en el hospital San José de aguadas mediante contrato de asociación laboral.

Refirió que Luz Amparo Vargas prestó sus servicios sobre todo en la zona rural del municipio de Aguadas en cumplimiento de actividades contratadas por la E.S.E. Hospital San José a las cooperativas de trabajo asociado. En cuanto al horario refirió que “nunca estuvo estipulado porque eran actividades autónomas que ellas debían realizar.

Si las 17-001-23-33-000-2015-00041-00 30 personas vinculadas a la cooperativa querían realizar las actividades en el horario del Hospital para cumplir sus metas era por autonomía de ellas”. Lo afirmado por los testigos es creíble por cuanto, al prestar sus servicios en el Hospital San José de Aguadas tenían conocimiento de los hechos relatados, además, sus declaraciones son contestes al señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, en especial frente al horario que debía cumplir y en sus instalaciones físicas, lo cual encuentra armonía con las demás pruebas documentales arrimadas al proceso.

Conforme con lo expuesto, se concluye que la demandante cumplió las funciones del objeto contractual, en el lugar y horario indicado por la entidad contratante, lo que era necesario atendiendo la naturaleza de las funciones realizadas por la contratista. Lo anterior, si bien no implica necesariamente que exista subordinación, constituye un indicio de la existencia de este elemento, por lo tanto, se hace necesario analizaran las demás circunstancias que rodearon la ejecución de los referidos contratos. 2.3.3.2 Indicios de dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar más allá de la simple coordinación entre contratante y contratista Al respecto el Consejo de Estado96 ha precisado que, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia del elemento de la subordinación, en la medida en que se demuestre que, la contratante ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que se llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual.

Ahora, frente al principio de coordinación en contraposición a la subordinación, el Consejo de Estado sostuvo: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la 96 Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 31 que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia”.97 De acuerdo con lo anterior, se analizarán los medios probatorios arribados, para establecer la existencia o no de actividades de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad contratante que se alejen de un ejercicio normal de coordinación entre contratante y contratista, ello en aplicación de criterios de sana critica.

En el presente caso no puede hablarse de una simple relación de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y órdenes por parte del Hospital San José de Aguadas, tales como: el horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento del Hospital, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el objeto social de la contratante, lo que denota sin lugar a dudas que el Hospital tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante.

Basta con analizar las obligaciones que la demandante debía cumplir, estipuladas en los objetos de los contratos, para inferir la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar por la demandante, más allá de la simple coordinación entre contratante y contratista, como eran las de: “preparar el ambiente del consultorio odontológico para su trabajo, participar en la programación de sus actividades, diligenciar información para los programas preventivos, diligenciar los registros estadísticos solicitados por la Dirección Seccional de Salud y otros requeridos por el Hospital, diligenciar correctamente la facturación correspondiente a su área, realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales, detectar y controlar placa dental en los clientes y realizar profilaxis, preparar material didáctico para realizar actividades comunitarias y educativas de salud oral, participar en las brigadas rurales de salud y en los diferentes comités que existen en la institución dentro de los programas de promoción y prevención y 97 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Rad.: 23001-23-33-000-2016-00147- 01(2420-19) 17-001-23-33-000-2015-00041-00 32 del plan de atención básica que atiende la ESE Hospital San José, y todas aquellas funciones del cargo y que estén definidas en el respectivo manual de funciones”.98 Aunado a lo anterior, ser tiene que la testigo Ana Lucía Castro Obando manifestó: “ el jefe directo de ella era la doctora Ximena Sarmiento Nova.

Yo como auxiliar de enfermería me tenía que entender con el área de odontología porque yo iba a pedir citas y también había brigadas a las veredas, a los barrios y teníamos que interactuar para poder cuadrar esas brigadas.” Frente a las labores desempeñadas relató: “Bueno, pues ella como auxiliar de higiene le tocaba colaborar instrumentando, le tocaba atender pacientes haciendo su labor de higiene, también le tocaba desplazarse a las veredas, a las escuelas, también debía ir hasta el corregimiento de Arma a cubrir a veces a la auxiliar de allá, Olga Correa.

También la veía uno dando charlas en consulta externa, yo trabajaba con consulta externa, entonces uno la veía dando las charlas allá”. Adujo que se debía cumplir horario el cual era de lunes a viernes de 8 a 12 de 2 a 6 y los sábados de 8 a 1pm y que para realizar alguna vuelta personal debían pedir permiso a la jefe y además sostuvo que la señora Luz Amparo Vargas sólo trabajaba para el Hospital.

También se escuchó la declaración de Ximena Sarmiento Nova, Coordinadora del Área de Odontología de la E.S.E. Hospital San José, sobre la subordinación expuso: “Pues las E.P.S. contratan con la institución el cumplimiento de ciertas metas de promoción y prevención y a mí me dicen estas son las metas, tienen que cumplir este tipo de actividades, hacerle tanto las actividades en higiene oral, pues básicamente son hacer educación, hacer aplicación de flúor, aplicación de sellantes, esas son básicamente son las actividades.

Tenemos que cumplir este determinado número por E.P.S. entonces uno les dice ‘hay que hacerlo’ y la forma de captarlo, es dentro, la gran mayoría, de las instituciones educativas porque va mucho dirigido a personas escolarizadas y dentro de otras instituciones como son jardines de bienestar familiar y adultos se captan dentro de las E.P.S. o en otros ámbitos como la cárcel, como desplazados o en las brigadas de salud que la institución programa, la idea es cubrir todo el municipio, área urbana y rural y ellas yo les coordinaba, deben hacer esto, esto y cumplir estas actividades, hacerle tanto y ellas programaban con los coordinadores de las diferentes instituciones a ver cómo lo hacían y en qué momento lo hacían” La testigo Luz Adiela Serna Arias también indicó que la demandante desarrollaba labores encomendadas y que la persona a cargo era Ximena Sarmiento Nova, odontóloga de la E.S.E. Informó que la contratación a través de cooperativas se dio por un convenio de desempeño suscrito entre “… el Ministerio, el Departamento y el Hospital” en el cual se debía contratar por outsourcing, de acuerdo con las necesidades del servicio. 98 Ver folios 64 a 66 del cuaderno 1. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 33 Asimismo, destacó que del presupuesto del hospital se proveía a la demandante de los medios y recursos para el cumplimiento de sus funciones, las cuales eran dirigidas a usuarios de la E.S.E. También afirmó que las actividades eran coordinadas por la encargada del área de odontología, quien le indicaba al personal a su cargo las actividades a desarrollar.

Al ser indagada por la autonomía con que la demandante desarrollaba sus actividades sostuvo que: “…el hospital contrata unas actividades, dentro de los horarios de atención que tiene el hospital las personas son autónomas en desarrollar sus actividades. PREGUNTADA: Actividades que ella quería. CONTESTÓ: No, las actividades encomendadas su señoría. PREGUNTADA: Entonces cual autonomía. CONTESTÓ: Que no había en ningún momento de que se le estuviera o yo no nunca vi o algún oficio o algo que hubiera compulsado la coordinadora de que no asistió, de que no vino en tal, sino que ella cumplía con sus actividades, entonces era autónoma para desarrollar las actividades dentro de los horarios de atención del hospital.” Del testimonio de la señora Belén Vargas Soto, respecto de los temas analizados, se extrae que la demandante recibía órdenes de la señora Ximena Sarmiento Nova, así como que el hospital le suministraban los instrumentos para el cumplimiento de sus funciones.

En similar sentido la señora María Luz Dary Escobar Marín expuso que la demandante recibía órdenes de la coordinadora de Ximena Sarmiento y realizaba reemplazos a las higienistas orales de planta, señoras Gloria Sánchez y Olga Correa. Ahora bien, respecto de la subordinación, se tiene que la odontóloga Ximena Sarmiento Nova era la persona a través de la cual se canalizaba la subordinación aludida, pues pese a que ella misma se describe como una mera coordinadora, no es menos cierto que era la persona encargada de velar por que las metas pretendidas por el Hospital se cumplieran a través de sus contratistas, así como de indicar la cantidad y el horario de las labores a desarrollar dentro de su área de trabajo.

Como puede verse, existen bastantes elementos indicativos de que el Hospital realizaba constantes y permanentes actividades de control, vigilancia, imposición o seguimiento a las actividades desarrolladas por la contratista, las cuales sobrepasan lo que podría catalogarse como una simple coordinación de actividades entre contratante y contratista. 2.3.3.3 Indicios referentes al desarrollo de actividades misionales de la entidad Contratante y vocación de continuidad 17-001-23-33-000-2015-00041-00 34 Al respecto el Consejo de Estado99 ha señalado que, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración y si la tarea acordada no corresponde a actividades nuevas, que no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, se desdibuja la relación contractual.

En este punto cabe ilustrar que, la ESE Hospital San José de Aguadas es una Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública, por lo tanto, su actividad misional es la prestación de servicios de salud. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-064 de 2008, señaló: “Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas.

Son entidades organizadas para la prestación de los servicios de salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan con autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la libre concurrencia de sus acciones”. De acuerdo con los contratos y las constancias aportadas, así como de lo relatado por los testigos, como quedó resumido anteriormente, es claro que la demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de servicios asistenciales en el área de odontología en el Hospital San José de Aguadas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la misión especial encomendada a esa entidad consiste en prestar el servicio de salud, las labores desempeñadas por la demandante como auxiliar de en el servicio de odontología, son propias del giro ordinario de su objeto social y por tanto labores necesarias y permanentes. Así, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios de 2003 o del 2011, claramente se precisó en su objeto, la relación directa que existía entre aquellas labores y las actividades propias desarrolladas por el Hospital San José de Aguadas.100 Sobre este aspecto, las testigos Ana Lucía Castro Obando, Ximena Sarmiento Nova, Luz Adiela Serna Arias Belén Vargas Soto y Luz Dary Escobar Marín fueron claros 99 Entre otras: Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2011.

M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad 15001-23-31-000-1999-02528-01(0693-10). Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección "A" M.P.: Alfonso Vargas Rincón Rad.: 68001231500020020210401 (0233-08) 100 Ver folios 64 a 66 del cuaderno 1. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 35 y contestes en señalar la calidad de auxiliar de odontología que ostentó la demandante quien desempeñaba labores en el área de odontología, tales como preparar el ambiente del consultorio odontológico, realizar profilaxis, controlar la placa dental en los clientes, diligenciando la facturación de su área y realizando brigadas de salud rurales, actividades que claramente van en armonía con la actividad misional de la ESE Hospital San José de Aguadas.

A simple vista, se puede evidenciar que las obligaciones establecidas en los contratos de prestación de servicios guardan relación directa con el objeto o función misional que cumple el Hospital San José de Aguadas, pues todas se encontraban orientadas a desarrollar actividades en función de apoyo al servicio de odontología que prestaba el Hospital.

Por lo tanto, respecto de la subordinación, para la Sala resulta diáfano que las labores desempeñadas por la accionante eran derivadas de las necesidades contractuales del Hospital San José de Aguadas, por lo que, independientemente del tipo de vinculación – ordenes o contratos de prestación de servicios o a través de cooperativas de trabajo asociado – todas las funciones eran indicadas por el empleador encubierto, y ese era el marco que limitaba las labores de la demandante dentro de la entidad.

Asimismo, se tiene que la odontóloga Ximena Sarmiento Nova era la persona a través de la cual se canalizaba la subordinación aludida, pues pese a que ella misma se describe como una mera coordinadora, no es menos cierto que era la persona encargada de velar por que las metas pretendidas por el Hospital se cumplieran a través de sus contratistas, así como de indicar la cantidad y el horario de las labores a desarrollar dentro de su área de trabajo.

Igual situación se presentaba a través de las cooperativas de trabajo asociadas, entidades que a través de contratos de prestación de servicios, encubrían una verdadera relación laboral de la E.S.E. demandada con sus asociados, pues fueron el instrumento utilizado de manera ininterrumpida entre el 2003 y el 2011 por la E.S.E. Hospital San José para el cumplimiento de sus propias funciones, contratando actividades específicas y a cuyo cumplimiento estaba obligada la demandante, dentro de los horarios de atención de la entidad contratante, utilizando sus propios elementos, de manera uniforme con personal de planta de la entidad y dependiente siempre de las funciones que entre aquellas se “coordinaran” para ordenar su ejecución a personas como la aquí demandante.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto que las entidades públicas están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios por lapsos prudentes, lo anterior no puede predicarse en el caso bajo estudio, pues a través de diferentes tipos de 17-001-23-33-000-2015-00041-00 36 vinculación la accionante prestó sus servicios durante largos períodos, que en la mayoría de los casos excedía los seis meses de duración, demostrando así la vocación de permanencia de la vinculación y las necesidades de la demandada de prestar los servicios contratados. 2.3.3.4 Indicios referentes al desarrollo de actividades o tareas que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta El consejo de Estado al respecto ha señalado que: “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo”.101 En el caso concreto, la Sala no puede dejar pasar por alto que para las funciones que desempeñaba la demandante existían cargos dentro de la planta de personal de la entidad, pues de los acuerdos por los cuales se modifican su plan de cargos y remuneración102 se observa que habían dos cargos de higienista oral, del nivel auxiliar, código 523, por lo que si el personal de planta era insuficiente para el cumplimiento de sus funciones, el centro hospitalario debió haber creado más cargos similares en vez de contratarlos de manera externa, cercenando los derechos laborales de sus contratistas. 2.4.

Conclusión Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que la accionante prestó sus servicios de manera personal al Hospital San José de Aguadas (Caldas), por los cuales recibió de manera periódica una contraprestación, no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas; además se le exigió cumplir sus labores en los horarios asignados y ejerció sus funciones en las instalaciones y con los instrumentos, materiales e insumos del Hospital, todo lo cual lleva a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación. Por tanto, se colige que, existió una verdadera relación laboral, pues se encuentra acreditado que la prestación del servicio se realizó de forma personal, subordinada y con una remuneración. 101 Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021. 102 Fólios 277, 281, 285, 287, 290, 294, 298, 302, 306, 321 y 329 17-001-23-33-000-2015-00041-00 37 En consecuencia, se declararán no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada, consistentes en: ausencia de los elementos constitutivos de la relación legal o reglamentaria en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas; falta de causa para pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo; cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa.

Además, se declarará que la demandante estuvo sujeta a una relación laboral encubierta al servicio del Hospital San José de Aguadas, (Caldas) durante los siguientes períodos: mayo, junio, julio, septiembre y diciembre de 1993; Del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995; Del 1º de marzo al 30 de septiembre de 1995; Del 1º de enero al 30 de junio de 1996;

Del 1º de agosto al 31 de diciembre de 1996; Del 1 al 28 de febrero de 1997; Del 1º de abril al 30 de noviembre de 1997; Del 1º de enero al 13 de marzo de 1998; Del 1º de mayo al 30 de septiembre de 1998; Del 1º de diciembre de 1998 al 30 de abril de 1999; Del 1º de junio al 30 de noviembre de 1999; Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2000;

Del 1º de marzo al 31 de diciembre de 2001; Del 21 de enero al 17 de mayo de 2002; Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002; Del 1º de marzo al 31 de octubre de 2003; Del 1º de enero de 2004 al 28 de febrero de 2010, Del 1° de mayo al 31 de agosto de 2011 y Del 1° de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2013. 3. Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los créditos laborales reclamados? Para su resolución, se hará referencia al: i) marco jurídico sobre la prescripción; para luego descender al ii) análisis del caso concreto. 3.1.

Marco jurídico - prescripción Los Decretos 3135 de 1968 -artículo 41- y 1848 de 1969 -artículo 41- prevén la prescripción extintiva en asuntos laborales en los siguientes términos: “Decreto 3135 de 1968, artículo 41: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. “Decreto 1848 de 1969, artículo 102: Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 38 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. El Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016103 unificó la posición sobre la prescripción en el contrato realidad de la siguiente manera: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual; ii) sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad; iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional; iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)…”.

Aunado a lo anterior, el plazo de prescripción abarca la relación laboral ininterrumpida sin solución de continuidad. Al respecto, el Consejo de Estado104 señaló: 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días 103 Consejo de Estado. Sección segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cueter. expediente 0088-15, CESUJ2 104 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 17-001-23-33-000-2015-00041-00 39 hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” (Se destaca) Finalmente señala que, en lo concerniente al término prescriptivo, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, indican que aquel lapso es de tres (3) años y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se 17-001-23-33-000-2015-00041-00 40 deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 3.2.

Prescripción extintiva en el caso concreto Con base en la citada jurisprudencia, en atención a que la accionante laboró en el Hospital San José de Aguadas, (Caldas), del l2 de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 2013, (salvo las interrupciones indicadas con anterioridad), se tiene que, entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2010, hubo una interrupción de 2 meses; sin embargo, el Tribunal considera que no hay solución de continuidad por cuanto se constata que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son similares y apuntaban a la satisfacción de las mismas necesidades del servicio como higienista oral en el Hospital y además con los contratos se logró comprobar que en ese lapso, el Hospital realizó cambio de cooperativa para la prestación de servicios, pues cambió de la Cooperativa de Servicios de Apoyo para la atención en Salud "Gestiones", a la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial.

Por lo anterior, se tiene que la última interrupción ocurrida fue entre el 1o de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, al respecto, si bien fueron 2 meses de interrupción, los objetos contractuales, funciones y formas de contratación fueron distintas, por lo tanto, dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud, (2 de septiembre de 2014), la Sala declarará configurada la prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 1º de enero de 2004, en razón a la prescripción trienal105 y por tanto se ordenará el pago de las acreencias laborales causadas entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, por haber sido una relación laboral sucesiva y única.

Se precisa que, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 3.3.

Conclusión No operó la prescripción de derechos respecto de los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2013. Se declarará la prescripción respecto de las acreencias laborales generadas con anterioridad al 1° de enero de 2004, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión. 105 Artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 41 Por lo anterior, prospera parcialmente la excepción de prescripción formulada por las entidades demandadas. 4.

Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reconocer las acreencias laborales a las que la demandante considera tener derecho? Al haberse demostrado la existencia de una relación laboral, entre la señora Luz Amparo Vargas Soto al servicio del Hospital San José de Aguadas, se resolverá sobre los pedimentos efectuados a título de restablecimiento del derecho, así: 4.1.

Prestaciones sociales y salariales Frente al reconocimiento de las prestaciones sociales, tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, calzado y vestido de labor, auxilio de transporte,106, el Consejo de Estado ha precisado: “…con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización”.

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente107 aclaró que: “el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas”.

(Se destaca) 106 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 107 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 17-001-23-33-000-2015-00041-00 42 En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores de la ESE Hospital San José de Aguadas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la ESE Hospital San José de Aguadas al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la accionante. Las prestaciones sociales y salariales ordinarias dejadas de percibir, serán liquidadas para el periodo del 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, en atención a la prescripción señalada y conforme al valor de la remuneración mensual devengada por la accionante (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), debidamente indexadas.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). 4.2.

Cotizaciones al fondo de pensiones Es procedente el análisis de la obligación de efectuar dichos aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable del derecho pensional, con fundamento en lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016108 en la que indicó: “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una 108 Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cueter. expediente 0088-15, CESUJ2 17-001-23-33-000-2015-00041-00 43 pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” (Se resalta) Por lo tanto, en relación con las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, se ordenará tomar la remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras) durante todos los periodos en los cuales prestó servicios al Hospital San José de Aguadas, (señalados en el acápite 2.4 de las Consideraciones de esta providencia) como ingreso base de cotización (IBC) pensional, cotizando al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación laboral; pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio por parte de la demandante al Hospital San José de Aguadas.

Para ello, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancelará o completará el porcentaje que le correspondía como trabajadora. De otro lado, la Sala considera pertinente aclarar que, no hay lugar a ordenar el rembolso de aportes pensionales a favor de la actora, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993. 4.3.

Conclusión La demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales y salariales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar de servicios asistenciales] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; dejadas de percibir, liquidadas sobre la remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), en proporción a los periodos efectivamente laborados y no prescritos, esto es del 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 44 Además, la demandante tiene derecho a que sean cotizados al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación laboral, durante todos los periodos en los cuales prestó servicios al Hospital San José de Aguadas, (señalados en el acápite 2.4 de las Consideraciones de esta providencia). 5.

Cuarto problema jurídico ¿Qué entidades deben concurrir al pago de las acreencias reclamadas por la demandante? Para ello se analizará: i) la naturaleza y existencia del Hospital San José de Aguadas; ii) la vinculación a través de Cooperativas de Trabajo Asociado; iii) la solidaridad del beneficiario del servicio; iv) la concurrencia en el pasivo prestacional del sector salud y v) el caso concreto 5.1.

Existencia del Hospital San José de Aguadas Uno de los argumentos defensivos expuestos por la E.S.E. demandada consistió en señalar que recién fue creada mediante Acuerdo municipal 17 del 23 de julio de 1998, basando sobre ello la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Para aclarar la situación, se ofició a la Dirección Territorial de Salud de Caldas para enviar los actos administrativos mediante los que se creó el hospital del municipio de Aguadas.

La entidad oficiada indicó que este fue creado mediante Acuerdo del Concejo Municipal 15 de 1874 como una iniciativa comunitaria y religiosa llamada “casa de asilo u hospital San Roque”, que fue integrado al Servicio de Salud del departamento de Caldas como “entidades y personas” por el Ministro de Salud de la época, a través de Decreto 786 de 1966; y finalmente fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Acuerdo 17 del 23 de julio de 1998 modificado por el Acuerdo 45 del 5 de diciembre 1998 109 De la lectura del material probatorio allegado se tiene que el Acuerdo 17 de 23 de julio de 1998, no creó al Hospital San José de Aguadas, sino que lo transformó en una Empresa Social del Estado, pues así lo indica el propio Concejo Municipal de esa localidad mediante Acuerdo 45 del 5 de diciembre de 1998, el cual modifica al primer acto administrativo reseñado: “ARTÍCULO PRIMERO.- Modificación. El artículo 1º del acuerdo número 17 de julio 23 de 1998, quedará así: 109 Folios 1151 a 1162 del cuaderno 1C. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 45 ARTÍCULO 1º.- TRANSFORMACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA.

Transformar a partir de la vigencia del presente acuerdo al Hospital San José del municipio de Aguadas, departamento de Caldas, en una “Empresa Social del Estado Hospital, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio y autonomía administrativa, adscrita a la Dirección Local de Salud e integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud y sometida al régimen jurídico previsto en los artículos 94. 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones que la reglamente y modifiquen.

Parágrafo. El centro de Salud de Arma se integra a la ESE como dependencia administrativa de ésta.”110 5.2. Vinculación a través de Cooperativas de Trabajo Asociado Respecto de la tercerización laboral a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, de conformidad con la Ley 79 de 1988 estas son entidades que carecen de ánimo de lucro y cuyas características fueron definidas por la Corte Constitucional, así: “La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económicas sociales; hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial”.111 Mediante los artículos 17 de la Ley 790 de 2002 y 63 de la Ley 1429 de 2010, el Legislador prohibió a las cooperativas de trabajo asociado servir de intermediarias laborales con terceros, imponiendo obligaciones solidarias entre estas y sus contratantes, cuando se causen acreencias laborales a favor de sus asociados.

El Consejo de Estado sostuvo frente a este punto que “…por expresa disposición legal, ante la comprobación de la existencia de un vínculo laboral encubierto a través de contratación con intermediación de las cooperativas de trabajo, o cualquier otra modalidad que afecte los derechos consignados en las normas laborales vigente, se configura una responsabilidad solidaria entre la cooperativa y el tercero beneficiario de los servicios prestados, respecto de las obligaciones económicas que se generen para el trabajador defraudado.”112 5.3.

Solidaridad del beneficiario del servicio La Corte Constitucional en Sentencia T-033 de 2023113 consideró que la solidaridad 110 Ver Acuerdo Nº 45 del cinco de diciembre de 1998. Folio 146 anversos a 149. 111 Sentencia C – 211 de 2000. 112 Auto del 19 de mayo de 2018. Rad: 2015 – 1426 – 01 (2705 – 17). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 113 Corte Constitucional Sentencia T-033 de 2023.

MP: Natalia Ángel Cabo. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 46 patronal en el pago de las acreencias laborales tiene como propósito evitar que los empleadores abusen de la figura del contratista para encubrir relaciones de trabajo. De ahí que, esta figura busca asegurar el reconocimiento de las acreencias laborales de quienes cumplen funciones misionales de la empresa contratante, pero se encuentran vinculados mediante la contratación por parte de una tercera empresa.

Al respecto también precisó: “Al analizar de fondo la constitucionalidad del artículo 34 del CST, la Corte Constitucional retomó el alcance que le han dado a la responsabilidad solidaria la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. A partir de la jurisprudencia de esos dos altos tribunales, la Corte Constitucional concluyó que, a través del artículo 34 del CST, el legislador impuso límites al uso irregular de la contratación independiente, al obligar al pago compartido de acreencias laborales tanto al contratista como a la empresa que se beneficia de la labor.

Igualmente, la Corte resaltó que para poder determinar si se ha dado un uso irregular de la tercerización del trabajo se debe analizar si el trabajador realizó funciones propias y ordinarias de la empresa beneficiaria. Frente a este último elemento, la Corte señaló que se debe tener en cuenta el concepto amplio que ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según el cual la solidaridad laboral procede luego de que se demuestre que las labores que ejecuta el trabajador son propias del objeto social de su empleado.

En ese sentido, la solidaridad patronal en el pago de las acreencias laborales tiene como propósito evitar que los empleadores abusen de la figura del contratista para encubrir relaciones de trabajo. De ahí que, esta figura busca asegurar el reconocimiento de las acreencias laborales de quienes cumplen funciones misionales de la empresa contratante, pero se encuentran vinculados mediante la contratación por parte de una tercera empresa”.

(Se resalta) 5.4. Concurrencia en el pasivo prestacional del sector salud La Ley 60 de 1993114, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, así: “ARTÍCULO 33.- Fondo Prestacional del Sector Salud. Reglamentado parcialmente por el Decreto 2313 de 1995 – Reglamentado por el Decreto 530 de 1994. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 114 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 17-001-23-33-000-2015-00041-00 47 1.- El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos: a) No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. b) Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta Ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin. c) Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. 2.- Son beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1 del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud: a) A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud; b) A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. c) A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. 3.- La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocidas en los términos de la presente Ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que defina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y 17-001-23-33-000-2015-00041-00 48 dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades. 4.- El Fondo se financiará con los siguientes recursos: a. Un 20% de las utilidades de Ecosalud; b. Un porcentaje de los rendimientos, que fije el Gobierno Nacional, proveniente de las inversiones de los ingresos obtenidos en la venta de activos de las empresas y entidades estatales; c. Las partidas del presupuesto general de la Nación que se le asignen.

PARÁGRAFO 1. - La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del Fondo, al igual que su organización, dirección u demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente Ley.

PARÁGRAFO 2. - El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda”. la Ley 100 de 1993, reiteró las funciones del Fondo creado por la Ley 60, así: ARTICULO. 242.-Fondo prestacional del sector salud.

El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. … Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

(…)”. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 49 Posteriormente, la Ley 715 de 2001115, señaló: Artículo 61. Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos, así: (…) Artículo 62.

Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá establecer, en concertación con el ente territorial, las condiciones para celebrar los convenios de concurrencia y el desarrollo de los mismos y de los que se encuentren en ejecución, para lo cual podrá verificar el contenido de los convenios suscritos y ordenará el ajuste a las normas sobre el particular.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo. Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios.

Artículo 63. Administración. Los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud serán trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera que con cargo a dichos recursos, se efectúen los pagos correspondientes. Así mismo, los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, serán entregados al Ministerio de Hacienda para financiar el pago de los pasivos prestacionales de los servidores del sector salud.

A través del Decreto 306 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”; se dispuso: 115 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 50 Artículo 1°.

Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud causado a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías netas y reservas requeridas para el pago de pensiones legalmente reconocidas de las instituciones de salud públicas o privadas, en cuya financiación deban contribuir en virtud de la Ley 715 de 2001, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales cuando a ello hubiere lugar.

Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: a) Cesantías. Las cesantías pendientes de pago, una vez liquidadas y reconocidas, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993; b) Pensiones. Las pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sustituciones pensionales que las entidades beneficiarias tenían a su cargo, siempre y cuando correspondan a derechos adquiridos, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993; c) Reserva pensional de activos.

Las reservas requeridas para el pago de las obligaciones pensionales de trabajadores privados y servidores públicos reconocidos como beneficiarios, la cual estará representada en bonos o títulos pensionales; d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha.

Parágrafo. Igualmente se incluyen dentro del pasivo prestacional las obligaciones pensionales convencionales vigentes a 31 de diciembre de 1993, válidamente pactadas por la respectiva institución de acuerdo con la modalidad de vinculación del funcionario o servidor, así como las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS, cuando a ello hubiere lugar.

Para determinar las obligaciones correspondientes al pasivo prestacional, se considerarán los requisitos consagrados en las disposiciones legales y convencionales vigentes en el momento de causarse el derecho sobre cesantías y pensiones de jubilación, de acuerdo con la modalidad de vinculación del funcionario o servidor público. Artículo 3°.

Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 51 Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales y las instituciones hospitalarias concurrentes, [Expresión anulada Consejo Estado] los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.

En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos. … Artículo 8°.

Beneficiarios. Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; 17-001-23-33-000-2015-00041-00 52 c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

Artículo 9°. Reconocimiento de nuevos beneficiarios. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sólo podrá reconocer como nuevos beneficiarios a quienes reúnan los requisitos legalmente establecidos, siempre y cuando se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Que una vez asumidas las funciones por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se establezca que el entonces Ministerio de Salud a cuyo cargo se encontraba el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, no les había efectuado el reconocimiento como beneficiarios siempre y cuando la reclamación haya sido presentada dentro del término previsto en su momento por el Decreto 530 de 1994; b) Que la institución a la cual pertenecen haya interpuesto recurso de reposición contra la resolución de reconocimiento de beneficiarios en los términos del Código Contencioso Administrativo y este se encuentre pendiente de resolver, siempre y cuando el Ministerio resuelva favorablemente la decisión al recurrente; c) Que hayan obtenido u obtengan por vía judicial la declaración de sus derechos en materia de cesantías y pensiones.

Parágrafo. Si realizada la revisión por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se establece que algunos beneficiarios reconocidos como tales por el Ministerio de Salud fueron pensionados sin reunir los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones colectivas, el pago del pasivo causado en relación con dichos beneficiarios quedará a cargo de la respectiva entidad empleadora, sin perjuicio de la posibilidad de las instituciones de proceder de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.

Artículo 10. Obligaciones de las instituciones de salud. Las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones de sus trabajadores, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se suscriba el convenio de concurrencia que establecerá el mecanismo para la financiación del pasivo prestacional causado hasta el 31 de diciembre de 1993, sin perjuicio de que se deba continuar presupuestando y pagando lo causado a partir de dicha fecha con cargo en su integridad a la entidad empleadora. [Expresión anulada Consejo Estado] 17-001-23-33-000-2015-00041-00 53 El Consejo de Estado en sentencia del 21 de octubre de 2010116, decretó la nulidad de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10 y 11 del referido Decreto, por cuanto el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales; al respecto la sentencia expuso: “Es decir, es clara la norma al señalar, que a pesar de que la seguridad social, comprendida en ellas las pensiones, sean compartidas con las instituciones de salud, ésta no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la misma Ley determinó que correspondía al Fondo, el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo éste la responsabilidad (Nación Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de salud, pues la misma Ley las excluye de dicha responsabilidad”.

(Se resalta) Teniendo en cuenta lo planteado en la sentencia referida, se expidió la Ley 1438 de 2011117, que en lo pertinente dispuso: “Artículo 78. Pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado e instituciones del sector salud. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

Parágrafo. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. 116 Consejo de Estado- Sección Segunda-. Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 117 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 54 Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.

En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional”. (Se resalta) Posteriormente, el Decreto 700 de 2013, por el cual se reglamentan -nuevamente- los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 señaló: Artículo 1°. Financiación del pasivo prestacional del sector salud. La financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales.

Artículo 2°. Determinación de las concurrencias. Para determinar la responsabilidad que asumirán la Nación y las entidades territoriales para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de las instituciones de salud beneficiarias, se procederá así: a) La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asumirá el pago de la concurrencia, en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1° de enero de 1994. b) Los Departamentos, los Municipios y los Distritos en donde esté localizada la institución de salud, deberán concurrir en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1° de enero de 1994. c) El porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, será asumido por la Nación y las entidades territoriales, a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia”.

El Decreto 586 de 2017118, estableció el “PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO Y PAGO DEL PASIVO PENSIONAL DEL SECTOR SALUD CAUSADO A TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 1993, DEL PERSONAL CERTIFICADO CORV10 RETIRADO DE LAS INSTITUCIONES DE SALUD BENEFICIARIAS DEL FONDO DEL PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD”, en las consideraciones para su expedición se tuvieron las siguientes: “Que acorde con lo anterior, el procedimiento que se desarrolla a través del presente Decreto, para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal 118 Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público 17-001-23-33-000-2015-00041-00 55 retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo, incluye a los hospitales como instituciones de salud que deben suministrar a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información que se requiere para i) el respectivo cálculo y ii) el reconocimiento y pago de las reservas asociadas al pasivo pensional.

Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectué el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que establece: “…Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993 (hoy artículo 61 de la Ley 715 de 2001).

Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto. Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, impartir instrucciones para la ejecución de los recursos y la revisión para que los recursos se ejecuten conforme con las instrucciones impartidas que deben ser acordes con lo previsto en las normas de carácter legal, el presente decreto, y demás disposiciones de carácter reglamentario vigentes y aplicables.

Que debido a que el procedimiento para el pago del pasivo pensional del sector salud generado por el personal certificado como retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993 es insuficiente, es necesario incluir un Capítulo en el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda”. Así, entre otros aspectos, dicho Decreto señaló: 17-001-23-33-000-2015-00041-00 56 ARTÍCULO 2.12.4.4.2.

PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO Y PAGO DEL PASIVO PENSIONAL DEL SECTOR SALUD GENERADO POR EL PERSONAL RETIRADO A TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 1993. Para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de las entidades territoriales, en el financiamiento del pasivo prestacional causado al treinta y uno (31) de diciembre de 1993, de las Instituciones Hospitalarias por su personal retirado certificado como beneficiario conforme con lo dispuesto en el artículo 2.12.4.2.7. del presente Decreto y para el pago, a continuación se establece el siguiente procedimiento: 1.

Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diseñará el formato que las instituciones hospitalarias deberán diligenciar para la entrega de la información que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones. 2.

Una vez diseñado el formato para la entrega de la información de que trata el presente Capítulo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo enviará a las instituciones hospitalarias que lo soliciten ante esa dependencia, para su diligenciamiento, anexo de soportes, y posterior envío. 3.

Recibido el formato en las instituciones hospitalarias que lo soliciten previamente, éstas procederán a diligenciarlo y anexar los soportes que acrediten: i) los cobros de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales, por las personas que las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago por estos conceptos; ii) los pagos efectuados por las entidades territoriales o las instituciones hospitalarias a las entidades públicas o privadas reconocedoras de pensiones, y iii) el reconocimiento de las respectivas pensiones expedido por el competente. 4.

Dentro de los seis (6) meses siguientes al recibo del formato en las instituciones hospitalarias, éste deberá ser enviado una vez diligenciado, a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, junto con los soportes a que alude el numeral 3 del presente artículo. 5. Una vez recibida la información de manera oportuna en la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir dentro de los seis (6) meses siguientes al recibo del formato por parte de las instituciones hospitalarias, se procederá a su revisión y validación, o devolución según el caso. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 57 6.

Luego de revisar la información remitida por las instituciones hospitalarias, validar los soportes, y establecer que son pertinentes los valores cobrados por concepto de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales, así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de las entidades territoriales, en el financiamiento del pasivo prestacional causado al treinta y uno (31) de diciembre de 1993, de las instituciones hospitalarias por su personal retirado certificado como beneficiario conforme con lo dispuesto en el artículo 2.12.4.2.7. del presente Decreto, y para determinar los porcentajes de concurrencia. El valor a pagar por concepto de la reserva de retirados al treinta y uno (31) de diciembre de 1993, corresponde al valor de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales, cobradas a la institución hospitalaria, de las personas que fueron certificadas como beneficiarias por el Extinto Fondo Territorial del Pasivo Prestacional del Sector Salud dentro del formulario 18, que contiene el reporte detallado del personal retirado a cargo de la institución hospitalaria.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo agotamiento del trámite establecido en el presente Capítulo, reconocerá los valores cobrados conforme con el tiempo y monto contenidos en el cálculo actuarial. 7. Contra el acto administrativo que se profiera para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de las entidades territoriales, en el financiamiento del pasivo prestacional causado al treinta y uno (31) de diciembre de 1993, de las instituciones hospitalarias por su personal retirado certificado como beneficiario conforme con lo dispuesto en el artículo 2,12.4.27. del presente Decreto y determinar los porcentajes de concurrencia, procederá el recurso de reposición en los términos del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 2. 12.4.4.3. ENVÍO ANUAL DE LA INFORMACIÓN. con posterioridad al envío de la información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro del término previsto en el artículo 2.12.4.4.2. del presente Decreto, los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, o los funcionarios que se deleguen para tal fin, deberán seguir entregando a más tardar el treinta y uno (31) de marzo de cada año la respectiva información.

ARTÍCULO 2. 12.4.4.4. CONTRATOS DE CONCURRENCIA. Una vez efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado 17-001-23-33-000-2015-00041-00 58 el valor del pasivo conforme con lo establecido en el artículo 2.12.4.4.2. del presente Decreto, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procederá a la suscripción de los contratos de concurrencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.12.4.2.9., 2.12.4.2.11. y 2.12.4.2.12. del presente Decreto.

En la medida en que se realicen nuevos cobros a la institución hospitalaria, se procederá a celebrar un nuevo contrato de concurrencia o una adición al contrato inicial, previo agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 2.12.4.4.2. del presente Decreto.

PARÁGRAFO 1 °. Los pagos efectuados por concepto de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales, por las instituciones hospitalarias o las entidades territoriales, se reembolsarán hasta el valor que resulte de la revisión de los tiempos contenidos en el cálculo actuarial con base en la información y los soportes remitidos a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para el corte de cuentas que se realice, valor que quedará contenido dentro del contrato de concurrencia o sus adiciones.

PARÁGRAFO 2 °: En aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso quinto 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993.119 ARTÍCULO 2.12.4.4.5. ANTICIPO A LA CONCURRENCIA. En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6. del presente Decreto y demás normas reglamentarias vigentes.

Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. (Se resalta) De las normas trascritas se concluye que, las entidades territoriales y la Nación son las responsables de financiar el pasivo pensional del sector salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993. No es responsabilidad de las ESE el pago de dicho 119 El inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 señala: “Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 59 pasivo, “pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993”.

(parágrafo artículo 78 de la Ley 1438 de 2011). Asimismo, a partir de la expedición de la Ley 715 de 2001, aquella obligación se asume mediante la suscripción de contratos de concurrencia celebrados por los departamentos y municipios, según el caso, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Además, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puedan celebrar nuevos contratos de concurrencia o adicionar los iniciales, “en la medida en que se realicen nuevos cobros a la institución hospitalaria” (Artículo 2.12.4.4.4.).

Además, dispuso que, en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas. (parágrafo 2 artículo ibidem). 5.4. El caso concreto Como se indicó en el acápite 2.3.1, se encuentra acreditado que la demandante estuvo vinculada al servicio del Hospital San José de Aguadas, así: -.

De mayo de 1993 al 17 de mayo de 2002 -con interrupciones- a través de órdenes de servicios suscritas entre la demandante y el municipio de Aguadas. -. Del 7 de octubre de 2002 al 15 de diciembre de 2002 y en marzo, abril, septiembre y octubre de 2003, a través de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicio suscritos entre la demandante y la ESE Hospital San José de Aguadas. -.

Del 1º de mayo de 2003 y al 31 de agosto de 2011 -con interrupciones- a través de Cooperativas de Trabajo Asociado. -. Del 1º de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2013 a través de Contratos de Prestación de Servicios suscritos entre la demandante y la ESE Hospital San José de Aguadas. De acuerdo a lo anterior, en cuanto a las prestaciones sociales dejadas de pagar a la demandante y que no se encuentran prescritas, esto es las causadas del 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, corresponde su pago a la ESE Hospital San José de Aguadas, pues se encuentra acreditado que la prestación del servicio se realizó por la accionante para dicha entidad de forma personal, subordinada y con una remuneración; no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras 17-001-23-33-000-2015-00041-00 60 personas; además se le exigió cumplir sus labores en los horarios asignados directamente por el ente accionado y ejerció sus funciones en las instalaciones y con los instrumentos, materiales e insumos de la ESE, todo lo cual lleva a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación. Además, como se señaló previamente, durante la vinculación de la demandante a través de las cooperativas de trabajo asociado” ante la comprobación de la existencia de un vínculo laboral encubierto a través de contratación con intermediación de las cooperativas de trabajo, o cualquier otra modalidad que afecte los derechos consignados en las normas laborales vigente, se configura una responsabilidad solidaria entre la cooperativa y el tercero beneficiario de los servicios prestados, respecto de las obligaciones económicas que se generen para el trabajador defraudado.”120 En cuanto a los aportes a pensión, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la demandante, la fecha de transformación del Hospital San José de Aguadas y el marco normativo en cuanto a la concurrencia en el pago del pasivo pensional, su pago corresponde: -.

Del 1º de mayo al 31 de diciembre de 1993 al municipio de Aguadas por ser la entidad que vinculó a la demandante a través de ordenes de Trabajo y órdenes de prestación de servicios y quien realizaba los pagos por los servicios prestados por la demandante. No es posible imputar responsabilidad al Departamento de Caldas o al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o al Ministerio de Salud, por cuánto, la demandante no tenía la condición de beneficiaria del Fondo Prestacional del Sector Salud, de acuerdo con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y articulo 8 del Decreto 306 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001” por cuanto no tenía la condición de servidora, ya que su vinculación fue con el municipio de Aguadas a través de órdenes de prestación de servicios.

No es imputable a la DTSC porque no se encuentra acreditado que la demandante se incluyó en la lista de beneficiarios del Fondo del pasivo prestacional del sector salud, derivado de algún contrato de concurrencia. Ni al Hospital San José de Aguadas por cuanto para esa fecha, no contaba con personería jurídica y no tenía autonomía administrativa. 120 Auto del 19 de mayo de 2018.

Rad: 2015 – 1426 – 01 (2705 – 17). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17-001-23-33-000-2015-00041-00 61 Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado121 ha señalado que el sujeto responsable por el pago de los aportes en los casos en donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios es quien ocultó dicho vínculo. -.

Del 21 de abril de 1994 al 22 de julio de 1998 al municipio de Aguadas por ser la entidad que vinculó a la demandante a través de ordenes de prestación de servicios y quien realizaba los pagos por los servicios prestados. No es posible imputar responsabilidad al Hospital San José de Aguadas por cuanto para esa fecha, no contaba con personería jurídica y no tenía autonomía administrativa. -.

Del 23 de julio de 1998 al 17 de mayo de 2002 corresponderá solidariamente al municipio de Aguadas por ser la entidad que vinculó a la demandante y al Hospital San José de Aguadas teniendo en cuenta que mediante Acuerdo 17 del 23 de julio de 1998 modificado por el Acuerdo 45 del 5 de diciembre 1998, se transformó en una Empresa Social del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, además de ser la beneficiaria directa de los servicios prestados por la demandante. -.

Del 7 de octubre de 2002 al 31 de diciembre de 2013 a la ESE Hospital San José de Aguadas, por ser quien vinculó a la demandante a través de contratos de prestación de servicios; además, por ser solidariamente responsable por la vinculación de la demandante a través de cooperativas de trabajo asociado. 5.5. Conclusión El pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar a la demandante y que no se encuentran prescritas, esto es las causadas del 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, corresponde a la ESE Hospital San José de Aguadas.

El pago de los aportes a pensión, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la demandante, su pago corresponde: -. Del 1º de mayo al 22 de julio de 1998 al municipio de Aguadas. -. Del 23 de julio de 1998 al 17 de mayo de 2002 corresponderá solidariamente al municipio de Aguadas y al Hospital San José de Aguadas. -. Del 7 de octubre de 2002 al 31 de diciembre de 2013 a la ESE Hospital San José de Aguadas.

Se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la ESE Hospital San José de Aguadas, por cuanto este existía desde 1874 y se transformó en Empresa Social del Estado en 1998. 121 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia de 17 de junio de 2022, Rad.: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) 17-001-23-33-000-2015-00041-00 62 Además se declararan probadas las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”;

“el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no representa a la demandada”; “Improcedencia del medio de control frente al Ministerio de Hacienda al no existir acto administrativo expedido por esta cartera”; “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es la entidad responsable de satisfacer las pretensiones de la demanda”; “ausencia de responsabilidad presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, propuestas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así como las excepciones: “supervisión no es subordinación” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” formuladas por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social; y las excepciones de “inexistencia de obligación por parte del departamento de Caldas frente a la demandante”; “inexistencia de relación laboral entre la demandante y el departamento de Caldas”;

“inexistencia de la obligación”; “obligación legal de otra entidad”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; propuestas por el departamento de Caldas. Y no probadas las demás excepciones formuladas por las entidades demandadas. 7. Costas El artículo 188 del CPACA, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” y el artículo 365 del CGP, señala que, “5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. De acuerdo con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta que las pretensiones de la parte demandante prosperaron solo de forma parcial, y que las demandadas que resultaron condenadas actuaron diligentemente en el proceso, contestando la demanda, proponiendo excepciones y presentando alegatos de conclusión, de manera que no se encuentra justificada la imposición de costas.

Por lo expuesto, la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Se declara parcialmente fundada la excepción de “Prescripción” formulada por las entidades demandadas y probadas las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”; “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no representa a la demandada”; “Improcedencia 17-001-23-33-000-2015-00041-00 63 del medio de control frente al Ministerio de Hacienda al no existir acto administrativo expedido por esta cartera”;

“el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es la entidad responsable de satisfacer las pretensiones de la demanda”; “ausencia de responsabilidad presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, propuestas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así como las excepciones: “supervisión no es subordinación” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” formuladas por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social; y las excepciones de “inexistencia de obligación por parte del departamento de Caldas frente a la demandante”;

“inexistencia de relación laboral entre la demandante y el departamento de Caldas”; “inexistencia de la obligación”; “obligación legal de otra entidad”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; propuestas por el departamento de Caldas. Y no probadas las demás excepciones formuladas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: Se declaran no probadas las demás excepciones formuladas por: la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, el municipio de Aguadas y la E.S.E. Hospital San José de Aguadas.

TERCERO: Se declara la nulidad del oficio 212 del 10 de septiembre de 2014, proferido la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas - Caldas que negó el reconocimiento de las prestaciones solicitadas por la parte actora.

CUARTO: En consecuencia, se declara que la señora Luz Amparo Vargas Soto estuvo sujeta a una relación laboral encubierta al servicio del Hospital San José de Aguadas, (Caldas) durante los siguientes períodos: mayo, junio, julio, septiembre y diciembre de 1993; Del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995; Del 1º de marzo al 30 de septiembre de 1995;

Del 1º de enero al 30 de junio de 1996; Del 1º de agosto al 31 de diciembre de 1996; Del 1 al 28 de febrero de 1997; Del 1º de abril al 30 de noviembre de 1997; Del 1º de enero al 13 de marzo de 1998; Del 1º de mayo al 30 de septiembre de 1998; Del 1º de diciembre de 1998 al 30 de abril de 1999; Del 1º de junio al 30 de noviembre de 1999;

Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2000; Del 1º de marzo al 31 de diciembre de 2001; Del 21 de enero al 17 de mayo de 2002; Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002; Del 1º de marzo al 31 de octubre de 2003; Del 1º de enero de 2004 al 28 de febrero de 2010, Del 1° de mayo al 31 de agosto de 2011 y Del 1° de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2013.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas - Caldas, liquidar y pagar a favor de Luz Amparo Vargas Soto, las prestaciones sociales y salariales de orden legal no pagadas, y que percibía un servidor de la misma categoría vinculado laboralmente a la planta de la entidad; dejadas de percibir durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013; liquidadas sobre la 17-001-23-33-000-2015-00041-00 64 remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), en proporción a los periodos efectivamente laborados y no prescritos, durante el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada serán actualizadas en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. SEXTO Se ordena, en cuanto a los aportes a pensión: 1. Al municipio de Aguadas (Caldas) liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los la remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), durante los periodos laborados, entre el 1º de mayo de 1993 al 22 de julio de 1998, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación laboral; pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 2.

Al municipio de Aguadas y a la ESE Hospital San José de Aguadas solidariamente, liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los la remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), durante los periodos laborados, entre el 23 de julio de 1998 al 17 de mayo de 2002, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación laboral; pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 3.

A la ESE Hospital San José de Aguadas liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los la remuneración mensual devengada por la demandante, (bajo la denominación de honorarios, compensaciones, entre otras), durante los periodos laborados, entre el 7 de octubre de 2002 al 31 de diciembre de 2013, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la demandante hubiese gozado de una relación laboral; pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones. La parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado 17-001-23-33-000-2015-00041-00 65 sistema durante su vínculo contractual y, si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancelará o completará el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

El tiempo que la señora Luz Amparo Vargas Soto estuvo sujeta a una relación laboral encubierta, se debe computar para efectos pensionales.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: Las entidades condenadas darán cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA. Las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia según lo previsto en el CPACA.

DÉCIMO: Expedir a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (artículo 4 C.G.P.).

UNDÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense el proceso, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma “Samai”.

DUODÉCIMO: Reconocer personería judicial para actuar en los términos del poder conferido como apoderado de la Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC, al abogado Alejandro León Sierra, quien se identifica con cédula de ciudadanía 75.105.625 y tarjeta profesional 241.341 del C.S. de la J. - Reconocer personería judicial para actuar en los términos del poder conferido como apoderada de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la abogada Laura Isabel López Camacho, quien se identifica con cédula de ciudadanía 1.094.272.782 y tarjeta profesional 284936 del C.S. de la J. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 67 de 2024.

NOTIFICAR 17-001-23-33-000-2015-00041-00 66 Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Ausente con permiso CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES (Magistrado Encargado Despacho Cuatro) Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado