REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABELCIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-23-33-004-2016-00183-00 DEMANDANTE: SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A. INGENIERIA Y LINEAS LINCI S.A derechoyrazonasociados@gmail.com leison5@hotmail.com DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE- notificaciones@emcali.com.co elvelasco@emcali.com.co VINCULADA: UNION TEMPORAL M&S45 mom@micol.com.co micolcali@micol.com.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1. PRETENSIONES Se formularon las siguientes pretensiones: 1-. Que se declare la nulidad del Acta del 4 de agosto de 2015, proferida por EMCALI, por medio de la cual se adjudicó la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014, a la firma UNIÓN TEMPORAL M&S45 (UTM&S45). 2-. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a EMCALI EICE a reconocer todos los perjuicios, derivados de la responsabilidad precontractual en la que incurrió, por los siguientes conceptos: Daño emergente: Pagar todos los gastos derivados de la presente acción, incluido el pago de honorarios de abogados.
Lucro cesante: - Por la suma de $ 238.847.880, por concepto de la utilidad esperada a favor de la empresa SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A SISPRO S.A, quien representa un porcentaje de participación del 73% en el consorcio PRO&TEL. -. Por la suma de $ 39.262.665, por concepto de utilidad esperada a favor de la empresa INGENIERIA Y LINEAS LINCI S.A, quien representa un porcentaje de participación en el consorcio PRO&TEL equivalente al 12%. -.
Que EMCALI EICE reconozca a título de lucro cesante, la experiencia dejada de adquirir por las firmas SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A SISPRO S.A e INGENIERIA Y LINEAS LINCI S.A, atendiendo a los porcentajes de participación en el consorcio PRO&TEL. 4.- Que se ordene la actualización monetaria de los valores reclamados a la fecha en que se produzca la decisión definitiva. 5.- Que se cumpla la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA. 2-.
HECHOS: -. Se indicó en la demanda que las sociedades SISPRO S.A, UNCI S.A y CME S.A, conformaron el CONSORCIO PRO & TEL, con el fin de participar en la solicitud pública de ofertas de cuantía superior No. 500-GE-SPOS-0045-2014 convocada por EMCALI, que finalmente fue adjudicada a la UNIÓN TEMPORAL M&S 45, mediante Resolución del 4 de agosto de 2015. -.
Que la firma CME S.A manifestó su interés en no participar en este proceso. -. Que el objeto de dicha oferta pública fue construir y/o adecuar las redes de energía en media y baja tensión para normalizar y legalizar los usuarios del servicio de energía de EMCALI EICE ESP, incluido el diseño y construcción de la red de comunicación para el sistema de media electricidad, en los sectores VISTA HERMOSA, ALTO JORDÁN, ALTO MENGA y BONILLA ARAGON de Cali, enlistados en la convocatoria PRONE-001-2C 4. -.
Que el comité de evaluación y calificación de ofertas de EMCALI, el 22 de julio de 2015 realizó la evaluación de las propuestas presentadas por los oferentes, en la cual se estableció que PRO&TEL cumplió con los requisitos jurídicos, financieros y técnicos del proceso de selección, exigidos en los pliegos de condiciones quedando habilitada su oferta. -.
Que la oferta económica presentada por PRO&TEL cumplió con los presupuestos establecidos en los anexos Nos. 5 y 8 del pliego de condiciones, mientras que la de la UNIÓN TEMPORAL M&S 45 no los cumplió, pues omitió en su propuesta económica el análisis con el valor numérico del porcentaje desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos de AIU, exigido en el numeral 2 del punto 15.4 del pliego de condiciones. -.
Que pese a que dicho requisito no podía suplirse o subsanarse, al encontrarse relacionado con los factores de ponderación, cotejo o evaluación para asignación de puntaje, EMCALI a través de un nuevo comité de avaluación denominado "ALCANCE ACTA DE COMITÉ DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS PROCESO No. 500-GE-SPOS-0045-2014" presentó una nueva evaluación inverosímil y contraria a las reglas del proceso de selección, violatoria del estatuto interno de contratación y del principio de confianza legítima, puesto que sin razón alguna habilitó la oferta de la UNIÓN TEMPORAL M&S 45, quien no cumplió con la obligación de registrar los valores numéricos de los porcentajes del AIU. -.
Que, pese a que en la etapa de observaciones PRO&TEL puso en conocimiento de EMCALI que la UNION TEMPORAL había realizado un cálculo erróneo del AIU, en lo que se refiere a la ADMINISTRACIÓN, el demandado omitió pronunciarse y ello impidió determinar el valor real de su oferta. -. Que en la nueva evaluación EMCALI rechazó la oferta de PRO&TEL, al considerar que no aportó en papel o medio impreso los análisis de precios unitarios "APU-C2 A APU-C12", situación que daba lugar a su descalificación, olvidando que, en el acta inicial de evaluación de ofertas, se había establecido que tal circunstancia no impedía la ponderación de su oferta, en razón a que los análisis de precios unitarios constaban en el proceso en medio magnético. -.
Que la exclusión del proceso fue abiertamente contraria al principio de legalidad, igualdad, moralidad e imparcialidad, así como también a la jurisprudencia consolidada en torno a que sólo es causal de rechazo de la oferta la carencia de documentos que imposibiliten hacer estudios, cotejos y análisis de los factores ponderables que asignan puntaje. -.
Finalmente argumenta que la adjudicación del contrato a la UT M&S 45, es irregular en la medida que EMCALI otorgó una ventaja competitiva y desleal a la Unión Temporal, desconociendo que ésta no cumplía con todos los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones.
3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invoca en la demanda como sustento el artículo 90 de la Constitución. De los argumentos expuestos por la parte demandante se destacan los siguientes: “EMCALI, deja de lado los principios de la función administrativa de igualdad, moralidad e imparcialidad, que le son aplicables, cuando descalifica la oferta …pese a que no existían razones objetivas para la descalificación, pues los artículos 228 de la Constitución y los artículos 5, 7 literales f-g-h-i y k, 14 y 15 del Manual de Contratación de EMCALI, el numeral 1 de los términos de referencia proceso No. 500-GE-SPOS-2014, artículo 6º de la Ley 527 de 1999 obligaban a valorar la información que se aportó de manera magnética.
No hacerlo constituyó un manifiesto acto contrario a derecho que injustificadamente causó un daño “derecho hacer adjudicatario” (sic) que deberá ser indemnizado… Se adjudicó irregularmente la solicitud pública … atendiendo a que esta unión temporal no cumplió con la obligación de registrar los valores numéricos de los porcentajes del AIU de su oferta y realizó un cálculo errado al aplicar el porcentaje de las garantías-pólizas y los impuestos exigidos en la solicitud de referencia, sobre el valor de los costos directos de la oferta y no sobre el valor total de la misma, situación que modifica substancialmente el precio de su oferta”. 4.
CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA 4.1 EMCALI Por su parte EMCALI en su contestación manifestó que el acto administrativo de adjudicación se expidió con apego a la Constitución Política y a la ley, por lo que goza de presunción de legalidad, como quiera que en el proceso precontractual se garantizó el principio de transparencia al realizar las revisiones necesarias de los requisitos habilitantes para cada oferente, así como el saneamiento del proceso, situación que no puede ser interpretada como irregular, como lo sugiere la parte demandante.
Refirió que el Comité de Evaluación y Calificación de Ofertas concluyó que los oferentes debían presentar en medio impreso el análisis de precios unitarios de acuerdo con el Anexo No. 8 de los pliegos de condiciones, lo cual constituía un aspecto sustancial para el proceso y un requisito claro expreso y exigible, el cual no fue observado por el consorcio PRO&TEL.
4.2. UNION TEMPORAL M&S45 Pese a que la entidad fue notificada, no se pronunció sobre la demanda. 5. TRAMITE El 13 de junio de 2019 se efectuó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, mediante auto dictado en la continuación de la audiencia de pruebas realizada el 6 de febrero de 2020, se cerró el debate probatorio y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de diez días para alegar de conclusión. II.
CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme quedó delimitado en la audiencia inicial, la CONTROVERSIA JURÍDICA se contrae a estudiar la legalidad del acto administrativo de fecha 4 de agosto de 2015, para lo cual se debe establecer si están llamados a prosperar los cargos de nulidad alegados por la parte actora, en cuanto al presunto incumplimiento por parte del adjudicatario, de los requisitos establecidos en los Términos de Referencia del proceso de oferta pública No. 500-GE-SPOS- 0045-2014 relacionados con los costos indirectos de su oferta, de modo, que en caso de prosperar los cargos de nulidad de la demanda, deberá analizarse si la propuesta de la parte actora era la mejor para efectos de determinar la procedencia de una Indemnización de los perjuicios que le hubieren producido en virtud de los efectos del acto de adjudicación, o si por el contrario, como lo asegura la entidad demandada, el proceso de selección del contratista se adecuó íntegramente al principio de transparencia y observó los lineamientos establecidos por los pliegos de condiciones, los cuales no fueron cumplidos íntegramente por las demandantes, al no presentar en medio impreso el análisis de precios unitarios exigido.
2. LOS HECHOS PROBADOS De los documentos aportados al plenario, se encuentra acreditado: -. Que el 30 de diciembre de 2014, EMCALI EICE publicó el proceso de contratación No. 500- GE-SPOS-0045-2014, cuyo objeto fue “construir y/o adecuar las redes de energía en media y baja tensión para normalizar y legalizar los usuarios del servicio de energía de EMCALI EICE ESP, incluido el diseño y construcción de la red de comunicación para el sistema de media electricidad, en los sectores VISTA HERMOSA (etapa 3), ALTO JORDÁN (etapa 3), ALTO MENGA y BONILLA ARAGON de la ciudad de Santiago Cali, incluidos en la CONVOCATORIA PRONE-001-2C 4” de acuerdo con las condiciones y especificaciones técnicas definidas en los Términos de Referencia. El presupuesto establecido para la contratación fue la suma de $ 11.213.500.00. -.
Que EMCALI EICE en los Términos de Referencia de la solicitud pública de ofertas de cuantía superior No. 500-GE-SPOS-0045-2014, especificó que ésta, así como el contrato resultante, estarían sometidos al Manual de Contratación de EMCALI EICE contenido en las siguientes disposiciones: Resolución No. GG-001169 del 14 de septiembre de 2009, el derecho privado, Leyes 142 y 143 de 1994, los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes (fls. 114- C.1). -.
Que EMCALI EICE invitó a los interesados en presentar ofertas dentro del proceso No. 500-GE-SPOS-0045-2014, que manifestaran su interés para participar en el proceso de selección en el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2014 y el 9 de enero de 2015, conforme consta en el documento denominado “MANIFESTACIÓN DE INTERES”, visible a folios 48 a 53 del C.1. -.
Que las sociedades SISPRO S.A, LINCI S.A y CME S.A, conformaron el CONSORCIO PRO&TEL, con el fin de participar en la solicitud pública de ofertas de cuantía superior No. 500-GE-SPOS-0045-2014. La participación de cada una de las empresas en el consorcio conformado, fue la siguiente (fls.21-23 C. 1): NOMBRE PARTICIPACIÓN INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A 12% CME-CONSTRUCCIÓN Y MANUTENCIÓN ELECTROMECÁNICA S.A 15% SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A- SISPRO S.A. 73% -.
Que el CONSORCIO PRO&TEL, la UNIÓN TEMPORAL M&S 45 (conformada por MICOL S.A y GRUPOSIT S.A.S) y otras sociedades presentaron su “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS” para participar en la solicitud pública de ofertas de cuantía superior No. 500-GE-SPOS-0045-2014, conforme consta en el acta de recibo y aceptación del 15 de enero de 2015 elaborada por EMCALI EICE, en la cual se indicó que dichas firmas cumplieron los requisitos previos o habilitantes para participar en la solicitud pública de ofertas. -.
Que el 21 de enero de 2015 EMCALI EICE efectuó la etapa de sorteo con las firmas habilitadas para continuar en el proceso de selección, en la cual quedó seleccionada la UNIÓN TEMPORAL M&S 45 (conformada por MICOL S.A y GRUPOSIT S.A.S), conforme se consigna en el acta de sorteo de esa fecha (fl.71 C.1). -. Que el 29 de enero de 2015 EMCALI realizó la adenda No. 1 a los términos de referencia del proceso de contratación No. 500-GE-SPOS-0045-2014, respecto a la experiencia de los oferentes, especificaciones técnicas, formulario de cantidades y precios, formulario de análisis de precios unitarios, entre otros (fls. 73-82 C.1). -.
Que el 4 de febrero de 2015, EMCALI efectuó la adenda No. 2 a los términos de referencia del proceso de contratación No. 500-GE-SPOS-0045-2014, respecto a la fecha, lugar y hora de entrega y recibo de las ofertas (fl. 100 C.1). -. Que el 6 de febrero de 2015 EMCALI EICE suspendió temporalmente el proceso de contratación No. 500-GE-SPOS-0045-2014, con fundamento en el artículo 25 del Manual de Contratación, como una medida de buena administración del proceso contractual (fl. 102 C.1). -.
Que el 20 de febrero de 2015 EMCALI EICE, decidió retrotraer el proceso contractual No. 500-GE-SPOS-0045-2014 a la etapa de publicación de la manifestación de interés, como una medida de saneamiento del proceso para brindar garantías de transparencia en razón de las modificaciones introducidas mediante la Adenda No. 1. Por lo anterior, se estableció un nuevo cronograma, para la presentación de ofertas y se fijaron fechas nuevas de todas las actuaciones del proceso establecido en los documentos denominados “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS” Y “TÉRMINOS DE REFERENCIA”, conforme se consigna en el acta de saneamiento visible a folio 104 del cuaderno 1. -.
Que, en razón de la anterior medida, EMCALI EICE nuevamente emitió la “MANIFESTACIÓN DE INTERES”, para que los oferentes interesados en participar en el proceso No. 500-GE-SPOS-0045-2014, presentaran sus ofertas entre el 23 al 27 de febrero de 2015 (fls. 106-112 C.1). -. Que una vez agotadas las etapas de manifestación de interés de los oferentes y el sorteo aleatorio en el proceso de contratación No. 500-GE-SPOS-0045-2014, fueron habilitados 8 oferentes para continuar en el proceso, entre ellos la UNIÓN TEMPORAL M&S 45 (conformada por MICOL S.A y GRUPOSIT S.A.S) y el CONSORCIO PRO&TEL. -.
Que, respecto a la presentación de los documentos económicos para la ponderación y comparación de ofertas, tales como el formulario de “cantidades y precios” y, el Análisis de Precios Unitarios, el punto 15.4 denominado “DOCUMENTOS ECONOMICOS y ACEPTACIÓN DEL PLAZO” de los Términos de Referencia indicó: “El formulario de cantidades y precios y el Análisis de Precios Unitarios, para cada ítem además de impreso en la oferta, se podrá entregar en medio magnético en formato Excel versión 2003 o posterior para facilitar la comparación…”. -.
Que, en las ofertas económicas, el consorcio PRO&TEL y la UT M&S 45 presentaron los siguientes porcentajes y valores por concepto de AIU en su propuesta: UT M&S 45 “…ANALISIS DE COSTOS ADMINISTRATIVOS E INDIRECTOS” … Anexo No. 5 Formulario de Cantidades y precios CONSORCIO PRO&TEL - “Detalle del porcentaje de administración CONSORCIO PRO&TEL: -.
Que el 22 de junio de 2015 el Comité de Evaluación y Calificación de EMCALI EICE evaluó en una primera oportunidad, las ofertas presentadas en el proceso de contratación No. 500- GE-SPOS-0045-2014, concluyendo lo siguiente: • Que el consorcio PRO&TEL, cumplió con los requisitos habilitantes de carácter jurídico, financiero y técnico exigidos en los términos de referencia del proceso de contratación No. 500-GE-SPOS-0045-2014. • Que el consorcio PRO&TEL presentó el anexo No. 8 hasta el APU-C1 (Análisis de Precios Unitarios), y no presentó los APU C2 al APU-C12, pero los allegó en medio magnético. • Que UNIÓN TEMPORAL M&S 45 cumplió con los requisitos jurídicos, financieros y técnicos habilitantes. • Que UNIÓN TEMPORAL M&S 45, no presentó el análisis del AIU con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos. • Que las demás firmas oferentes no cumplieron con los presupuestos económicos y, por tanto, sus ofertas fueron rechazadas.
Del acta expedida por el Comité de Evaluación y Calificación de EMCALI EICE se destaca lo siguiente: “ … consorcio pro&tel - el anexo no. 8 lo presenta impreso hasta apu-c1, no presenta los apu c2 al apu- c12, si lo presentan en medio magnético … la firma consorcio pro&tel …si cumple con las condiciones establecidas conforme a los anexos no. 5 y 8, formulario de cantidades y precios y apu de los términos de referencia. las firmas furel s.a, union temporal m&s45, disico s.a …no cumplen con todos los requisitos jurídicos, financieros, técnicos y económicos exigidos en los términos de referencia para esta contratación, por no haber presentado el análisis con el valor numérico del porcentaje desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como administración, imprevistos y utilidades exigido en el numeral 2 del punto 15.4 intitulado documentos economicos y aceptación del plazo…”. - Que en el plazo establecido para presentar observaciones (24 y 25 de julio de 2015) al acta del Comité de Evaluación y Calificación de Ofertas, la UT M&S45 y otros oferentes manifestaron su inconformidad sobre algunos aspectos de la misma, lo cual condujo a que se efectuara su revisión y modificación a través del acta denominada “ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS” de fecha 9 de julio de 2015, en el cual se consignó: “…El comité procede a analizar lo expuesto por la unión temporal M&S45 frente a lo establecido por EMCALI en los términos de referencia en el punto 15.4 DOCUMENTOS ECONOMICOS Y ACEPTACION DEL PLAZO, concluyendo: “…En el documento denominado análisis de costo administrativo e indirectos folio 5, depositado en el Sobre No, 2.
Presentado por la UNION TEMPORAL M&S45, se indican en pesos y en valor porcentual los costos administrativos y los valores porcentuales (%) de los costos indirectos (impuestos y garantías y póliza) y el cálculo del porcentaje total de administración (ADM+IMP+SEG), imprevistos estimados y utilidad esperada, valores en porcentaje (%) registrado en el Anexo No.5 Formulario de Cantidades y Precios, folio 9.
Los valores unitarios registrados en % y calculados matemáticamente en el formulario de cantidades y precios para cada uno de los ítems de Administración, Imprevistos y Utilidades, registrados en el documento denominado análisis de costos administrativos e indirectos. Teniendo en cuenta el análisis anterior, el Comité acepta la observación presentada por la firma UNION TEMPORAL M&S45, y por tanto se adoptará la siguiente decisión: La firma UNION TEMPORAL M&S45 …SI CUMPLE con todos los requisitos jurídicos, financieros, técnicos y económicos exigidos en los términos de referencia para esta contratación”.
De igual forma, en el acta referida, el Comité de Evaluación se pronunció sobre la observación formulada tanto por la UNION TEMPORAL M&S45 como por la firma DISICO S.A respecto a la oferta del consorcio PRO&TEL, según la cual, el “sobre No. 2, en su componente de oferta económica” había sido presentado de manera incompleta y no se encontraba impreso para efectos de comprobación con las otras ofertas.
Al respecto el Comité indicó: “ De la lectura de los términos de referencia …en concordancia con el manual de contratación aplicable …., se observa que el sobre No. 2 conforma el componente “oferta económica” y el mismo consta de tres formularios, que constituyen un solo cuerpo a saber: 1) documento de análisis de precios unitarios APU 2, 2) Documento de análisis desglosado del AIU y 3) documento de cantidades y precios, resaltándose que el formulario de cantidades y precios no puede ser comparado por EMCALI en relación con cada oferente, sin que se hayan diligenciado y presentado correctamente el APU y el AIU, conforme lo exigido en los términos de referencia, en cuanto dichos documentos representan el costo directo e indirecto del proyecto, respectivamente, es decir, son documentos que constituyen un soporte principal y no subsidiario de la oferta económica, en cuanto permiten la comparación de las propuestas, respecto del sobre No. 2, en su componente de oferta económica, para cada oferente.
Adicionalmente, constituye un aspecto sustancial para el proceso y un requisito claro, expreso y exigible el que los oferentes debían presentar en medio impreso el Análisis de Precios Unitarios de acuerdo con el Anexo No. 8 Formulario de Análisis de Precios Unitarios suministrado en los términos de referencia, es decir, los oferentes debían presentar el documento impreso que contuviese toda la información relacionada en el formulario o documento exigido por EMCALI, teniendo el mismo conforme a la norma contractual que rige el proceso, carácter PRINCIPAL y PREVALENTE.
Lo anterior, permite establecer que el medio impreso fue concebido como único medio válido y de obligatorio cumplimiento, entendiéndose igualmente al tenor de la exigencia de los términos de referencia que el medio magnético es de carácter “opcional” para los oferentes en la medida que el mismo tenía como única finalidad el de servir de herramienta para facilitar la comparación de lo expresado o registrado por los oferentes en el medio impreso, sin que pueda convertirse en un mecanismo que supla la obligación perentoria de los oferentes de presentar el Formulario de Análisis de Precios Unitarios APU de manera impresa conforme a lo exigido en los términos de referencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Comité procede a revisar nuevamente los documentos depositados en el sobre No. 2 componente oferta económica por el consorcio PRO & TEL concluyéndose que el anexo No. 8 lo presenta impreso hasta el APU-C1, no presenta los APU-C2 al APU-C12, incumpliendo con el requisito exigido por EMCALI en el numeral 3º punto 15.4 de los términos de referencia. Se observa igualmente que el Consorcio, presenta en medio magnético el Anexo No. 8 lo que permite verificar y validar la información únicamente en lo relacionado con el APU -C1 sin que dicho medio permita realizar la verificación y validación de los APU-C2 al APU-C12 por no haber sido presentada dicha información en medio impreso al tenor de lo exigido en los términos de referencia, lo cual no le permite a EMCALI …realizar la comparación de la propuesta, respecto del sobre No. 2…situación fáctica y jurídica que conlleva a que este Comité …MODIFIQUE la decisión inicial contenida en el acta de este Comité …motivo por el cual se adoptará la siguiente decisión: El CONSORCIO PRO & TEL …no cumple con los requisitos económicos exigidos en los términos de referencia …por lo tanto de conformidad con el punto 14 de los términos de referencia, ello es causal de RECHAZO de las ofertas… (fls. 395-402 C.1). -.
Que mediante oficio del 23 de julio de 2015 EMCALI rechazó por improcedentes las observaciones manifestadas por el consorcio respecto a la modificación del Acta de Comité de Evaluación y Calificación de Ofertas, consignadas en los oficios de fechas 9 y 13 de 2015. Al respecto indicó: Que las contrataciones de EMCALI están sujetas al derecho privado y al manual de contratación de la entidad contenido en la Resolución No. 001169 de septiembre 14 de 2009, la cual rigió el proceso contractual No. 500-GE-SPOS-0045-2014.
Que de acuerdo al numeral 8º, el párrafo del numeral 10, el ítem 15.4.3 de los términos de referencia, no era posible aceptar la corrección de la oferta con posterioridad al término establecido para su presentación, pues “al estar condicionada la presentación de la información del Formulario de Análisis de Precios Unitarios del Anexo 8.
Diligenciado en medio impreso en los términos de referencia, dicho requerimiento se encuentra ligado y conforma un solo documento de presentación, el cual es de obligatorio cumplimiento por parte del oferente. No es posible que el Comité…acepte ahora, subsanar dicha omisión respecto de la entrega de la información aludida en medio impreso, toda vez que se estaría violando el principio de igualdad que tienen los oferentes que si remitieron dicha información …” Que respecto al cuestionamiento tributario realizado a la oferta de la UT M&S45 - anexo 5-, relacionado con el desglose del AIU, EMCALI, en los Términos de Referencia, “no lo condicionó a requerimientos específicos, formatos o metodologías para que los oferentes calcularan los porcentajes correspondientes a la ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS y UTILIDADES… EMCALI no puede cambiar la estructura del cálculo de estos costos a ningún oferente, los cuales, dentro de este proceso contractual fueron dejados como se ha dicho, a voluntad de los mismos… Los porcentajes asignados al AIU…tienen una carga de subjetividad por quienes lo presentan, actuando como oferentes, no existiendo un planteamiento estándar y técnico en su cálculo…” conforme se menciona en los Términos de Referencia, página 25.
“Se trata evidentemente, de que EMCALI podrá realizar las correcciones aritméticas a los cálculos y no de cambiar la estructura que cada oferente haya definido para ese cálculo…”. -. Que mediante Acta del 4 de agosto de 2015 se adjudicó el contrato correspondiente a la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014 a la UT M&S45. De la misma se destaca: “…De acuerdo con el alcance del acta del comité de evaluación….de fecha 9 de julio de 2015, la cual hace parte integral de la presente acta de adjudicación, y una vez agotada la etapa que permite a los oferentes realizar observaciones al acta del comité, en virtud del artículo 23 del Manual de Contratación modificado por el artículo 7 de la Resolución No. GG-001256 del 13 de julio de 2011, se procede a la selección del oferente UNION TEMPORAL M&S 45…por cumplir la totalidad de los requisitos de los términos de referencia de la solicitud de pública de ofertas…”. -.
Que el día 26 de agosto de 2015 EMCALI y la UT M&S45 suscribieron el contrato No. 500-GE-CO0711-2015, cuyo objeto fue “construir y/o adecuar las redes de energía en media y baja tensión para normalizar y legalizar los usuarios del servicio de energía de EMCALI EICE ESP, incluido el diseño y construcción de la red de comunicación para el sistema de media electricidad, en los sectores VISTA HERMOSA (etapa 3), ALTO JORDÁN (etapa 3), ALTO MENGA y BONILLA ARAGON de la ciudad de Santiago Cali, incluidos en la CONVOCATORIA PRONE-001-2C 4”. -.
Que el consorcio accionante presentó el dictamen pericial denominado “OFERTA ECONÓMICA GANADORA PRESENTADA POR UT M&45 DENTRO DEL PROCESO DE SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS No. 500-GESPSOS-0045-2014 DE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP”, rendido por el contador DANIEL OLAYA, respecto al cálculo del componente IMPUESTOS (IMP), dentro del Costo Indirecto administración (A) de la oferta ganadora presentada por la UT M&45.
Del mismo se destaca: “Los costos indirectos de la OFERTA GANADORA, se encuentran compuestos por ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD… El desglose del costo indirecto: ADMINISTRACIÓN (A) de la oferta ganadora …estaba compuesto de la siguiente manera: costos administrativos + impuestos (IMP) + seguros (SEG). El porcentaje total de ADMINISTRACIÓN (A) de la OFERTA GANADORA fue del 20%, compuesto de la siguiente forma: Costos Administrativos 9,78% + (IMP): 9,38%+ (SEG): 0.39, información visible a folio 5 de la OFERTA GANADORA.
El cálculo de la estructura del costo indirecto y específicamente en el componente ADMINISTRACIÓN (A) en relación a los costos administrativos (salarios, contabilidad y nómina, alquileres de oficina y bodega, equipos de cómputo, costos locativos, servicio de comunicaciones, servicios públicos, seguridad y monitoreo, servicio de teléfono y banda ancha, insumos…) y SEGUROS (SEG), cuyo análisis desglosado se presentó por el oferente ganador en los formularios de cantidades y precios (Anexo 5) y formulario de análisis de precios unitarios (Anexo 8), no fueron condicionados dentro de los Términos de Referencia a requerimientos específicos, formatos o metodologías para que los oferentes calcularan sus porcentajes. … Objetivos específicos: 2.1 Determinar matemáticamente cuál fue la base gravable sobre la cual se calculó el calor de la ADMINISTRACIÓN (A) en la oferta ganadora… 2.2 Determinar matemáticamente cuál fue la base gravable sobre la cual se calculó el valor de los (IMP) dentro del componente ADMINISTRACIÓN (A) en la OFERTA GANADORA… 2.3 Recalcular matemáticamente el calor de los (IMP) del contrato tomando como base gravable el valor total del contrato. 2.4 Tomando como base la corrección del valor (IMP) del contrato, recalcular el valor del componente Administración en la OFERTA GANADORA… 2.5 Determinar el valor final de la oferta incluyendo el nuevo valor de los costos indirectos. 8.
CONCLUSIONES 1. Dentro del análisis desglosado del AIU de la oferta ganadora, en el anexo 5, denominado FORMULARIO DE CANTIDADES Y PRECIOS. ANALISIS DE COSTOS ADMINISTRATIVOS E INDIRECTOS en relación al componente ADMINISTRACIÓN, específicamente el renglón, IMPUESTOS, la estructura de cálculo de los costos del mismo, contiene unas bases sobre las cuales el oferente no tiene autonomía de estipulación en consideración a que la base sobre las cuales se deben calcular los impuestos que gravarán el contrato, está definida por la ley y no es dable a los particulares, estipulación distinta. 2.
Teniendo en cuenta que las partidas se liquidan tomando como base el valor correspondiente al COSTO TOTAL DEL PROYECTO, al realizar su recalculo dicho valor debe aumentar, y que la base del cálculo correcta es mucho mayor que la iniciativamente utilizada. 3. Como los porcentajes de costos de los impuestos y seguros son los presentados en la oferta, este porcentaje en la corrección se debe calcular del COSTO TOTAL DEL PROYECTO de hacerlo con base al TOTAL DE COSTOS DIRECTOS el valor en pesos sería menor al valor real para cubrir dichos valores, por lo cual el comité debió de hacer la corrección aritmética de las partidas. 4.
El oferente ganador subestimó los costos de los impuestos al calcularlos sobre el costo directo del contrato y no sobre el valor total de la oferta. Lo anterior genera una subestimación al comparar el costo total de la oferta presentada ($10.285.609.520) con el costo total recalculado ($ 10.523.995.947) de $ 238.386.427…”. (negrillas originales) La contradicción del dictamen se efectuó en la audiencia de pruebas del 6 de febrero de 2020, en la cual el perito expresó la razón y las conclusiones de su dictamen, la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento, de la misma se destaca: “… DESPACHO: En este momento le pide el despacho que haga una exposición de su dictamen concretamente …PERITO: … me ciño al recálculo de uno de los ítems del contrato en referencia …en la parte del cálculo de los impuestos…cuando nosotros estamos calculando el valor de un contrato, a los costos directos, se le suma lo que se llama el AIU pero dentro de esa A que es la parte de administración está incluida una parte de impuestos, pero al tener en cuenta la normatividad titubaría en este caso puntual en la ciudad de Cali en el momento del cálculo del contrato, en la ciudad de Cali se debían de calcular el impuesto de industria y comercio, el de estampilla y pro desarrollo urbano, estampilla pro hospital valle del cauca, estampilla pro cultura y pro universidad nacional, todos estos impuestos se determinan ahí, en el estatuto tributario de la ciudad de Cali de su momento se decía claramente que todos y cada uno de estos impuestos se debía de calcular sobre el precio del contrato, entonces al tener en cuenta que sobre precio del contrato y al hacer mi análisis que lo presento en el documento, el análisis que hice es que estos impuestos fueron calculados sobre el valor del costo directo, y no del precio del contrato, por lo tanto en el documento, lo que hago es desglosar desde el punto de vista, primero tributario, luego financiero y luego matemático, como es que se debe de calcular un impuesto sobre el valor de un contrato final, porque insisto se calculó fue sobre el costo directo y el costo directo no es el valor del contrato, como si solicita la parte tributaria al calcular los impuestos…en ese orden…determino es que en primera instancia el porcentaje aplicado …del 9.83% es correcto porque, porque la sumatoria de las tasas, los porcentajes que leí hace un momento se pueden sumar desde el punto de vista matemático porque todos están dados sobre una misma base.
Entonces desde el punto de vista matemático y si yo estoy calculando unos porcentajes sobre una base, puedo tomar unos porcentajes y calcularlos sobre la misma base…hasta ahí no hay error alguno, el error sucede al calcular ese porcentaje, pero se calcula sobre el costo directo y no sobre el total del costo del contrato, y en la página 15 de mi informe, desgloso desde el punto de vista matemático la fórmula que se debe de aplicar o la que uno aplica como financiero cuando calcula esos costos… en mi experiencia de cálculo en esta clase de contratos, el costo total de un contrato es la suma de su costo directo más la administración, más los imprevistos, más la utilidad y el cálculo del impuesto trae implícito dentro de la parte de administración, uno debe de sacarlo, y reformular esa ecuación, para lo cual en la página 15 de mi informe esta reformulado, está recalculado y entonces llego a la conclusión que el valor final del contrato, recalculando el impuesto como se debe de calcular, el valor final del contrato sube con respecto al primer valor presentado, entonces…me da a que el nuevo valor del contrato es 10.523.995.947 que tiene una diferencia con respecto al inicialmente elaborado que fue de 238.386.427 ese es el cálculo y la razón de ser por la que lo realicé…PREGUNTADO DESPACHO.
Usted concluye que se hizo un error en el estudio de la propuesta ganadora, se incurrió en un error en el estudio de la propuesta? RESPUESTA: si, con respecto a mis cálculos, el error que yo estoy diciendo que se está incurriendo es que la propuesta se presentó por un menor valor con base en la inconsistencia del cálculo de los impuestos, el valor de la oferta se presentó por 10.285.609. 520 pero al recalcular bien en debida forma no sobre el costo total del contrato la propuesta debería haber dado 10.523.995.947 con una diferencia subestimando ese valor de 238.386.427.
PREGUNTADO. Para que se pueda concluir que se calificó erróneamente, primero que se presentó erróneamente la propuesta, y segundo que el comité de evaluación haya evaluado, como bien cuando no estaba bien presentada la oferta en el ítem referido a impuestos, la pregunta del despacho es, si ud tomo en consideración la información que se le suministro a los posibles oferentes en el pliego de condiciones.
CONTESTO: si…para hacer el cálculo se tomaron en cuanta los documentos previamente presentados y eso tengo referenciado en mi informe … los anexos del documento donde está todo determinado, las solicitudes que se hacen, y con base en eso…anexos…5, 7, 8, 9 que yo revise para el recálculo que estoy haciendo…PREGUNTADO PARTE DEMANDANTE. SIRVASE INFORMARLE Al despacho en virtud de lo anteriormente expuesto por ud, de donde surge la base sobre la cual se debió de calcular el porcentaje de impuesto por la empresa M&S45.
CONTESTO. …en primera instancia los impuestos que dije hace en su momento, están consagrados en mi informe en las páginas 9, 10 y 11, en la cual, primero que todo el impuesto de industria y comercio explico el hecho imponible y cuál es el porcentaje equivalente, está la estampilla prodesarrollo urbano, que en ese momento está también determinado por el art 206 del ET Municipal de Cali de ese momento que era el Decreto Extraordinario No. 411.0.20 0259 de 2015, estampilla pro hospital…estampilla pro univalle…estampilla procultura…estampilla prouniversidad nacional…ahí está explicado uno a uno hasta la pagina 11 cada hecho imponible y el porcentaje equivalente que se debe aplicar, a su vez en la materia tributaria siempre se está hablando que esos cálculos se deben hacer sobre el valor del contrato…por eso desglose y recalculé de la parte del impuesto poque tributariamente se acota muy bien que debe ser sobre el valor del contrato y no solo sobre el costo directo.
PREGUNTADO…al momento de presentar la propuesta la UT M&S45 calculó el porcentaje del impuesto teniendo en cuenta las disposiciones tributarias y el pliego?=. RESPONDIO. Si señor, todo este cálculo de los impuestos se realizaron con base en el pliego y … ceñido a las normas tributarias que EMCALI es muy conocedora y cumplidora de esa reglamentación. PREGUNTADO.
Informe al Despacho sobre qué costos la UT M&S45 calculó el porcentaje de impuestos. RESPONDIO. Según el cálculo…la parte de los impuestos fueron calculados sobre el valor del costo directo del contrato, del proyecto…la empresa tomó los costos directos y sobre ese costo directo le calculó el 9.83% de impuestos, dejando por fuera los otros conceptos como ya lo expliqué…” (fls. 887-888 C.1C).
Contra el dictamen las partes no presentaron ninguna objeción, aclaración o complementación.
3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
3.1. REGIMEN LEGAL APLICABLE EN MATERIA CONTRACTUAL EN EMCALI EMCALI EICE ESP es una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial, transformada en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. El régimen legal aplicable a los actos y contratos que celebre es el de derecho privado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 1421 de 1993.
Del mismo modo, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994 establece que: “el régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades.
Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. A su vez, el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, establece que “Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”.
De igual manera el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que consagra los principios generales de la actividad contractual de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación pública, dispuso que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración 1 “Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
ARTÍCULO
31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
ARTÍCULO
32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En EMCALI EICE ESP, se expidió la Resolución No. GG-001169 del 14 de septiembre de 2009, que contiene el Manual de Contratación, en el que se definen las directrices y lineamientos para el desarrollo de las actividades de gestión de abastecimiento y los procesos de contratación que se requieren para la adquisición de bienes y servicios por parte de la entidad.
Respecto al alcance y ámbito de aplicación el manual establece que rige la actividad contractual que adelante EMCALI en concordancia con las políticas empresariales y los aspectos no contemplados, se regirán por las normas civiles, comerciales o las normas especiales procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad que realiza.
Y que, el Estatuto General de Contratación solo será aplicable en los casos que determine la Ley o el Manual de contratación. Por su parte, el artículo 5º establece que el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por EMCALI es el de derecho privado. El artículo 7º del Manual, precisa que, la actividad contractual de EMCALI se adelantará con base en los principios de autonomía de la voluntad, la buena fe, planeación, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, eficiencia y valoración de los costos ambientales.
En cuanto a la fase precontractual, el Manual de contratación de EMCALI establece en su artículo 25 la naturaleza jurídica de las invitaciones y sus Términos de Referencia de la siguiente manera: “…Los términos de referencia realizados por EMCALI en las diversas clases de invitación no constituirán jurídicamente una oferta, sino meras invitaciones a los interesados a presentar sus documentos, propuestas u ofertas, sino meras invitaciones a los interesados a presentar sus documentos, propuesta u ofertas a la empresa, por tal razón EMCALI no asume compromiso alguno con los interesados, participantes y oferentes en continuar con el procedimiento o de concluirlo mediante adjudicación. En consecuencia, EMCALI podrá terminar en cualquier momento la actividad de gestión de abastecimiento o del proceso de contratación de manera motivada…”.
Sobre las modalidades de selección el CAPITULO 2.2, el Manual de Contratación establece la selección pública (Art. 33), la competencia abierta (Art. 34), la competencia entre precalificados (Art. 35), la contratación por orden de compra (Art. 36), la selección directa (Art. 37) y la contratación de urgencia (Art. 38). Por su parte el artículo 39 establece las medidas de saneamiento de la actividad de gestión contractual, así: “En el evento en que EMCALI detecte irregularidades en la forma como se ha llevado a cabo la actividad de gestión de abastecimiento o el proceso de contratación de que se trate, y en aras de honrar los principios que rigen su contratación, podrá sanear el proceso ordenando que el mismo se retrotraiga a la etapa correspondiente con el propósito de ejecutarla correctamente, o que, cuando ello implique un traumatismo inconveniente para los intereses de EMCALI y de los participantes, se adopten la medidas de buena administración que permitan remediar el inconveniente presentado, sin alterar la esencia del proceso de contratación…” Respecto a la evaluación de las ofertas presentadas en la actividad contractual, el Manual de Contratación dispone que:
ARTICULO 43. EVALUACION Y CALIFICACION DE LOS DOCUMENTOS Y PROPUESTAS. EMCALI designará el comité evaluador quien realizará la evaluación o calificación técnica, jurídica y financiera de los documentos y propuestas presentados en las actividades de gestión de abastecimiento y/o en los procesos de contratación de EMCALI. El comité evaluador podrá estar integrado por servidores públicos de EMCALI o por personas naturales o jurídicas idóneas contratadas para esa actividad.
ARTÍCULO
44. FACTORES PARA LA EVALUACIÓN Y CALIFICACION DE LOS DOCUMENTOS Y PROPUESTAS. Atendiendo el objetivo de seleccionar para EMCALI la oferta más favorable, los factores de evaluación y calificación serán el resultado de la combinación de diferentes componentes, dado el análisis hecho desde la planeación estratégica de cada categoría y para cada proceso en particular.
Estos factores estarán determinados en los términos de referencia de cada actividad de gestión de abastecimiento o cada proceso de contratación.
ARTÍCULO
45. PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS Y PROPUESTAS. La metodología, criterios, parámetros, limitaciones y demás lineamientos de la evaluación y calificación de los documentos y propuestas presentadas en las actividades de gestión de abastecimiento y en los procesos de contratación de EMCALI, están determinadas en el documento evaluación y calificación de documentos y propuestas en la contratación de EMCALI”.
4. SOBRE LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES La jurisprudencia, ha reiterado que cuando se solicita la nulidad del acto de adjudicación de un contrato estatal y además se pretende a título de restablecimiento del derecho la indemnización de perjuicios, porque el oferente estima que su oferta fue la mejor y debió ser escogido por la administración, debe probar dos condiciones: “ (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, y de otra, (ii) probar, por los medios adecuados, que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración…”.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) 2, sostuvo que, para acceder al reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad del acto de adjudicación, por escogencia indebida de la mejor oferta, no basta cuestionar y 2 Radicación número: 25000-23-26-000-1995-10866-01(26332).
Posición reiterada en sentencia del 20 de abril de 2022, exp. 2016-00146-01. demostrar la ilegalidad del acto administrativo, ni exponer los vicios de que adoleció el proceso de selección –aunque es presupuesto indispensable-; siendo necesario además, que el demandante acredite que su propuesta cumplía las exigencias del proceso de selección y que además ocupaba el primer lugar en la evaluación. Igualmente, que, para acceder a la pretensión indemnizatoria, derivada de la nulidad del acto de adjudicación, es necesario acreditar que en el proceso de selección la propuesta de oferente se desestimó aun cuando era la más favorable.
5. DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES
5.1. DE LOS REQUISITOS Respecto a la elaboración de los pliegos de condiciones, ha sostenido el Consejo de Estado que3, la entidad estatal contratante, en razón a su condición de directora del procedimiento de selección, se encuentra revestida de un amplio margen de autonomía para el efecto, siempre que lo haga dentro de los parámetros impuestos por el numeral del artículo 244 y el ordinal segundo del artículo 305 de la Ley 80 de 1993 y, en desarrollo de esa actividad, ostenta la facultad de introducir las exigencias y los requisitos que deben observar y reunir los oferentes.
Precisa que, no obstante, la potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su lindero en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato.
De este modo, la administración no puede establecer requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios, que en nada contribuyan al logro de los fines de la contratación, y que, por el contrario, obstaculicen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad. Todo lo cual, encuentra su respaldo normativo en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno de (2021). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02617-01(57572). Actor: CONSORCIO ALIMESA (INTEGRADO POR FRANCISCO JAVIER SANDOVAL BUITRAGO Y ARDIKO A&S LTDA. CONSTRUCCIONES, SUMINISTROS Y SERVICIOS).
Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC- 4 “5. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. 5 “2º La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”. en el pliego de condiciones, disposición que, debe armonizarse con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.
En esos mismos términos ha sido entendido dicha Corporación, al manifestar que, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe actuar de conformidad con reglas concebidas para que las causales que determinen esa consecuencia se hallen previamente establecidas en la ley o la desarrollen. De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar el apoyo normativo que la dote de sustento jurídico, al tiempo que debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje.
En ese sentido, aduce que, adicional a aquellas causales de rechazo que con apego a estos dictados inserte la entidad pública en el texto precontractual, también se entenderán agregadas las que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección que corresponda, al margen de que no se hubiesen incluido expresamente en el catálogo negocial.
Con base en lo expuesto, considera que, una causal dirigida a sancionar con el rechazo a una propuesta que suministre información que no concuerde con la realidad resultará válida, en la medida en que comporta un desarrollo del principio constitucional de la buena fe (artículo 83 de la Constitución), que impone a las partes el deber de actuar con rectitud, lealtad y honestidad en su gestión negocial.
Así mismo, entraña una expresión del principio de selección objetiva, puesto que solo será posible la escogencia de la oferta más favorable a partir de la verificación de datos verdaderos, confiables y fidedignos que reflejen la real sujeción de la propuesta al interés que se pretende satisfacer con la celebración del contrato que se aspira a adjudicar.
Sin embargo, en caso que la información reportada que, en principio, no concuerda con la realidad recaiga sobre un aspecto que no otorga puntaje, se considera que, en atención al mandato impuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la sanción no podrá aplicarse de plano, sin brindar un espacio a los oferentes para que rindan las aclaraciones del caso, evento en el cual la entidad, una vez escuchados, decidirá si las explicaciones se ajustan al catálogo constitucional, legal y reglamentario que sirve de base para el procedimiento de selección. De esa manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en acopio de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, establece que los requisitos exigibles en las propuestas presentadas en los procesos de selección, son de una parte, los requisitos habilitantes relacionados con la capacidad jurídica, financiera, organizacional y la experiencia del proponente, y de otra, los requisitos que involucran la ponderación de las ofertas, que son los que otorgan puntaje de acuerdo a los factores que se establezcan en los pliegos de condiciones o Términos de Referencia. Respecto a los requisitos habilitantes, establecidos dentro un pliego de condiciones, el Consejo de Estado6 ha sostenido que, ellos corresponden a exigencias básicas que debe acreditar el proponente para cumplir con el contrato proyectado, se refieren a factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los oferentes, los cuales no otorgan puntaje puesto que solo son objeto de verificación por parte de la Administración; es decir, sirven como criterios útiles que comprueban la idoneidad del contratista y conducen a definir sobre la admisión o rechazo de una propuesta, en atención a unas condiciones mínimas que se exigen para ejecutar el objeto a contratar.
En relación con los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en su artículo 25, la Corporación, determinó que la falta de requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no constituye razón suficiente para rechazar los ofrecimientos; por ende, la dificultad quedaba en cabeza de la administración al momento de precisar qué requisitos fundamentaban la comparación de las propuestas, pues su ausencia imponía el rechazo de la oferta, mientras que si no eran necesarios carecían de la virtualidad para producir el rechazo, lo que forzaba a la habilitación de la propuesta y su correspondiente calificación. Anota que, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que subrogó al artículo 29 de la Ley 80 de 1993, para conservar el criterio general que informa el deber de selección objetiva, desprovisto de cualquier consideración subjetiva, distinguió entre los requisitos habilitantes y los factores de ponderación o evaluación, señalando que los primeros están conformados por la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, de modo que sólo son objeto de verificación y, además, no otorgan puntaje; mientras que los segundos –factores de ponderación– se refieren a la propuesta y corresponden a aquellos componentes que sí otorgan puntaje.
Destaca respecto de los elementos subsanables, que, el parágrafo 1 del referido artículo 5 de la Ley 1150 de 20077 (antes de la modificación introducida por la Ley 1882 de 2018) 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00009-01 (56960). Actor: L T GEOPERFORACIONES Y MINERÍA LTDA. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH–. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 7 PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. consagró, que todos los requisitos que no incidan en la asignación de puntaje pueden ser solicitados en cualquier momento por la entidades hasta la adjudicación -salvo en los casos de subasta, en los cuales deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización- es decir, precisó la regla de subsanabilidad en materia de requisitos habilitantes.
Así, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al prever que los requisitos habilitantes sólo son objeto de verificación (cumple o no cumple), estableció el marco dentro del cual son procedentes las solicitudes de corrección o saneamiento, de manera que las mismas deben dirigirse a comprobar si el proponente observó o no los requerimientos necesarios para participar en el proceso de selección, lo que significa, como consecuencia, que éstas no deben permitir la complementación de un aspecto que no fue observado desde la presentación de la propuesta, toda vez que ello desdibuja, con evidencia, el propósito de la verificación que no es otro, en términos de su definición, la revisión o constatación de las condiciones exigidas.
En este orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección; por ende, lo subsanable son las dudas que puedan surgir al momento de examinar su cumplimiento, ya sea porque la prueba aportada para demostrarlos no es suficiente o genera ambigüedades en su estudio.
En otras palabras, no es posible subsanar o enmendar las carencias de fondo, pues no se puede corregir lo que en su momento no se presentó.
5.2. DE LAS MODIFICACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES En este punto, el Consejo de Estado ha sostenido8 que los pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica corrección y precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas, y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las ofertas presentadas.
Por tanto, está proscrito que la entidad modifique de forma unilateral las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva adenda; lo que se agrava cuando nada se informa a los interesados y, por vía de interpretación, se aparta de la regla dispuesta que es de conocimiento público -pues veda su posibilidad de pronunciarse en tiempo sobre tal actuación- lo que genera incertidumbre en la evaluación de las propuestas y compromete los principios de transparencia y selección objetiva, así como la legalidad misma del proceso de selección. 8 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓNTERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02431-01(59925). Actor: BLINDEXPRESS S.A.S..Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP- Que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurridos los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición9, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en el pliego, para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso10.
Del mismo modo, que la Administración tiene la obligación de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones, por cuanto, en ellos se establecen las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo.
Por ello, no puede entonces, so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar.
6. REVOCABILIDAD DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES O POS CONTRACTUALES Según la jurisprudencia del Consejo de Estado 11, en el escenario precontractual, los derechos ciertos relacionados con la suscripción del contrato solo se configuran con el acto de adjudicación, entendido éste como una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, emitida en el marco de un proceso de selección, mediante la cual se realiza la escogencia definitiva de un oferente en atención a la propuesta que presentó y, en cuya virtud, nace tanto la obligación como el derecho de ambas partes -adjudicatario y entidad- 9 Nota original: “El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, 4. establece esta posibilidad en la Licitación Pública y la regula así: ‘Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia’”. 10 Nota original: “ ‘…debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección’ Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández”. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372).
Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S. - IALCOL S.A.S.-. Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA. de celebrar el contrato objeto de la adjudicación, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las características y elementos obrantes en dicho documento y en la propuesta que fue elegida, con base en el respectivo informe de evaluación y en la calificación de las propuestas formuladas.
Por consiguiente, el referido acto instituye el nacimiento de un derecho cierto y consolidado a cargo del participante seleccionado -adjudicatario-, consistente en la suscripción del contrato que fundamentó la realización del proceso de selección, derecho del cual es titular a partir del proferimiento de dicha decisión, la cual tiene el carácter de definitiva e irrevocable, por regla general, y obligatoria, se reitera, para la entidad contratante y el adjudicatario.
Sostiene la Corporación, que previo a la expedición del acto de adjudicación, no se consolidan derechos a favor de los proponentes, toda vez que antes de la adjudicación lo que se advierte es la existencia de meras expectativas y, en algunas circunstancias, expectativas legítimas a favor de algún participante; conceptos jurídicos que alinderan tanto la existencia y alcance de un eventual derecho o expectativa, y el punto límite de proyección del atributo de la revocatoria del acto administrativo.
Explica que, al inicio del proceso, con la expedición del acto de apertura y el análisis de los aspectos contenidos en el pliego de condiciones existe un interés de negocio por parte de quienes tienen motivación en examinar lo plasmado por la Administración. Con la presentación de las propuestas, se ratifica en mayor medida ese interés negocial, pero la situación concreta aún se sitúa en el contorno de las meras expectativas, entendidas como “aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho”12, puesto que con la sola presentación de las propuestas la Administración no se encuentra vinculada a alguna de ellas, dado que para ese momento aún no ha verificado, siquiera, el cumplimiento de los requisitos habilitantes ni ha valorado los factores objeto de ponderación, en los términos del pliego de condiciones.
Posteriormente, cuando acontece la valoración de las propuestas y se expide el informe de evaluación final, allí despunta una expectativa legítima a favor de quien fue estimado como mejor proponente -el ubicado en el primer orden de elegibilidad-, por cuanto, a partir de la ponderación hecha por la misma Administración, el participante cuenta con un grado de certidumbre de que será el adjudicatario y suscribirá el contrato, conforme a una real y completa valoración que así lo revela; desde esta perspectiva goza de una expectativa válida basada en “acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración Pública”13, en este caso, la propia valoración hecha por la propia entidad estatal. 12 Corte Constitucional, sentencia C-147 de 1997, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 13 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
En cuanto a la validez y alcance del primer informe de evaluación de las ofertas, el Consejo de Estado ha sostenido que14 no define la adjudicación del contrato, ni confiere al proponente calificado en el primer lugar el derecho a exigirla, y que, incluso es susceptible de modificación cuando se halle un error en este o cuando resulten procedentes las observaciones presentadas por los oferentes durante su traslado.
No obstante, es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación. Aunque, precisa que, dicho informe si bien no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, la calificación allí contenida puede ser corregida o modificada cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes15.
7. CASO CONCRETO
7.1. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DEL ACTA DEL 4 DE AGOSTO DE 2015, POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICÓ LA OFERTA PÚBLICA NO. 500-GE-SPOS-0045-2014 A LA UT M&S45. La parte demandante, fundamentó la nulidad del acto acusado en lo siguiente: 1. Que mediante Acta de “ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS” de fecha 9 de julio de 2015 EMCALI excluyó sin justificación alguna su propuesta del proceso de selección porque no cumplió con la exigencia de aportar de manera impresa el formulario de Análisis de Precios Unitarios (APU), desconociendo con ello los Términos de Referencia del proceso de selección que permitían entregar la información económica en medio magnético, siempre y cuando permitiera la comparación de las ofertas. 2.
Que de manera arbitraria e inverosímil EMCALI desconoció la evaluación inicial efectuada a su oferta en el Acta del 22 de junio de 2015, en la cual se determinó que la misma cumplía con todas las exigencias del proceso de selección, ya que la información aportada en medio magnético no impedía al Comité evaluador realizar la comparación de las ofertas. 3-.
Que EMCALI desconoció los principios generales de la contratación, los de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución referentes a la igualdad, moralidad administrativa e imparcialidad, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que establece los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto 14 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 18001-23-33-003-2016-00119-01(62857). Actor: PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S.. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, exp. 13790. general de contratación de la administración pública, el Manual de Contratación de EMCALI en sus artículos 5 (Régimen jurídico aplicable a la contratación), 7 (Principios-literales f, g, h, i y k), 14 y 15, el numeral 1º de los Términos de referencia que establece el Régimen Legal aplicable a la contratación de EMCALI, y el artículo 6 de la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
Igualmente sostuvo que la decisión del comité evaluador no tuvo en cuenta el principio de supremacía de lo sustancial sobre lo formal, al excluirlo por un aspecto meramente formal, además de desconocer la existencia de una decisión inicial que lo favorecía en la evaluación de ofertas. Para definir la procedencia de los anteriores argumentos, debe la Sala partir de los siguientes hechos debidamente acreditados: 1) Que el consorcio PRO&TEL cumplió con los requisitos habilitantes (jurídicos, técnicos y financieros), tal como se hizo constar en el Acta de evaluación y Calificación del 22 de junio de 2015, lo cual permitió que su oferta económica fuera evaluada por el Comité de Evaluación de EMCALI.
En dicho documento, se consignó que, el consorcio PRO&TEL era el único oferente que cumplía con las condiciones establecidas en el Formulario de cantidades y precios (Anexo 5) y en el de Análisis de Precios Unitarios APU (Anexo No. 8), pues si bien, no había presentado, de manera impresa este último formulario conforme lo exigían los Términos de Referencia, si lo había allegado en medio magnético, lo cual permitía “verificar y validar la información”.
Además, se consignó que “los valores del anexo No. 5 correspondían a los valores del Anexo No. 8”, que contenía el Análisis de Precios Unitarios. 2) Que, en el aludido documento, se dispuso el rechazo de las ofertas presentadas por los demás oferentes, por no cumplir con las exigencias de los Términos de Referencia. Específicamente, en cuanto a la oferta de la UT M&S 45, adjudicataria del contrato, se indicó que pese a cumplir con los requisitos jurídicos, financieros y técnicos (habilitantes), no había cumplido con los requisitos de la oferta económica, ya que no presentó el análisis del AIU con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos. 3) Que, el resultado de la evaluación fue publicado durante el término de 2 días en la página web de EMCALI, para que los oferentes presentaran sus observaciones, conforme lo establecido en los Términos de Referencia. Durante dicho plazo, los participantes que resultaron excluidos del proceso de selección presentaron sus observaciones respecto de la evaluación efectuada a sus ofertas, y en el caso de la UNION TEMPORAL M&S45 y la firma DISICO S.A, sus observaciones en contra de la oferta del consorcio PRO&TEL, se refieren al “sobre No. 2, en su componente de oferta económica” relacionado con el Análisis de Precios Unitarios, el que, fue presentado de manera incompleta ya que no se encontraba impreso para efectos de comprobación con las otras ofertas. 4) Que, vencido el plazo respectivo, EMCALI expidió el Acta denominada “ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS” de fecha 9 de julio de 2015, mediante la cual, se dispuso el rechazo de la oferta del consorcio PRO&TEL, al considerar que no había cumplido con la exigencia de presentar el formulario de Análisis de Precios Unitarios-APU de manera impresa. 5) Que, el Comité evaluador decidió habilitar la propuesta económica de la UT M&S45 en el proceso de selección de contratistas, consignando en el acta el siguiente resultado de la evaluación económica: 6) Que, contra dicha decisión se presentaron observaciones por parte de las firmas DISCO S.A, la UT PROSER y el consorcio PRO&TEL, quien aportó de manera impresa el formulario de Análisis de Precios Unitarios APU, advirtiendo que contenía la misma información que reposaba en el medio magnético presentado con su oferta económica, frente a lo cual, EMCALI se pronunció mediante oficio del 23 de julio de 2015, en el que indicó al consorcio que no era esa la oportunidad para subsanar los requisitos de la oferta económica.
Primeramente, debe precisar la Sala que, la decisión del Acta de evaluación y Calificación del 22 de junio de 2015, aunque favorecía a la actora, en tanto, la habilitaba para continuar en el proceso licitatorio, sin embargo, como no comprendía el reconocimiento de un derecho cierto, podía ser revocada, si se encontraba una equivocación que alterara los principios y reglas del proceso y por supuesto, que resultara violatoria de los derechos de los demás oferentes.
Empero, dicha decisión revocatoria debía ser debidamente justificada y motivada por parte del Comité evaluador. En atención a las observaciones formuladas por los demás oferentes, el referido Comité de Evaluación y Calificación de Ofertas en el documento denominado ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS, de fecha 9 de julio de 2015, justificó la decisión de rechazo de la oferta presentada por el consorcio PRO&TEL, de la siguiente manera: A. Consideraciones: i) Que el sobre No. 2 conforma el componente “oferta económica” y el mismo consta de tres formularios, así: 1) documento de análisis de precios unitarios APU 2, 2) Documento de análisis desglosado del AIU y 3) documento de cantidades y precios, ii) Que el formulario de cantidades y precios no puede ser comparado por EMCALI en relación con cada oferente, sin que se hayan diligenciado y presentado correctamente el APU y el AIU, conforme lo exigido en los términos de referencia, en cuanto dichos documentos representan el costo directo e indirecto del proyecto, respectivamente, es decir, son documentos que constituyen un soporte principal y no subsidiario de la oferta económica, en cuanto permiten la comparación de las propuestas, respecto del sobre No. 2, en su componente de oferta económica, para cada oferente; iii) Que, constituye un aspecto sustancial para el proceso y un requisito claro, expreso y exigible, la presentación por los oferentes, en medio impreso del Análisis de Precios Unitarios de acuerdo con el Anexo No. 8, del Formulario de Análisis de Precios Unitarios suministrado en los términos de referencia. Lo que se consideraba como un requisito de carácter PRINCIPAL y PREVALENTE.
(Subrayas de la Sala). iv) Que en razón del citado carácter principal y prevalente, se considera que el medio impreso fue concebido como único medio válido y de obligatorio cumplimiento, entendiéndose igualmente al tenor de la exigencia de los términos de referencia que el medio magnético es de carácter “opcional” para los oferentes en la medida que el mismo tenía como única finalidad el de servir de herramienta para facilitar la comparación de lo expresado o registrado por los oferentes en el medio impreso, sin que pueda convertirse en un mecanismo que supla la obligación perentoria de los oferentes de presentar el Formulario de Análisis de Precios Unitarios APU de manera impresa conforme a lo exigido en los términos de referencia. B.- Conclusiones respecto de la oferta presentada por el Consorcio PRO & TEL: • Que al revisar nuevamente los documentos depositados en el sobre No. 2 componente de la oferta económica, se concluye que el anexo No. 8 lo presenta impreso hasta el APU-C1, así como no presenta los APU-C2 al APU- C12, incumpliendo con el requisito exigido por EMCALI en el numeral 3º punto 15.4 de los términos de referencia16. • Que, se observa igualmente que el Consorcio, presenta en medio magnético el Anexo No. 8 lo que permite verificar y validar la información únicamente en lo relacionado con el APU -C1 sin que dicho medio permita realizar la verificación y validación de los APU-C2 al APU-C12 por no haber sido presentada dicha información en medio impreso al tenor de lo exigido en los términos de referencia, lo cual no le permite a EMCALI realizar la comparación de la propuesta, respecto del sobre No. 2. 16 “El formulario de cantidades y precios y el Análisis de Precios Unitarios, para cada ítem además de impreso en la oferta, se podrá entregar en medio magnético en formato Excel versión 2003 o posterior para facilitar la comparación…”.
C.- Decisión: Dada la situación fáctica y jurídica, se decide lo siguiente: o Que el CONSORCIO PRO & TEL, no cumple con los requisitos económicos exigidos en los términos de referencia, por lo tanto, de conformidad con el punto 14 de los términos de referencia, se RECHAZA su oferta. o Que no se acepta la corrección de la oferta con posterioridad al término establecido para su presentación, pues al estar condicionada la presentación de la información del Formulario de Análisis de Precios Unitarios del Anexo 8, en medio impreso en los términos de referencia, dicho requerimiento se encuentra ligado y conforma un solo documento de presentación, el cual es de obligatorio cumplimiento por parte del oferente.
Por ello, no es posible que el Comité acepte ahora, que se subsane dicha omisión, toda vez que se estaría violando el principio de igualdad que tienen los oferentes que si remitieron dicha información. En los términos de referencia del pliego de condiciones, se había dispuesto para la oferta económica, en concreto sobre el “formulario de cantidades y precios y el Análisis de Precios Unitarios”, que, para cada ítem, además de ser entregado impreso, se podía entregar en medio magnético en formato Excel versión 2003 o posterior para facilitar la comparación. Y, que en caso que el oferente no presentara el medio magnético, EMCALI lo solicitaría en la etapa de revisión de la oferta económica, así como que, en caso que existieran diferencias entre los datos presentados entre el anexo entregado en medio magnético y los datos del medio impreso, prevalecería el medio impreso sin excepción alguna.
De otra parte, se estableció en el numeral 15.4 de los términos de referencia del pliego, que los documentos de la OFERTA ECONOMICA, serían los siguientes: 1) carta de presentación de la oferta económica y aceptación del plazo, diligenciada de acuerdo con el anexo 2; 2) Formulario de cantidades y precios, incluyendo el análisis desglosado de los valores de AIU, 3) Formulario de análisis de precios unitarios (APU) diligenciado de acuerdo con el anexo No. 8.
De la lectura cuidadosa de los términos de referencia, en especial el contenido del numeral anterior, se puede advertir que, en parte alguna se expresó que, el requisito de la presentación impresa constituía un aspecto sustancial, y menos que tuviera el carácter de principal y prevalente, y que, por ello, fuera el único medio válido y de obligatorio cumplimiento, tal como así se precisó en el documento denominado ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS, de fecha 9 de julio de 2015.
Y aunque es cierto que, allí se dispuso que era opcional la entrega de los documentos de la oferta económica en medio magnético, lo que permitía inferir que su presentación impresa era obligatoria, no obstante, no se hizo claridad respecto a que dicha exigencia era no una formalidad sino un aspecto sustancial. La formalidad allí establecida, es decir, la presentación impresa de los documentos, contribuía a la facilitación de la revisión de la oferta económica de manera integral, precisándose que en el evento que no se presentara el medio magnético, EMCALI lo solicitaría en la etapa de revisión de la oferta económica, y que, en caso que se advirtieran diferencias entre los datos presentados entre el anexo entregado en medio magnético y los datos del medio impreso, prevalecería el medio impreso sin excepción alguna.
Pero se repite, en parte alguna de los términos de referencia se le dio el alcance de elemento sustancial, principal y prevalente a la presentación impresa de los documentos. En el Acta del 22 de junio de 2015, el Comité de Evaluación y Calificación de EMCALI EICE, había aceptado la oferta de la actora, al considerar que si cumplía con las condiciones establecidas conforme a los anexos Nos. 5 y 8, formulario de cantidades y precios y APU de acuerdo con los términos de referencia, y que, aunque no se habían presentado de manera impresa, los APU C2 al APU-C12, como los había allegado en medio magnético, no era obstáculo para verificar y validar la información. Mientras que en el documento ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS, de fecha 9 de julio de 2015, se definió que el consorcio no cumplía con los requisitos económicos exigidos en los términos de referencia, al no aceptar la subsanación del requisito echado de menos, es decir, la presentación de forma impresa de los APU C2 al APU-C12, por cuanto, según la demandada conformaba un solo documento de presentación, junto con la oferta económica, lo que en otra palabras quería significar que se consideraba el documento “impreso” como uno adicional a los previstos en el ítem 15.4 de los pliegos.
Con la decisión adoptada en el mencionado documento, se produjo una indebida y extemporánea modificación de los términos de referencia contenidos en los pliegos de condiciones, lo que es claro, sólo podía hacerse hasta antes de la presentación de las ofertas por parte de los participantes en el proceso licitatorio. En este caso, la variación constituyó en mutar un requisito formal a uno sustancial, y como si fuera poco, se elevó a la categoría de documento de la oferta, la mera impresión de unos documentos que si hacían parte de la oferta económica.
Por todo, lo expuesto, la decisión adoptada por la demandada, de rechazo de la oferta presentada por el consorcio PRO & TEL, fue de toda suerte desproporcionada, por cuanto, se fundamentó en una modificación de los pliegos realizada de manera extemporánea y por tanto ilegal, al convertir un requisito de forma en un requisito sustancial, sin que previamente se hubiera informado a todos los oferentes, para que tuvieran conocimiento de la modificación producida y que se les permitiera obrar de conformidad.
De la redacción inicial de los términos de referencia, se podía inferir que, aunque ciertamente la presentación de la oferta económica debía hacerse de manera impresa por regla general, y su presentación en medio magnético era opcional, sin embargo, no permitía concluir que, al no hacerse la presentación en ese orden, no era posible su subsanación en forma posterior, como si se previó para la presentación opcional.
En otras palabras, si la presentación en medio magnético podía ser requerida por EMCALI si se encontrara alguna inconsistencia en el medio físico, con mayor razón podía hacerse la presentación impresa si por cualquier razón se encontrara inconsistencia en los datos presentados en los documentos obrantes en un medio magnético. Además, si el deseo de la administración hubiera sido el de que la no presentación en forma impresa de los documentos de la oferta económica era un requisitos sustancial, principal y prevalente, y que su falta, daba lugar al rechazo de la misma, ha debido plasmarlo con claridad desde el principio, o proceder a su modificación o aclaración, previo a la presentación de las ofertas de los participantes al proceso licitatorio.
La modificación introducida por la administración en el documento denominado ALCANCE AL ACTA DE COMITÉ DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE OFERTAS, de fecha 9 de julio de 2015, no puede tener ningún efecto modificatorio de los términos de referencia iniciales, por cuanto no se hizo, se repite dentro de la oportunidad legal respectiva, y además, porque no se dio a conocer a todo el grupo de participantes, lo que sin duda alguna, desconoce el principio de buena fe de la actora, a quien se le cambiaron las reglas del juego, cuando ya el procedimiento, se encontraba en la fase de valoración de las ofertas.
Por todo, ello, como quiera que, bajo los términos iniciales de los pliegos, el requisito de la presentación impresa de los documentos de la oferta económica podía ser subsanado por la parte actora, se tendrá como válida su subsanación y por tanto acorde con la decisión contenida en el acta inicial de evaluación del 22 de junio de 201517, podía surtirse la valoración y calificación de la oferta económica del consorcio PRO & TEL por parte del Comité. Por lo anterior, la Sala no estudiará el argumento de la demanda referido al presunto desconocimiento de los dispuesto en el artículo 618de la Ley 527 de 1999.
Por todo lo expuesto, como quiera que el rechazo de la oferta constituyó una decisión arbitraria y caprichosa por parte de la empresa demandada, se ha cumplido con uno de los requisitos para la declaratoria de nulidad del acta del 4 de agosto de 2015, proferida por EMCALI, por medio de la cual se adjudicó la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014, a 17 Al respecto, se consignó: “…no presenta los APU-C2 al APU-C12, si lo presentan en medio magnético lo que permite verificar y validar la información. Los valores del anexo No. 5 corresponden a los valores del Anexo No. 8”. 18 APLICACIÓN DE LOS REQUISITOS JURÍDICOS DE LOS MENSAJES DE DATOS ARTICULO 6o.
ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta la UNIÓN TEMPORAL M&S45, siendo procedente el estudio de la oferta económica presentada por la actora.
7.2. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA ECONÓMICA Inicialmente, debe precisar la Sala que en este caso la comparación de las ofertas, únicamente se efectúa entre el consorcio PRO&TEL y la UT M&S45, pues de acuerdo a la información consignada en las actas de evaluación del 22 de junio y 9 de julio de 2015, las demás firmas que participaron en la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014 fueron descalificadas del proceso de selección por no cumplir con todos los requisitos de los Términos de Referencia. En este caso, la Sala encuentra acreditado que la oferta presentada por el consorcio PRO&TEL era la más favorable para EMCALI y que por tal razón merecía ser adjudicataria de la Oferta Pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014, tal como se explica a continuación. En efecto, al confrontar la oferta ganadora con la del consorcio PRO&TEL se estableció que ésta cumplió con los requisitos habilitantes (jurídicos, técnicos y financieros) determinados en el numeral 15.2-3 de los Términos de Referencia, conforme se estableció en las actas de evaluación del 22 de junio y 9 de julio de 2015.
Igualmente, cumplió con los requisitos de la oferta económica detallados en el numeral 15.4 de los Términos de Referencia, puesto que: 1) Aportó la carta de presentación de la oferta económica y la aceptación del plazo, diligenciada de acuerdo al Anexo No. 2, 2) el valor de su oferta no fue superior al valor del presupuesto contractual de EMCALI19, ya que fue establecido en la suma de $ 10.389.680.254, valor que comprendió los costos directos del proyecto ($ 8.179.721.920) más los costos indirectos del A.I.U ($ 2.209.858.334), conforme se demostró con la oferta aportada al plenario, 3) el plazo ofrecido no fue superior al fijado por EMCALI, 4) Entregó el formulario de cantidades y precios debidamente diligenciado en forma impresa de acuerdo al Anexo No. 5 (visible a folios 502-504 C.1B), 5) sustentó el análisis con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como Administración, Imprevistos y Utilidades (AIU), además de la explicación detallada del porcentaje de administración, el cual se sustentó con los cálculos matemáticos pertinentes de los impuestos, pólizas y seguros conforme se registró en el documento denominado “DETALLE DEL A.I.U” visible a folio 506 del cuaderno 1B y en el acta de evaluación del 22 de junio de 2015, y 6) Presentó el formulario de Análisis de Precios Unitarios de acuerdo al Anexo Número 8.
Por su parte, la oferta de la UT M&S45 igualmente cumplió con los requisitos habilitantes señalados en los Términos de Referencia, conforme se consignó en las actas del 22 de junio y 9 de julio de 2015. En cuanto a la oferta económica se estableció que se fijó en la suma de $10.285.609.520, la cual integró el costo directo del proyecto por valor de 19 Presupuesto $ 11.213.5000.000 $8.098.905.134 y el costo indirecto por $2.186.704.386.
En cuanto, a los requisitos de la oferta económica se advirtió que, si bien en el acta de evaluación del 9 de julio de 2015, EMCALI determinó que el oferente cumplió con los requisitos exigidos en el numeral 15.4 de los Términos de Referencia, no obstante, de la revisión de la propuesta aportada al plenario, se advierte que el requisito relacionado con el desglose de los elementos constitutivos de los costos indirectos AIU, específicamente en el componente de Administración, no se presentó conforme lo indicado en dicha normatividad20.
En efecto, el componente de administración de la propuesta ganadora, se conformó por los costos administrativos, más impuestos (IMP) y seguros (SEG), según se registra en el documento denominado “ análisis de costos administrativos indirectos” adjunto a la propuesta presentada al expediente (Fl. 578 C.1B), no obstante, en éste solo se consignó el valor de los costos administrativos ($ 792.065.260), sin que los demás componentes, esto es los impuestos y seguros, establecieran los valores con los cálculos matemáticos correspondientes, conforme lo exigían los Términos de Referencia en el inciso segundo del numeral 15.4-2, sino únicamente su porcentaje.
Aunado a lo anterior, en el plenario se estableció también que frente al componente “Administración” se presentó un error en el cálculo de los impuestos, lo cual condujo a que la propuesta ganadora fuera presentada con valor inferior al real, tal como se estableció en el dictamen pericial aportado por la parte actora el proceso, y que, no fuera objetado por ninguna de las partes, cuyo objeto fue precisamente el cálculo del componente IMPUESTOS, dentro del costo indirecto de administración (A) de la oferta ganadora, el que arrojó las siguientes conclusiones: -.
Que existió un error en el cálculo de los costos indirectos, en el componente de Administración de la oferta ganadora, específicamente en el renglón impuestos, ya que la UT M&S 45 tomó como base el costo directo del contrato ($ 8.098.905.134), y no su valor total ($ 10.285.609.520) conforme lo exigía la normatividad tributaria del Municipio de Cali para la liquidación de los impuestos de industria y comercio21, estampilla pro desarrollo urbano22, estampilla pro hospital23, estampilla pro cultura24 y pro universidad nacional25, lo cual generó 20 Al respecto los Términos de Referencia establecieron: … “El proponente deberá presentar los análisis con el valor numérico del porcentaje (%) desglosado de cada uno de los elementos constitutivos de los costos indirectos, tales como Administración, Imprevistos y Utilidades, además de la explicación detallada del porcentaje de administración, el cual deberá sustentarse con los cálculos matemáticos pertinentes, pudiendo EMCALI en la evaluación económica realizar las correcciones aritméticas a que haya lugar, los nuevos valores serán redondeados por EMCALI al número entero correspondiente conforme a la tabla de Excel y de resultar con el nuevo cálculo, el valor de la oferta mayor al presupuesto de EMCALI esta se rechazará”. 21 Artículo 206 del E.T Municipal de Cali, Decreto extraordinario No. 411.0.20.0259 de 2015. 22 Artículo 206 del E.T Municipal de Cali, Decreto extraordinario No. 411.0.20.0259 de 2015. 23 Artículo 4º del DECRETO 0825 de 2001. 24 Artículo 210 del Acuerdo 321 de 2011, Estatuto Tributario Municipal, Decreto extraordinario No. 411.0.20.0259 de 2015. 25 Artículo 8º de la Ley 1697 del 20 de diciembre de 2013. que la propuesta se presentara por un menor valor. -.
Que conforme la Ley Tributaria el costo total de un contrato es la suma de su costo directo más la administración, más los imprevistos, más la utilidad y el cálculo del impuesto está implícito dentro de la parte de administración, de manera que la UT M&S45 no tenía autonomía de estipulación en consideración a que la base sobre la cual se debe calcular los impuestos que gravarán el contrato, está definida por la ley y no es dable a los particulares, estipulación distinta. -.
Que la inconsistencia del cálculo de los impuestos en el componente administración, implicó que la propuesta de la UT M&S45 se presentara por un menor valor, esto es por la suma de $ 10.285.609. 520, el cual, al ser recalculado en debida forma sobre el costo total del contrato generó un valor de $ 10.523.995.947, existiendo por tanto una diferencia de $ 238.386.427. -.
Que el comité de evaluación de EMCALI debía realizar la corrección aritmética de las partidas relacionadas con los porcentajes de costos de impuestos presentados en la oferta ganadora, teniendo en cuenta el costo total del contrato, pues al hacerlo con base en el total de costos directos, el valor en pesos era menor al valor real para cubrir dichos valores.
Respecto a la valoración de la prueba pericial la jurisprudencia determina que en aplicación de la sana critica, el juez es autónomo para acoger íntegramente los resultados del dictamen pericial cuando sea coherente con los demás medios de prueba y transmita una real convicción de los hechos que se pretende probar, o por el contrario, también puede desecharlo cuando “no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar”.
De esa forma se pronunció el consejo de estado en sentencia primero (01) de abril de dos mil diecinueve (2019)26. De la cual se destaca: “[ ] el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la Justicia, pero él no la imparte ni la administra […].
En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez de la causa otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”27.
Esa valoración, por supuesto, no se ha limitado a la verificación del nivel de cualificación o la reputación del perito, los especialistas o la institución que elaboró el dictamen o concepto técnico bajo examen, pues, como ha dicho esta Sala: 26 Radicación número: 25000-23-26-00-2003-01721-01(41965). 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación 00834- 02(AG). “[…] el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen”28.
En este caso, la Sala le otorga pleno valor probatorio a la prueba pericial referida, ya que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, vigente para la fecha en que se decretó la prueba. Además, se fundamentó en la oferta económica presentada por la UT M&S45 en sus anexos de “análisis de costos administrativos indirectos” visible a folio 578 del C.1B, el Anexo No. 5.
Formulario de Cantidades y Precios que obra a folios 579 del mismo cuaderno y los Términos de Referencia de la oferta pública No. 500- GE-SPOS-0045-2014. Así mismo la idoneidad del perito Daniel Olaya y su experiencia en el tema de estudio de ofertas en los procesos de selección de contratistas, quedó acreditada con su hoja de vida aportada al plenario visible a folios 768 a 775 del cuaderno 1 B. Para la Sala, el resultado del dictamen pericial aportado es claro, preciso y detallado, y por tanto, conducente respecto del hecho que se pretendía probar, esto es el error de cálculo de los impuestos en el componente de administración de la oferta ganadora.
Igualmente, contra el dictamen no se formuló ninguna objeción o inconformidad por las partes, incluso no se solicitó aclaración o complementación. Finalmente, sus conclusiones son claras y acordes con el estudio matemático, financiero y Tributario que efectuó el perito. Por lo antes expuesto, es claro para la Sala que la oferta ganadora no era la más favorable para EMCALI, por incurrir en un error de cálculo en los impuestos del componente de administración, lo cual condujo a que fuera presentada por un valor mucho menor a su valor real, situación que le permitió obtener una ventaja en el proceso de selección, cuyos Términos de Referencia establecieron que el único factor de evaluación económica en el proceso de contratación sería el menor precio ofrecido (Numeral 20).
En efecto, la propuesta fue presentada por el valor de $ 10.285.609. 520, pero su valor real, según el recálculo efectuado por el perito, ascendía a la suma de $ 10.523.995.947, sin embargo, EMCALI no tuvo en cuenta esa situación al efectuar la evaluación económica de la oferta y tampoco aplicó lo dispuesto en numeral 15.4-2 de los Términos de Referencia, en el que se estableció la facultad de efectuar el cálculo aritmético de las propuestas con la finalidad de subsanar inconsistencias, mecanismo que seguramente le hubiera permitido 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.
Sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 28021. establecer el valor real de la oferta adjudicataria y elegir de manera objetiva la mejor propuesta. Para la Sala dicha omisión resulta contraria al principio de transparencia que rige la contratación estatal, según el cual, el proceso contractual se definirá mediante reglas objetivas, claras y completas que no induzcan a error a los interesados, permitiendo una escogencia objetiva de los proponentes conforme lo dispone el Artículo 7 del Manual de Contratación de EMCALI.
Por su parte, el valor de la oferta del consorcio PRO&TEL fue de $ 10.389.680.254, es decir que su precio era menor al de la oferta ganadora, con una diferencia de $238.386.427, conforme lo reveló el dictamen pericial. Por tanto, al ser la oferta con el menor precio y cumplir con todos los requisitos de los Términos de Referencia, era la más ventajosa para la entidad.
7.3. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En este caso, la parte demandante solicitó que se le indemnizara por los siguientes conceptos: Daño emergente: -. Por los gastos derivados de la presente acción, incluido el pago de honorarios de abogados. Lucro cesante: 1- Por la suma de $ 238.847.880, por concepto de la utilidad esperada a favor de la empresa SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A SISPRO S.A, quien representa un porcentaje de participación del 73% en el consorcio PROTE&TEL. 2-.
Por la suma de $ 39.262.665, por concepto de utilidad esperada a favor de la empresa INGENIERIA Y LINEAS LINCI S.A, quien representa un porcentaje de participación en el consorcio PRO&TEL equivalente al 12%. 3-. Que EMCALI EICE reconozca a título de lucro cesante, la experiencia dejada de adquirir por las firmas SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A SISPRO S.A e INGENIERIA Y LINEAS LINCI S.A. Para analizar este punto, inicialmente la Sala debe precisar que el artículo 90 de la Constitución comporta el fundamento de la responsabilidad del Estado tanto en el ámbito extracontractual como contractual, el cual exige la configuración de un daño antijuridico que afecte el patrimonio de un particular, el cual es susceptible de ser indemnizado.
Sobre el particular, la jurisprudencia29 indica que el oferente a quien se priva injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato, se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad que esperaba percibir con la ejecución del contrato. Esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto.
En ese sentido el Consejo de Estado consideró: “… Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza de perjuicio FUTURO y CIERTO, en las más de las veces del quantum del mismo es determinable mediante la valoración de las propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo… “El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia No. 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.
Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación de contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.
El resarcimiento entendido como la ‘reparación que corresponde a la medida del daño’ solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general”30 El anterior pronunciamiento resulta aplicable al caso concreto, comoquiera que el daño causado al consorcio PRO&TEL consistió en privarlo del derecho que tenía a ser adjudicatario de la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014, a celebrar el respectivo contrato y a ejecutarlo en su totalidad, perjuicio material que se configuró en la modalidad de lucro cesante, al no percibir la utilidad esperada, así como también la experiencia que pretendía obtener con la ejecución del contrato.
Por tanto, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago de la utilidad o lucro cesante. Respecto a la utilidad dejada de percibir, se estableció que a folio 506 del cuaderno 1B obra el “DETALLE DEL AIU” de la propuesta que presentó el consorcio PRO&TEL en la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014, documento en el cual se detallaron los costos de administración, imprevistos y la utilidad esperada, calculada esta última sobre un porcentaje del 4% de los costos directos del contrato, establecidos en $ 8.179.721.920, para una utilidad esperada de $ 327.188.877, valor que correspondería reconocer a favor del consorcio por concepto de lucro cesante.
No obstante, lo anterior, la parte demandante únicamente pretende el pago de 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13792. Posición reiterada en sentencia diez (10) de diciembre de 2018. RADICACIÓN: 760012331000 200102942 01. EXPEDIENTE: 39066 30 Ibidem $ 278.110.545 por concepto de utilidad, valor que corresponde al porcentaje de participación de las sociedades INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A y SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A-SISPRO S.A. en el consorcio PRO&TEL, en el cual también participó la firma CME-CONSTRUCCIÓN Y MANUTENCIÓN ELECTROMECÁNICA S.A, sin embargo, esta entidad optó por no demandar en este proceso, conforme se indicó en la demanda.
Por tanto, el reconocimiento del perjuicio se realizará de la siguiente manera: NOMBRE PARTICIPACIÓN UTILIDAD ESPERADA INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A 12% $ 39.262.665 SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A- SISPRO S.A. 73% $ 238.847.880 Dichos valores deben actualizarse desde la fecha en la que habría terminado la ejecución del contrato, momento en que la utilidad se habría percibido, y hasta la fecha en que se profiere la presente sentencia. En este caso no fue posible establecer la fecha en que inició la ejecución del contrato y menos aún su finalización, no obstante, en el contrato No. 500.GE-CO-0711-2015, suscrito ente EMCALI y la UT M&S45 se observó que el plazo de ejecución se fijó en 12 meses, y en su cláusula vigésima segunda se dispuso que para su ejecución se requería la existencia del registro presupuestal y la aprobación de las garantías por parte de EMCALI.
El registro presupuestal se aprobó el 1 de septiembre de 2015 y las garantías el 9 del mismo mes y año. Por tanto, se tendrá como fecha de inicio de ejecución del contrato el 9 de septiembre de 2015 y su finalización, el 9 de septiembre de 2016. En consecuencia, las sumas correspondientes a la utilidad esperada se actualizarán desde el 9 de septiembre de 2016 hasta el mes de marzo de 2024, teniendo en cuenta la siguiente formula: RA = VH x Índice final (marzo de 2024) Índice inicial (septiembre de 2016) INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A Renta a actualizar (RA): $ 39.262.665 RA = $ 39.262.665 x 141.48 92,68 RA= $ 59.936.144 SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A-SISPRO S.A. Renta a actualizar (RA): $ 238.847.880 RA = $ 238.847.880 x 141,48 92,68 RA= $ 364.611.545 Por lo anterior, EMCALI deberá pagar a las demandantes las siguientes sumas de dinero a título de lucro cesante: PARA INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A: $59.936.144 PARA SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A -SISPRO S.A.: $364.611.545 De otro lado, se negará la pretensión tendiente al reconocimiento de la experiencia dejada de adquirir por la parte actora con ocasión de la exclusión del proceso de selección No. 500- GE-SPOS-0045-2014, lo que se solicitó a título de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, en primer lugar, porque dicha experiencia no corresponde a un perjuicio del orden patrimonial, del que, de todas formas, la demanda no se ocupó de explicar y acreditar cómo esa situación lesionó su patrimonio.
A su vez, porque la pretensión no encuentra ningún sustento normativo ni jurisprudencial, de modo que resulta improcedente acceder al reconocimiento de la experiencia reclamada en un contrato que finalmente no fue ejecutado materialmente por el consorcio PRO & TEL y, en consecuencia, no se puede condenar a EMCALI a su reconocimiento pues esa experiencia ya no puede ser acreditada en el Portal Único de Contratación. Finalmente, se negará la pretensión relacionada con el pago a título de daño emergente de todos los gastos derivados de la presente acción, incluido el pago de honorarios de abogados, puesto que no tiene origen en el daño antijurídico causado a las firmas demandantes, sino que, por el contrario, corresponden a los gastos del contrato de mandato que eventualmente hayan suscrito aquellas con sus apoderados para la representación judicial en este proceso.
8. CONDENA EN COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” La jurisprudencia del Consejo de Estado31 estableció que el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la condena de las costas procesales, dejando atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes contenido en el otrora Código Contencioso Administrativo, para cambiarlo por un criterio objetivo de valoración, según el cual en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. En este caso se encuentra acreditada la participación del apoderado de la parte demandante que asistió a la audiencia inicial y a la audiencia de pruebas, además, presentó los alegatos de conclusión, de modo que se condenará a la entidad demandada al pago de las costas procesales de primera instancia, las cuales deberán ser liquidas por la Secretaría de esta Corporación. Para el efecto, según lo dispuesto en el numeral 3.1.2. del artículo sexto del Acuerdo No. No. 1887 de 2003, expedido por la extinta Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones reconocidas en esta sentencia, es decir la suma de $4.245.476.
Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acta del 4 de agosto de 2015, proferida por las 31 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2016, Magistrado Ponente William Hernández Gómez, expediente No. 4492-2013 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE, por medio de la cual se adjudicó la oferta pública No. 500-GE-SPOS-0045-2014 a la UNIÓN TEMPORAL M&S45, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a EMCALI EICE a pagar a favor de las firmas demandantes, las siguientes sumas de dinero: -. Para INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A. la suma de $ 59.936.144. -. Para SOLUCIONES INTEGRALES DE SERVICIOS Y PROYECTOS S.A-SISPRO S.A. la suma de $ 364.611.545.
TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Corporación, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.245.476.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) ( Firmado electrónicamente) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-23-33-004-2016-00183-00