17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-33-003-2018-00144-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE ORLANDO OSPINA ARIAS DEMANDADO DEPARTAMENTO DE CALDAS Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó pretensiones, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el 23 de mayo de 2022, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES PRIMERO: se declare la nulidad de Decreto Departamental nro. 0269 del 20 de octubre del 2017, a través del cual se suprimió el cargo de auxiliar de servicios generales Código 470, nivel 4, grado 01.
SEGUNDO: se declare la nulidad del Oficio calendado el 20 de octubre de 2017, notificado el 23 de octubre del 2017, expedido por la Gobernación de Caldas a través del cual se le comunicó al demandante la supresión del empleo que desempeñó en provisionalidad, denominado Auxiliar de Servicios Generales Código 470 nivel 4 grado 01.
TERCERO: se declare la nulidad del Oficio S.G. 850 del 8 de noviembre de 2017, mediante el cual emitió respuesta a petición, informándole al demandante que el cargo de Auxiliar de servicios generales código 470, Grado 01, fue suprimido.
CUARTO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Caldas, reintegrar al señor Orlando Ospina Arias en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 nivel 4 grado 01, o a otro equivalente o similar 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 2 o de mayor categoría, declarando que no existe, ni existió solución de continuidad en el vínculo legal y reglamentario.
QUINTO: se ordene al Departamento de Caldas, realizar el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por Orlando Ospina Arias, desde la fecha de desvinculación de la entidad, es decir, desde el día 20 de octubre de 2017 y hasta que se produzca efectivamente la incorporación.
SEXTO: se ordene al Departamento de Caldas, realizar los aportes a la seguridad social integral (pensión, salud y riesgos profesionales) en favor del actor, desde el momento en que se dio el retiro hasta su reintegro al ente territorial.
SÉPTIMO: se reconozca y pague en favor de Orlando Ospina Arias la suma de veinticinco millones ochocientos cincuenta mil seiscientos noventa y siete pesos ($25.850.697) equivalente a los perjuicios morales y patrimoniales causados con la supresión del cargo.
OCTAVO: la liquidación de las sumas reconocidas se deberá realizar conforme a lo dispuesto por el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Petición subsidiaria. En caso de que se encuentre que no es procedente el reintegro al cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 nivel 4 grado 01, o uno equivalente o similar o de mayor categoría, se ordene el reconocimiento y pago de una indemnización, de acuerdo con los parámetros y a la normativa aplicable al proceso de rediseño institucional de la Gobernación de Caldas, que originó la supresión del cargo.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: El señor Orlando Ospina Arias tomó posesión del cargo de auxiliar de servicios generales Código 470, nivel 4, grado 01, en calidad de nombramiento provisional en la Gobernación de Caldas. Mediante oficio del día 20 de octubre de 2017, la profesional especializada del grupo de Gestión administrativa le comunicó al demandante que, el cargo, denominado Auxiliar de Servicios Generales código 470 nivel 4 grado 01, había sido suprimido con ocasión del 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 3 rediseño institucional de la Gobernación de Caldas, a través del cual se estableció la nueva planta de empleos de este ente y se suprimieron unos cargos.
El día 30 de octubre de 2017, el demandante solicitó la reincorporación al cargo de Auxiliar de Servicios Generales al servicio del Departamento de Caldas. Mediante oficio S.G. 850 del 8 de noviembre de 2017 el Departamento de Caldas, negó en todas sus partes la solicitud elevada por el señor. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Consideró como vulnerados los artículos los artículos 1, 2, 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política de Colombia, Ley 1437 del 2011, Ley 906 del 2004, Decreto 760 de 2005, Ley 790 de 2002, Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 0269 del 20 de octubre de 2017.
Como concepto de la violación la parte actora citó diferentes sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional referentes a la modificación de las plantas de personal, para finalmente concluir que, el demandante pudo constatar que la entidad territorial contrató a la empresa Bioservicios para la realización de las funciones que él venía desempeñando en su calidad de nombramiento en provisionalidad.
Adujo igualmente que, el demandante encontró al interior de la entidad, varios de sus anteriores compañeros del Grupo de servicios generales, uniformados con dotación, que indica el nombre de la empresa Bioservicios, lo que a su juicio constituye una discriminación flagrante en su contra, al no haber sido vinculado a dicha empresa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Departamento de Caldas: la entidad accionada contestó la demanda a través de apoderada judicial y, sobre los hechos expresó que, unos son ciertos y que otros no lo son; respecto de las pretensiones manifestó que se oponía a todas y cada una de ellas.
Esgrimió que se realizó un proceso de reestructuración, de la estructura orgánica de la entidad y, una modificación a la planta de cargos, la primera competencia de la asamblea departamental y, la segunda competencia del Gobernador. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 4 Como razones de defensa señaló las excepciones que denominó: Inexistencia de causa legal para demandar: que el Departamento de Caldas cumplió con todos los procedimientos legales para suprimir los cargos de acuerdo con las recomendaciones del estudio técnico realizado para el proceso de restructuración. Carencia de soporte factico y jurídico de la pretensión: aduce que los argumentos que soportan la demanda no respaldan la pretensión de nulidad del Decreto 0269 del 20 de octubre del 2017.
Cumplimiento de la Constitución la ley y la jurisprudencia en la expedición de los actos administrativos demandados: señala que el Departamento de Caldas al expedir los actos administrativos de la reestructuración de la entidad, como el Decreto 0269 del 20 de octubre del 2017 y el Decreto 272 del 25 de octubre del mismo año, cumplió con la carga de motivar el rediseño que crea una nueva planta de personal, la cual responde a las necesidades del servicio.
Imposibilidad material de cumplir con un reintegro: sostiene que a través de Decreto 269, del 20 de octubre del 2017, se suprimió el cargo del demandante y, dentro de la nueva planta no existe un cargo igual o equivalente, para su posterior reintegro. Tercerización de servicio en entidades públicas e intermediación laboral: que no está prohibida en Colombia la tercerización laboral o de servicios, ni mucho menos la intermediación laboral, siempre y cuando esta última se haga a través de servicios temporales bajo la previsión de la Ley 50 de 1990.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 23 de mayo de 2022, negó pretensiones tras plantearse como problema jurídico determinar si, el Decreto 0269 del 20 de octubre de 2017 mediante el cual se establece la nueva planta de empleos del Departamento de Caldas y se suprimen unos cargos, entre ellos el del actor, estaba viciado de nulidad.
Al estudiar el sub examine, esgrimió que, de acuerdo a la normativa que regula la restructuración de las plantas de personal, la reestructuración administrativa del departamento de Caldas estuvo fundamentado en los resultados que arrojó el estudio 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 5 técnico adelantado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se determinó con claridad la necesidad no solo de crear nuevos cargos sino también de suprimir otros, para cumplir con el objeto de la entidad territorial, así como el mejoramiento de los niveles de eficacia de la misma.
Respecto de la supresión del cargo del actor, arguyó que, quedó acreditado en el expediente que el cargo desempeñado por el demandante, como auxiliar de servicios general fue ocupado en provisionalidad, por lo que la supresión de este no estaba condicionado al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 44 de la Ley 909 del 2004.
En virtud de lo anterior, se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del acto de ejecución contenido en el oficio 20 de octubre de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR DE OFICIO la excepción de caducidad respecto del Oficio S.G. 850 del 08 de noviembre del 2017, expedido por el Departamento de Caldas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: DECLARAR FUNDADAS LAS EXCEPCIONES DE “Inexistencia de causa legal para demandar”, “Carencia de soporte factico y jurídico de la pretensión”, “Cumplimiento de la Constitución la ley” y la “jurisprudencia en la expedición de los actos administrativos demandados”.
CUARTO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró el señor Orlando Ospina Arias en contra del Departamento de Caldas.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme a lo descrito en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO
NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. OCTAVO (sic): Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del Proceso. NOVENO (sic): EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere.
ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia XXI. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 6 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, planteando varias razones de inconformidad con la decisión, las cuales se resumen en las siguientes: 1.
Enunció que no era procedente declarar probada la excepción de inepta demanda respecto del oficio que comunicó al actor la supresión del cargo que venía desempeñando, toda vez que, fue la entidad territorial accionada la que no emitió el acto de carácter particular y concreto, debidamente motivado, ya que solo publicaron el acto de carácter general, y expidieron una comunicación sin el lleno de los requisitos legales, por lo que a su juicio quedó probado dentro del proceso judicial que el departamento de Caldas obvió la expedición de un acto de carácter particular y concreto que definiera la situación particular del actor, situación que generó que el oficio del 20 de octubre de 2017 fuera demandable. 2.
Frente al estudio de fondo del Decreto 0269 de 2017 proferido por la Gobernación de Caldas, esgrimió que, se encuentra probada la falsa motivación del acto administrativo puesto que, a su juicio, el estudio técnico realizado para motivar el mismo es muy escueto y no brinda los argumentos de fondo necesarios que permitan demostrar la necesidad de suprimir los cargos asistenciales dentro de la reestructuración del personal, para lograr así un incremento en la profesionalización de la planta, por el contrario, esgrimió que se pudo evidenciar que la necesidad de estos cargos llevó a la contratación de personal a través de la empresa BIOSERVICIOS S.A.S. 3.
Finalmente, la parte actora esgrimió que, pese a que varias de las personas que pertenecían al grupo de servicios generales fueron reincorporados a través de la empresa BIOSERVICIOS, no pasó lo mismo con el actor, sin que se le explicará las razones de dicha situación, lo que generó que el actor fuera víctima de un trato discriminatorio en relación con quienes conservaron el empleo o fueron vinculados en cargos de un nivel superior, sin darle la posibilidad al accionante de adquirir sus derechos pensionales, dejándolo sin sustento mínimo y con pocas posibilidades de empleo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a la constancia secretarial que antecede, dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 7 MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo.
CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala que los interrogantes a resolver en esta instancia girarán en torno a determinar: 1.
¿El oficio del 20 de octubre de 2017, notificado el 23 de octubre del 2017, expedido por el Departamento de Caldas a través del cual se le comunicó al demandante la supresión del empleo que desempeñó en provisionalidad, denominado Auxiliar de Servicios Generales Código 470 nivel 4 grado 01 es demandable? 2. ¿El Decreto 0269 del 20 de octubre de 2017 mediante el cual se establece una nueva planta de empleos del Departamento de Caldas, y se suprimen unos cargos está viciado de nulidad? En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa y se verifique la nulidad del acto, se deberá analizar: 3.
¿Tiene derecho el accionante a ser reintegrado por el Departamento de Caldas en el cargo auxiliar de servicios generales código 470 nivel 4 grado 01, con el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales que haya lugar? 4. ¿Tiene derecho la accionante al reconocimiento del pago de los perjuicios ocasionados por la supresión del cargo de auxiliar de servicios generales código 470 nivel 4 grado 01? Lo probado en el proceso De acuerdo con lo aportado en el proceso se encuentra probado que: 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 8 ➢ Por medio del decreto No.0269 del 20 de octubre del 2017, suscrito por el Gobernador, la secretaria general y secretario Jurídico del Departamento de Caldas, se establece la nueva planta de empleos de la gobernación de caldas y se suprimen unos cargos, conforme a las conclusiones y recomendaciones del estudio técnico realizado. ➢ Se aportó el reporte semanas cotizadas, proferido por Colpensiones, correspondientes al señor Orlando Ospina Arias, en el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 1979 hasta el 30 de agosto del 2017. ➢ Mediante el Oficio del 20 de octubre del 2017, proferido por La Profesional Especializada-Grupo de Gestión Administrativa, del Departamento de Caldas, se le comunicó al señor Orlando Ospina, que a través del Decreto 0269 del 20 de octubre del 2017, se suprimió unos cargos de la planta de personal y, se estableció una nueva. ➢ Mediante el Oficio SG. 850 del 08 de noviembre del 2017, suscrito por la secretaria general del Departamento de Caldas, se da respuesta a la petición elevada por el demandante el día 30 de octubre del 2017, negando la reincorporación solicitada. ➢ Mediante el Oficio JGTH.1159 del 5 de septiembre del 2019, suscrito por la secretaria general del Departamento de Caldas, se anexó el manual de funciones del cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la planta de personal del Departamento de Caldas. ➢ Igualmente, con dicho oficio se remitió la relación de personas y empresas contratadas para la prestación de Servicios de Auxiliares de Servicios Generales. ➢ Se aportó la hoja de vida del señor Orlando Ospina Arias.
En audiencia de pruebas realizada en primera instancia se recepcionaron varios testimonios, los cuales frente a la restructuración de la planta de personal de la Gobernación de Caldas indicaron: PAULA MARCELA OSORIO OSORIO, en su testimonio señaló: “…En el 2012, el Gobernador de Caldas presentó ante la asamblea la propuesta de profesional la planta, teniendo en cuenta que la planta no contaba con los profesionales suficientes, para atender las necesidades de cada municipio.
Se encontró que el Departamento no cumplió con lo que indica la norma y, con lo que se sugiere en una planta de cargo y, es que el 70% de la planta este conformada del nivel profesional y el 30% del nivel asistencial. Nosotros contábamos con una planta en donde el 57% eran del nivel asistencial, esto es, conductores, servicios generales, oficios varios y auxiliares administrativos y, solamente de esa planta teníamos en 43% del nivel profesional, no cumplíamos…” FLOR NELCY MEJÍA, en su testimonio indicó: “… El rediseñó institucional que se materializó en el mes de octubre con la expedición del Decreto 0269 del 2017, en donde se suprime 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 9 una planta de personal y se establece una nueva planta de personal.
PREGUNTADO: Del estudio técnico que hizo el Departamento, cuantos eran del nivel asistencial y cuantos del nivel profesional CONTESTÓ… Del nivel asistencial 158 personal y 152 del nivel profesional… Del estudio técnico mencionado se determinó que se necesitaba un cambio en su estructura. Ello por cuanto no se estaba cumpliendo con los mandatos legales…” CRISTIAN ANDRÉS SEPÚLVEDA ORREGO, en su declaración señaló: “… El proceso de rediseño institucional para la gobernación de Caldas, surge a partir de una necesidad que se tenía, y es que desde el año 2001 la gobernación no tenía ningún tipo de modificación, no obstante, el tiempo y la dinámica misma de la entidad permitió que, surgieran nuevas unidades, que hubiera nuevas funciones que no se tenían en cuenta en esa estructura y en esa planta de personal de la gobernación de Caldas; que para hacer el rediseño se tuvo en cuenta la guía de rediseño de entidades del orden territorial del departamento administrativo de la administración pública, que con base en esa guía se hizo el rediseño institucional, que lo dividieron en seis fases; la primera fue diagnóstico de la entidad, la segunda el marco jurídico que envuelve la entidad, el análisis financiero, la tercera fase fue el proceso y procedimientos de la gobernación de Caldas, la cuarta cargas laborales, la quinta fase planta de personal y estructura orgánica y la sexta fase el manual de funciones y competencia; que cuando hicieron el diagnostico se dieron cuenta que, la pirámide de empleos se encontraba invertida, tenían una base de nivel asistencial que correspondía entre asistencial y técnico del 57%, el nivel asistencia era del 40 % y el 17 % era nivel técnico y, teníamos el 43% restante era entre nivel profesional y directivo, en el cual el 39 % era nivel profesional y el 4% era nivel directivo. el departamento administrativo sugirió que, para tener una pirámide más equilibrada debía estar invertida, esto es, 70% nivel profesional y el 30% técnico asistencial, esto lo comprobó el levantamiento de cargas laborales, para esta última fase, se utilizó la metodología que utiliza el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la cual, ellos mismos facilitan la matriz para levantar estas cargas…” ELIZABETH CASTILLO GARCÍA, testimonio frente al cual el Departamento de Caldas, formuló tacha señaló;
“… Cuando nosotros trabajamos en la Gobernación de Caldas, nosotros trabajábamos en servicios generales, Cuando hicieron la reestructuración del cargo, yo quedé desempleada. PREGUNTADO: Realizaron el equipo técnico, realizó un proceso de socialización con ustedes antes de retirarlos del servicio, les preguntaron inquietudes, antes de enviarles el oficio que los retiraba CONTESTÓ: A mí me llegó el documento directamente a mi casa, pero no nos habían dicho nada que saldríamos.
PREGUNTADO: Actualmente en la empresa Bioservicios hay personas que hacían parte de 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 10 servicios generales de la Gobernación CONTESTÓ: Si, hay personas que trabajábamos para la Gobernación que trabajamos para Bioservicios. Primer problema jurídico ¿El oficio del 20 de octubre de 2017, notificado el 23 de octubre del 2017, expedido por el Departamento de Caldas a través del cual se le comunicó al demandante la supresión del empleo que desempeñó en provisionalidad, denominado Auxiliar de Servicios Generales Código 470 nivel 4 grado 01 es demandable? Respecto de los actos susceptibles de control judicial el Consejo de Estado1 ha expresado que: Al respecto, es importante señalar que la supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir, entre otras razones, por la fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado etc.
La finalidad de la supresión se dirige a hacer más eficaz la prestación del servicio público. El Estado no está obligado a mantener los cargos pertenecientes a la carrera administrativa por siempre, ya que estos no son inamovibles, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos, como lo es el interés general.
En ese sentido, la supresión de empleos es causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público en carrera administrativa, y se justifica en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. […] De otro lado, la accionante manifiesta que la providencia del Tribunal, tampoco tuvo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la naturaleza de las comunicaciones y oficios que informan la supresión de cargo y la viabilidad de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sobre el tema, es necesario precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta el año 2010 sostuvo que el oficio de comunicación de la supresión del cargo expedido por la entidad pública, no era un acto demandable porque consideraba que este constituía una mera información de la decisión de no incorporación en la nueva planta de 1 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-00601-00(AC) 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 11 personal, por lo que lo procedente era inhibirse para estudiar y decidir sobre la nulidad del mismo.
Posteriormente, dicha posición jurisprudencial fue modificada en la sentencia de 18 de febrero de 2010, donde el Consejo de Estado aceptó la posibilidad de que algunos actos de este tipo fuesen susceptibles de control jurisdiccional siempre y cuando se demandara el acto administrativo general y no existiera ninguna otra actuación de la administración tendiente a realizar la reincorporación a la nueva planta de personal, así: “La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio de manera subjetiva y personal.
Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto precedente, veamos grosso modo: 1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2.
Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la relación laboral subjetiva y por tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3.
En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitante legalmente el restablecimiento del derecho”.
En la sentencia de 4 de noviembre de 2010, el Consejo de Estado modificó su postura jurisprudencial al aceptar la posibilidad de demandar el oficio de comunicación de la desvinculación, con fundamento en el acto general que suprimió el cargo por restructuración administrativa, bajo el argumento de que es este acto el que consolida la situación particular del accionante respecto del acto general, para lo cual desarrolló la teoría del acto integrador.
Sobre el particular, sostuvo: “Así, a pesar de no desconocer la existencia de Resoluciones de Incorporación en el proceso adelantado por la CAR, se evidencia que 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 12 en el Oficio por el cual se le informó al actor la supresión de su cargo se estableció claramente que dicha situación se originaba en el Acuerdo No. 016 de 2002 y no se le mencionó la existencia de actos administrativos adicionales.
Esta situación reviste gran trascendencia en el presente asunto, en la medida en que, en aplicación del principio de confianza legítima, el actor demandó el acto que la Entidad le dijo había tenido la virtualidad de suprimir su cargo. Adicionalmente, el único mecanismo por el cual el actor se enteró de dicha situación fue el Oficio, sin que pueda exigírsele ante estas circunstancias una labor de investigación tendiente a encontrar los demás actos que se pudieron proferir como consecuencia del Acuerdo No. 016 de 2002 para que los demandara todos, pues ello equivaldría a atravesarle talanqueras para el ejercicio efectivo de su derecho de acción, máxime si éste tiene un término de caducidad de 4 meses.
Por dichas precisas razones, en el presente asunto, se encuentra que era viable que el actor demandara el Acuerdo No. 016 de 2002 como el acto que le afectó su situación particular, pues, se reitera, así se lo dio a entender la administración con el Oficio de 15 de noviembre del mismo año. Ahora bien, tampoco comparte la Sala la decisión de inhibición frente al Oficio de 15 de noviembre de 2002, pues en reciente jurisprudencia esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B, ha sostenido que dicho acto, en la medida en que comunique la decisión de supresión, es un acto integrador del principal, por cuanto, en primer lugar, es el medio que le permite a la supresión ser eficaz; y, en segundo lugar, porque a través del mismo se le materializa al actor el derecho de conocer el acto principal, a través del cual se adoptó la decisión de suprimirle el cargo, a más de constituirse en un parámetro para efectos de establecer el término de caducidad.
Por tal motivo, se ha sostenido que no puede considerarse que frente a los Oficios opere la inhibición del juez para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues ellos integran el acto principal y corren su misma suerte. En estos casos, la comunicación de la decisión no comporta una mera prueba del conocimiento de la decisión principal, sino que le da eficacia y validez al acto administrativo.
Es decir, que sin los actos integradores la voluntad de la administración no es completa, por ello, puede ser objeto de la acción contenciosa, el acto de ejecución que se viene como el denominado acto integrador del principal. Se insiste, el acto administrativo no se limita, únicamente, a la voluntad consciente y explicitada de la ‘administración’ sino que, también, la integran las actuaciones que tienden a la concreción de su voluntad; en otras palabras, debe reconocerse que esta manifestación de la voluntad no se integra sólo por la voluntad exteriorizada para la producción de un acto administrativo, sino también por otros aspectos que no necesariamente son producto de la voluntad declarada pero que sí contribuyen a su ejecución. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 13 En otras palabras, el control de la jurisdicción no se somete o limita a la mera manifestación de voluntad explicitada, sino que también, comprende su actividad, respecto de las actuaciones que impidan continuar con la actuación o, como en nuestro caso, de aquellas actuaciones que se integran al acto principal para lograr su cumplimiento.
La anterior posición, además, consulta principios y deberes Constitucionales que implican la evasión del fallador a las decisiones inhibitorias y, por supuesto, privilegia el derecho sustancial frente al formal. Por lo anterior y bajo esta óptica, considera la Sala que en el presente asunto el actor cumplió con el requisito contenido en el numeral 2º del artículo 137 del C.C.A. al demandar los dos actos referidos, y que el hecho de que no haya formulado cargos de nulidad frente a las Resoluciones de incorporación no puede cercenar, dadas las particularidades del proceso de supresión, su derecho al acceso a la Administración de Justicia. Por lo anterior, la Sala abordará el fondo del asunto frente a este cargo; y, en consecuencia, habrá lugar a revocar la decisión del a quo relativa a la inhibición declarada” Así mismo, en la sentencia de 17 de noviembre de 2011, el Alto Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, reiteró la teoría del acto integrador y afirmó que los actos de ejecución como los de comunicación constituyen una tercera categoría de los actos administrativos que dan eficacia al definitivo, al ser la actuación que concreta la decisión de la administración pública.
En ese sentido advirtió lo siguiente: “Ahora bien, existe una categoría de acto administrativo “el integrador”, que supone la existencia de por lo menos dos actos administrativos, uno de los cuales es definitivo y el otro (de ejecución) materializa la decisión contenida en aquél, es decir, lo hace oponible, eficaz, viabiliza la producción de sus efectos.
Si bien la validez del acto administrativo definitivo no está supeditada a la existencia del acto de ejecución, sin este último no produciría ningún efecto. Así las cosas, el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez que la administración ha adoptado la decisión y existe una vez se hayan reunido plenamente los elementos esenciales de su legalidad, la obligación que surge para la administración es la de publicitarlo, para que surta sus efectos.
Sobre el particular, vale la pena precisar que esta Corporación ha sostenido que los actos que comunican la decisión de suprimir los cargos, no comportan una mera prueba del conocimiento de la decisión principal, sino que le dan eficacia al acto administrativo definitivo. Es decir, que sin aquellos actos (integradores), la voluntad de la administración no es completa, y por ello pueden ser objeto de la acción contenciosa.
En algunos casos se configurarán verdaderos actos integradores conformados por el acto definitivo (general) que ordena la supresión, 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 14 y el acto de ejecución (particular) mediante el cual se le comunica al servidor público la decisión y de esta forma la misma produce efectos.
Cabe precisar que este segundo acto, sigue la misma suerte del acto principal (definitivo)”. Así las cosas, tratándose de los procesos de reestructuración de plantas de personal de entidades públicas y las consecuentes supresiones de cargos, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido pacífica al determinar cuáles son los actos administrativos susceptibles de ser enjuiciados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esto por cuanto la administración realiza distintas actuaciones que finalmente derivan en la desvinculación del servidor público, por lo que hay que analizar cada caso concreto para determinar cuál debe ser el acto objeto de control de legalidad, esto es, el acto general de reestructuración, el de reincorporación o aquél que comunica la decisión. Ahora respecto de la diferencia entre los actos administrativos de trámite, ejecución y de fondo, el Consejo de Estado2 ha esgrimido: Con la finalidad de dilucidar si la aludida inconformidad tiene asidero jurídico, resulta oportuno anotar que los actos administrativos pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso- administrativa someterlos a control de legalidad, salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.
Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo de la cuestión, bien sea de manera directa o indirecta, o impiden continuar una actuación, lo que los hace objeto de control por parte de los jueces administrativos.
En el caso concreto, se observa que en, el Oficio 20 de octubre de 2017, notificado el 23 de octubre del mismo año, expedido por el Departamento de Caldas a través del cual se le comunicó al demandante la supresión del empleo que desempeñó en provisionalidad, denominado Auxiliar de Servicios Generales Código 470 nivel 4 grado 01, cuya nulidad se depreca, se consignó: Me permito comunicarle que el Gobernador de Caldas, a través del Decreto No. 0269 del 20 de octubre de 2017, suprimió la planta de personal y estableció una nueva para cumplir con las funciones y responsabilidades propias de la Gobernación de Caldas; acto 2 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda Subsección B; Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021); Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05255-01(AC) 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 15 administrativo que en si artículo 2 dispuso la supresión del empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Graco 01, que Usted desempeñaba en esta Institución en provisionalidad, situación que produce su retiro del servicio en virtud de la consagrado en el literal L) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la cual produce efecto a partir de la fecha de la presente comunicación. Del mismo modo, le comunico que en consideración a que Usted es empleado (a) público (a) que ocupa el cargo suprimido en provisionalidad, es decir sin ostentar derechos de carrera administrativa, no goza de las alternativas existentes para dichos servidores ya sea la indemnización, incorporación o reincorporación según corresponda.
En consecuencia, le solicito hacer entrega a su jefe inmediato de los asuntos, documentos, registros. Archivos físicos y magnéticos que se encuentren bajo su responsabilidad. Conforme a lo anterior evidencia esta Sala que, el oficio cuya nulidad se depreca no surte una actuación previa a la decisión definitiva, así mismo no crea, modifica o extingue una situación jurídica, limitándose a comunicar la situación definida en el Decreto nro. 0269 del 20 de octubre de 2017, es decir que solo se limita a materializar la situación jurídica consolidada en el acto administrativo por medio del cual se restructura la planta de personal del Departamento de Caldas.
Así las cosas, evidencia esta Sala que, la naturaleza del oficio demando es un acto de mero trámite, por ser una simple comunicación del decreto, mediante la cual se le informó a la demandante una situación jurídica creada con anterioridad, no constituyéndose un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción, como sí lo es el acto general, por lo que no hay lugar a realizar un examen de legalidad respecto de dicha actuación de la administración, como lo determinó el juez de instancia en la sentencia objeto de apelación. Segundo problema jurídico ¿El Decreto 0269 del 20 de octubre de 2017 mediante el cual se establece una nueva planta de empleos del Departamento de Caldas, y se suprimen unos cargos está viciado de nulidad? Marco normativo El numeral 7 del artículo 305 de la Constitución Política referente a las competencias de los Gobernadores referente a la planta de personal, establece:
ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 16 […] 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.
Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. A su turno el numeral 7 del artículo 300 de la misma normativa, dispone:
ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
A su turno en el artículo 74 de la Ley 617 de 2000, al definir las atribuciones del gobernadores y alcaldes, preceptúa que: “El gobernador y el alcalde en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 305 numeral 7º y 315 numeral 7º de la Constitución Política respectivamente, podrán suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley, las ordenanzas y los acuerdos respectivamente”.
Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispone:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 17 e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(negrilla fuera del texto) A su turno el artículo 44 de la misma normativa, señala como derechos preferenciales que le asisten a los empleados de carrera, a quienes les suprimen el cargo:
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
PARÁGRAFO 1 o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 18 como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.
No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.
Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
PARÁGRAFO 3 o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. Por su parte, el artículo 46 ibídem, dispone sobre la restructuración de las plantas de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel territorial lo siguiente:
ARTÍCULO
46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. <Artículo modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 19 Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Ahora, respecto de las reformas de la planta de personal de las entidades públicas el Decreto 1227 de 2005, establece:
ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10.
Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
A su turno el Decreto 1083 de 2015 señala: “Artículo 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 20 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9.
Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.
Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. “Artículo 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos.
Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Respecto de la supresión de cargos de carrera en el marco de procesos de reestructuración administrativa, como resultado de la prevalencia del interés general de racionalizar el gasto y de propender por la eficacia en la gestión administrativa, el Consejo de Estado3 ha esgrimido: El tema de la supresión de cargos de carrera administrativa en el contexto de procesos de reestructuración ha sido examinado en prolija jurisprudencia. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, ha conceptuado al respecto: « La supresión de cargos obedece a la modificación de las plantas de personal de las entidades estatales, como consecuencia de la 3 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade; Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003); Radicación número: 25000-23-24- 000-2000-00261-01(6031) 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 21 adaptación a una nueva estructura orgánica y a la redistribución de competencias y recursos, que deviene del principio constitucional según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales (art. 209).
La decisión judicial que ordena el reintegro a un cargo suprimido en el marco de un proceso de reestructuración administrativa hace imposible, en principio, el reintegro al empleo que ocupaba el demandante, con mayor razón si en la nueva planta de personal no existen cargos equivalentes al suprimido. Si no existe el cargo, tampoco hay funciones por cumplir, lo que conduce, en aplicación de un criterio de razonabilidad y para evitar que produzcan consecuencias absurdas, a que no se justifique la permanencia del servidor en la administración y a que carezca de causa legal para devengar salario; de no entenderse así se desconoce la prohibición del artículo 122 de la Carta, según el cual no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.
Por ello, debe darse prevalencia al interés general que conlleva el ejercicio de la facultad de reestructuración administrativa, orientado a la racionalización del gasto público y a la eficiencia y eficacia en la gestión pública. En este caso, ante la imposibilidad del reintegro, el derecho particular del demandante encuentra satisfacción en el reconocimiento de los salarios dejados de devengar desde el momento de la supresión del cargo hasta la notificación del acto administrativo que determine las causas que imposibilitan el reintegro ordenado.
Lo contrario, sería mantener indefinidamente una obligación de hacer que se tornaría irredimible y que desnaturalizaría el objetivo de la supresión del empleo, como es la racionalización del gasto público » Entre otras, en la Sentencia C-096 de 1995 (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz) la Corte Constitucional respecto de la cuestión que en el sub- iudice vuelve a plantearse, sostuvo: «.2.3 La supresión de empleos en la rama ejecutiva La supresión de empleos en el sector público es un mecanismo de administración de personal, mediante el cual la autoridad competente procede a eliminar de la planta de personal de un determinado organismo uno o varios cargos, circunstancia que comporta la separación del mismo de la persona que lo estuviere desempeñando y, por ende, la cesación en el ejercicio de funciones públicas.
El Constituyente se refirió a dicho instituto jurídico en distintos cánones, señalando en cada caso la autoridad facultada para ejercer esa potestad, de acuerdo con el nivel al que pertenezca el cargo. Por ejemplo: para los empleos de la rama ejecutiva le corresponde al Presidente de la República (art. 189-14); para los empleos de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura (art. 257-2); para los empleos del orden departamental a los gobernadores (art. 305-7); y para los empleos del orden municipal a los alcaldes (art. 315-7). 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 22 En el recurso de apelación la parte actora esgrimió que, el Decreto 0269 de 2017 proferido por la gobernación de Caldas está viciado de falsa motivación, puesto que, el estudio técnico realizado para motivar el mismo es muy escueto y no brinda los argumentos de fondo necesarios que permitan demostrar la necesidad de suprimir los cargos asistenciales dentro de la reestructuración del personal, para lograr así un incremento en la profesionalización de la planta, por el contrario, a su juicio, se encuentra probada la necesidad de dichos cargos, puesto que los servicios desarrollados por los auxiliares de servicios generales son contratados a través de empresa BIOSERVICIOS S.A.S. Ahora bien, en el Decreto 0269 de 2017 por el cual se establece la nueva planta de empleos de la Gobernación de Caldas y se suprimen unos cargos” respecto del cargo de Auxiliar: “…Que mediante resolución No. 3373-1 del 08 de mayo del 2017, la Gobernación de Caldas, conformó el comité asesor y el equipo técnico de que trata el artículo 46 de la Ley 902 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 del 2012 para elaborar el estudio que tiene como fin la modificación de la estructura, planta de personal, manual de funciones y requisitos de la Gobernación de Caldas.
Que se elaboró el estudio técnico según los postulados legales contenidos en el citado Decreto 019 del 2012 y la GUIA DE MODERNIZACIÓN DE ENTIDADES PUBLICAS”, expedida en junio del año 2012 por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que se consigna la metodología para analizar de manera integral la organización de las instituciones públicas y facilitar la construcción de una reforma general de la organización administrativa, siendo esta la pauta que siguió la Gobernación de Caldas para orientar la profesionalización de la planta de cargos, la modificación a la estructura orgánica del nivel central de la entidad y una nueva escala salarial para dar cumplimiento de manera efectiva a los fines Constitucionales y legales del Ente Territorial.
Que según el estudio técnico realizado, conforme lo dispone el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 del 2015: “Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2.
Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, que con estricto apego a estos parámetros legales se procedió a modernizar la estructura y la planta de cargos de la administración central de la Gobernación de Caldas, siguiendo las recomendaciones del estudio técnico en cuanto a que: “Es imperativo que la Gobernación de Caldas disminuya el nivel asistencial y aumente los cargos del nivel profesional..;
“…una vez culminado el 100% del estudio de cargas laborales la proyección definitiva de la 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 23 planta de personal responde al 66.8% del nivel Directivo, Asesor y Profesional, y un 33.2% del nivel Técnico-Asistencial”. Que concebida la planta definitiva y teniendo en cuenta los ajustes en las apropiaciones de la actual vigencia, conforme lo autoriza la Ley 617 de 2000, se recomienda adoptar la nueva planta de personal en dos (2) fases; en esta primera, se suprime un número de cargos en el nivel asistencial y se crean otros del nivel profesional.
Que mediante la Ordenanza No 808 del 2017-10-05, la Asamblea Departamental de Caldas modificó la estructura orgánica del nivel central de la Gobernación de Caldas, además de fijar las nuevas escalas salariales de cada uno de los niveles de empleos. Que los cargos suprimidos que sean ocupados por empleados de carrera administrativa, en desarrollo de lo estipulado en el artículo 29 del Decreto-Ley 760 de 2005, podrán optar por percibir la indemnización de que trata el Parágrafo 2º. del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, reglamenta en los artículos 2.2.11.2.4., y siguientes del Decreto 1083 del 2015, o por ser reincorporado (a) a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, o acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del numeral 2o. del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
En virtud de lo anteriormente expuesto;
DECRETA
PRIMERO: SUPRÍMANSE los siguientes cargos de la administración central de la Gobernación de Caldas […] No. de Cargos cargos código Grado 23 Auxiliar de Servicios Generales 470 01 Frente al particular esta instancia se permite recordarle a la parte actora que, la supresión del empleo ha sido prevista como una causal del retiro del servicio o cesación definitiva de funciones, en virtud de lo establecido en la Ley 909 de 2004.
Respecto de este punto, el Consejo de Estado4 ha esgrimido: “La supresión del cargo ha sido prevista como una causal de retiro del servicio para empleados públicos sean de libre nombramiento y remoción, de período o de carrera administrativa, y se justifica en la prevalencia del interés general sobre el particular.” Observa la Sala de acuerdo a lo probado que el Gobernador de Caldas expidió la Resolución nro. 3373-1 del 8 de mayo de 2017, con el fin de conformar un Comité Asesor y el Equipo Técnico para elaborar el estudio que tenía como fin la modificación de la planta 4 Sentencia del 13 de junio de 2013 radicación número 11001-03-25-000-2011-00642-00 (2490-11) M.P. Alfonso Vargas Rincón 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 24 de personal de la Gobernación de Caldas, para lo cual consideró, “Que la modernización de las instituciones, dependencias y planta de personal tiene por finalidad mejorar sustancialmente el desempeño de la Gobernación de Caldas en consonancia con los mandatos constitucionales y legales” y que “para la Gobernación de Caldas es muy importante el fortalecimiento de su capacidad institucional de modo que cumpla su fin constitucional de servir de puente efectivo entre la Nación y los municipios Caldenses, en el marco de los principios de coordinación, subsidiariedad y complementariedad, y en consecuencia se impacte de manera positiva a la población caldense”.
Igualmente, se dejó claro que, para la realización del estudio de rediseño institucional se debía tener en cuenta la guía del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004. Ahora bien, se aportó el estudio técnico de rediseño de la planta de personal de la Gobernación de Caldas que sirvió de insumo para el Decreto 0269 de 2017 en el cual, respecto de los cargos de la planta de personal asistencial, se recomendó: 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 25 Conforme a lo anterior, contrario a lo esgrimido por la parte actora evidencia esta Sala que, la supresión de los cargos de servicios generales estuvo fundamentada en el estudio técnico, cuyas conclusiones sí estaban dirigidas al mejoramiento del servicio y modernización de la entidad departamental, no siendo otro el objeto del mismo que la prelación de los aspectos de eficiencia, eficacia y efectividad que priman, dado el servicio público que presta la gobernación de Caldas.
En este punto debe recalcarse que los cargos de auxiliar de servicios generales no son cargos misionales, por lo que su supresión no generó una repercusión directa en la prestación efectiva del servicio público de la entidad departamental. De otro lado, encuentra este Tribunal que, el Decreto 0269 de 2017 fue expedido por el gobernador de Caldas quien de acuerdo a la normativa citada en líneas anteriores es el competente para ello, además que se ciñó a la reglamentación normativa de dicha época que le permitía adelantar el proceso de reestructuración de la planta de personal, el cual se adelantó con fundamento en el estudio técnico elaborado con anterioridad a la reforma administrativa, el cual tenía por objeto la profesionalización de la planta de personal, ya que como quedó evidenciado en los testimonios, los cargos de la administración eran en su mayoría asistenciales, siendo necesario la restructuración a fin de que la misma se profesionalizara en aras de prestar un servicio eficiente.
Así mismo, no se encontró acreditado el supuesto desmejoramiento del servicio, por cuanto la parte actora no comprobó que el cargo desempeñado y del cual fue retirado, continuara vigente en la planta de personal de la Gobernación de Caldas con otra denominación. Ahora, no puede perderse de vista que la administración está facultada para efectuar una eliminación de cargos, medida que se presume tuvo por motivación implícita el mejoramiento del servicio, por lo cual se infiere, frente a este último aspecto que, la administración pudo haber considerado que las funciones atribuidas legalmente al cargo 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 26 que ocupaba el actor podían cumplirse mediante la intermediación, al no ser cargos misionales, tal y como lo recomendó el estudio técnico.
Así las cosas, cuando se impugna un acto administrativo alegando que en su expedición la administración realmente no pretendía el interés general resulta indispensable para desvirtuar su presunción de legalidad que la parte actora allegue las pruebas que así lo demuestren, concretando y probando los motivos distintos a la modernización y mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta.
Bajo estos supuestos, no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la supresión de su empleo tuvo por motivación intereses ajenos al mejoramiento del servicio, toda vez que, no hay prueba dentro del plenario que indique que, en efecto el proceso de restructuración del que fue objeto la entidad departamental, no se realizó para lograr un incremento en la profesionalización de la planta y que el cargo de servicios generales era de trascendencia para prestar el servicio, como lo afirma la apoderada del demandante sin ningún soporte probatorio, puesto que de acuerdo a los testimonios rendidos en audiencia la restructuración de la planta de personal se debió a que la entidad departamental contaba con un 43% de personal del nivel profesional y 57% del nivel asistencial, debiéndose cambiar estos porcentajes para que correspondiera al 70% el nivel profesional y el 30% al nivel asistencial, por lo que era necesario suprimir cargos del nivel asistencial.
Ahora bien, respecto del argumento expuesto en el recurso de apelación de que la necesidad del cargo que desempeñaba el actor para la prestación del servicio, se evidencia en el hecho de que se hubiera contratado con la empresa Bioservicios el servicio de aseo, lo cierto es que de acuerdo con el estudio técnico estos servicios podían ser contratados a través de un tercero, al no ser del nivel profesional ni misional.
Respecto de la vinculación de exempleados bajo la modalidad de prestación de servicios, el Consejo de Estado5, se pronunció de la siguiente manera: Frente al argumento del actor según el cual las funciones que venían desarrollando los empleados públicos al servicio de la entidad demandada fueron contratadas bajo la forma de contratos de prestación de servicios, advierte la Sala que la reestructuración de una entidad estatal bien puede implicar la suscripción de contratos de prestación de servicios y ello no desvirtúa la necesidad de la supresión de los empleos.
La forma como se desarrolla la actividad de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P.JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, 15 de marzo de 2007, Rad. 25000-23-25-000-2002-00316-01(7434-05) 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 27 los servidores públicos difiere sustancialmente de la que se presenta cuando se trata de contratistas de prestación de servicios.
En estas condiciones dentro de la política de la entidad o de los estudios que dan lugar a la supresión de empleos bien pueden considerarse innecesarios servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y concluir que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros.
De lo anterior es dable concluir que, el departamento podía contratar con la empresa Bioservicios, los servicios asistenciales generales, sin que ello implique que el cargo del actor fuera misional, ni que existiera la obligación de vincular al mismo mediante dicha empresa, y si bien existen personas que fueron vinculadas a través de dicha empresa, ello no implica una discriminación respecto del actor como se alega en el recurso.
Finalmente, de acuerdo al material probatorio obrante en el cartulario quedó acreditado que el cargo desempeñado por el demandante, como auxiliar de servicios general fue ocupado en provisionalidad. En tal sentido, la supresión de este no condicionó en el caso del señor Ospina Arias, el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 44 de la Ley 909 del 2004.
En efecto el referido señor, al ostentar un cargo en provisionalidad, no obtuvo el beneficio consagrado en esa norma, esto es, incorporación en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, ii) reincorporación a empleos iguales o equivalentes, iii) e indemnización en el caso de que no sea posible o el empleado no acepte la reincorporación. Conforme a lo anterior encuentra esta Sala que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 0269 de 2017.
Conclusiones de segunda instancia Conforme a las pruebas allegadas se puede concluir que, en este caso no se logró demostrar que la restructuración de la planta de personal de la gobernación de Caldas obedeciera a una arbitrariedad intencional de la administración, con fines distintos a la mejora del servicio, o que estuviera influenciada por motivos adversos al cumplimiento efectivo de los deberes públicos; no hay en el plenario pruebas concluyentes que evidenciaran el desmejoramiento del servicio al momento de la restructuración, por lo tanto, se mantendrá la presunción de legalidad del acto acusado, ya que no se demostró que se estuviera viciado por falsa motivación y, en consecuencia, se confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda. 17001-33-33-2018-00144-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 190 Segunda instancia 28 Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y el artículo 154 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia ya que no hubo actuación de las partes ante esta Corporación, conforme al criterio objetivo valorativo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el día 23 de mayo de 2022, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ORLANDO OSPINA ARIAS, contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 24 de octubre, conforme acta nro.064 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.