TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Santiago de Cali, 19 abril de 2024. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No.089. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76001-33-33-008-2014-00683-00 Demandante LUCILA LOZANO DE LLANOS abogadooscartorres@gmail.com Demandado FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co Asunto Pensión post mortem – accede a las pretensiones I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como magistrado ponente, sobre el proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1. PRETENSIONES. “1ª.Que se declarare configurado el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO en relación a las peticiones presentadas el día 07 de Junio de 1.991 - el 11 de Marzo de 2.008 y el 30 de Marzo de 2.012, mediante las cuales la señora LUCIA LOZANO DE LLANOS solicitó ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DEPARTAMENTO VALE DEL CAUCA, se le concediera el Reconocimiento y Pago de la sustitución de la Pensión de Jubilación Post – Mortem, causada por el fallecimiento del Docente LUIS MARIO LLANOS BENITEZ, quien en vida se identificaba con la Cedula de Ciudadanía N° 2.514.252 de Bugalagrande – Valle. 2 2ª.Que se declare Nulo el ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO, por medio del cual se le está negando a mi mandante el Reconocimiento y Pago de la sustitución de la Pensión de Jubilación Post – Mortem, actuación administrativa que se genera como consecuencia del Silencio administrativo guardado por parte de la entidad demandada respecto a la petición radicada por mi representada. 3ª.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se impartan las siguientes órdenes y condenas: a) Se Condene a LANACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA- SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL reconocer y pagar a favor del Docente LUIS MARIO LLANOS BENITEZ la PENSIÓN JUBILACIÖN POST- MORTEM y la sustitución de la misma en favor de su cónyuge supérstite la señora LUCIA LOZANO DE LLANOS. b) Se ordene que la mesada pensional sea incrementada con los aumentos legales, y que sea liquidada incluyendo en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores saláriales devengados por el Causante durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la Pensión, los cuales se encuentran debidamente especificados en el certificado de salarios que reposa en el expediente administrativo. c) Se Condene a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA- SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a reconocer y pagar todas las Mesadas Pensiónales que se han causado desde el día en que el causante falleció, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de estas acreencias, ordenando ejecutar el pago de manera Indexado, con los ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 187, 189 y 195 de la Ley 1437 de 2.011 y 1 y 141 de la ley 100 del 93. d) Ordenar la liquidación de la Pensión Gracia (sic), tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados por el Causante durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte; conforme a los señalamientos estipulados en la Ley 4ª de 1966 art. 4º y el Decreto 1743 de 1966 art. 5º. 4ª.
AJUSTE DE VALOR: La suma que resulte adeudada por la entidad, previos los descuentos o deducciones legales a que haya lugar, o que se probaren dentro de este proceso, se ajustará conforme a la fórmula sentada para esos eventos por el Consejo de Estado, en los términos del artículo 178 del C.C.A., según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia), entre el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada mensualidad o prestación).
(…) 5ª. LOS INTERESES: Se condene al pago de intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 177 de la Ley 1437 de 2.011. 3 6ª. En consideración a que la de la entidad demandada de manera autoritaria y sin tener bese legal que sustente y/o justifique la no inclusión de los factores salariales en el promedio base de liquidación, amablemente solicito que se condene a LANACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA- SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al pago de las costas del juicio, expensas y agencias en derecho, en la cantidad que determine esa corporación, siguiendo los lineamientos del art. 188 de la Ley 1437 de 2.011., en concordancia con el Código de Procedimiento Civil, teniendo como base las excepciones que no se prueben dentro del proceso, el desgaste del aparato judicial colombiano en que se ha incurrido por la actitud caprichosa y negligente con la que actuó la entidad demandada, igualmente los graves perjuicios que se le causaron a mi mandante, quien ha tenido que acudir ante un profesional del derecho para que le remedie dicha injusticia, situación que lo ha hecho incurrir en gastos y en el pago de Honorarios profesionales. 7ª.
Se ordene a la Entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 187, 189, y 195 de la Ley 1437 de 2.011. 1.2.
HECHOS. “PRIMERO: El día 12 de abril de 1.972, falleció el señor LUIS MARIO LLANOS BENITEZ, quien en vida se identificaba con la Cedula de Ciudadanía N° 2.514.252 de Bugalagrande – Valle, y quien desde el desde el 16 de Octubre de 1951 laboraba al Servicio del Departamento del Valle en calidad de Docente, contabilizando en su historia laboral 20 años y 6 meses de servicio al momento de su lamentable muerte.
SEGUNDO: El señor LUIS MARIO LLANOS BENITEZ era casado con mi mandante, la señora LUCIA LOZANO DE LLANOS, con quien convivió desde el día 02 de Noviembre de 1954 ( fecha del matrimonio ) hasta el día de su fallecimiento, vivían bajo el mismo techo y durante su relación matrimonial procrearon seis hijos, quienes hoy día todos son mayores de 25 años., siendo mi mandante la única beneficiaria de sus derechos prestacionales, conforme lo preceptuado en la Leyes 6ª de 1945, Ley 4 de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989 y subsiguientes.
TERCERO: El día 07 de Junio de 1.991 mi mandante radicó ante La Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, la solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la Pensión Jubilación Post- Mortem, causada por el Fallecimiento de su esposo el Docente LUIS MARIO LLANOS BENITEZ, aportando para ello todos los documentos de exigidos por esta entidad para otorgar dicha prestación; posteriormente a mi representada le informaron verbalmente en la oficina de prestaciones sociales de la Gobernación, que el causante al momento de fallecer no tenía la edad requerida para acceder a la pensión, por lo tanto ella no tenía derecho a recibir la sustitución pensional, razón por la cual mi representada se desentendió del asunto y nunca volvió a saber nada del proceso.
CUARTO: El día 11 de Marzo de 2.008, mi representada mediante apoderada Judicial solicitó nuevamente ante EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ANTE EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el reconocimiento y pago de la sustitución de la Pensión Jubilación Post- Mortem, causada por el Fallecimiento de su esposo el Docente LUIS MARIO LLANOS BENITEZ, aportando para ello todos los documentos de exigidos por dicha entidad para otorgar dicha prestación, pero hasta el momento dicha petición no ha sido resuelta mediante el debido Acto Administrativo. 4 QUINTO: El día 30 de marzo de 2012, se solicitó por tercera vez ante EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ANTE EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el reconocimiento y pago de la sustitución de la Pensión Jubilación Post- Mortem en favor de mi representada, petición que igualmente ha sido ignorada y hasta la fecha de presentación de la presente demanda no ha sido contestada.
Es de tener en cuenta que mediante Sentencia de Tutela de fecha 07 de Febrero de 2.013 proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Cali – Valle, se ordenó a la Entidad Accionada a que en el término improrrogable de 48 horas diera contestación de fondo a la solicitud de sustitución pensional; pero a pesar de existir esta orden Judicial y de haberse advertido a la entidad del el incidente de desacato que se promovió en su contra, no se ha logrado que los funcionarios responsables se pronuncien mediante el debido Acto Administrativo.
SEXTO: Conforme al anterior expuesto, se puede conceptuar con precisión, que LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, quien es la entidad que representa al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no ha efectuado pronunciamiento respecto a las peticiones presentadas por mi mandante el día 07 de Junio de 1.991, el 11 de Marzo de 2.008 y el 30 de Marzo de 2.012, subsecuentemente se concluye que la petición no ha sido resuelta de fondo ni en la forma establecida por la Ley, evidenciándose que han transcurrido más de cuatro meses desde que se elevó la petición ante la Secretaría de Educación Departamental del Vale del Cauca, sin que hasta la fecha de presentación de esta demanda, dicha solicitud haya sido resuelta de fondo por la Entidad, configurándose el Silencio Administrativo Negativo frente a esta petición y ha surgido un Acto presunto ficto, tal como lo estipula el artículo 83 de la Ley 1437 de 2.011, la cual establece: “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa SEPTIMO: Contra dicho ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO no se interpuso ningún Recurso, teniendo en cuenta que ―el silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa”.
Además, según la normatividad que regula la estructura Jerárquica del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio ante el departamento del Valle solo permite la interposición del Recurso de Reposición contra sus Actos Administrativos, recurso que es Facultativo tal como lo contempla el Artículo 76 del C.P. C.C.A.
OCTAVO: Frente a la situación fáctica que se genera con el ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO por medio del cual se le niega el reconocimiento y pago de la SUSTITUCIÓN PENSIONAL POST – MORTEM DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, por parte de la Accionada, se hace latente la omisiva legal en que incurre la entidad infractora al desconocer lo preceptuado en las Leyes rigen el reconocimiento de una pensión de Sobreviviente o sustitución Post – Mortem, pues no aplica los nuevos argumentos jurídicos que se vislumbraban a la luz del derecho constitucional, en virtud del derecho a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, y de los principios de ―favorabilidad” y de ―a trabajo igual, salario igual”.
NOVENO: La ley 91 de 1.989 dispuso que Las prestaciones Sociales del Magisterio deberán ser pagadas por el Ministerio de Educación Nacional, función que se delegará a las entidades territoriales, consecuentemente y conforme a lo dispuesto en el Decreto 2531 de 2.005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2.005, las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que son pagadas por El Fondo de Prestaciones del magisterio, deben realizarse ante las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Conforme a lo anterior y teniendo que la Carga prestacional de mi mandante fue asumida por el Departamento del Valle del Cauca (entidad territorial certificada), es la Secretaría de Educación Departamental, el ente que debe dar cumplimiento a la condena que se imponga en la sentencia.”
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 5 Constitución Política: Preámbulo; artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125, 209. Ley 1437: artículo 137.Referente a las causales generales de nulidad de Los Actos Administrativos. Ley 100 de 1.993 y 797 de 2.003. Decreto 224 de 1972 Ley 31 de 1973 Ley 12 de 1975 Ley 71 de 1988 Ley 33 de 1973 Decreto 690 de 1974.
Ley 33 de 1.985. Sentencia T- 547 de 2012 Argumentó: Teniendo en cuenta las normas citadas como violadas, podemos asegurar que con el ACTO PRESUNTO NEGATIVO configurado por el silencio administrativo que la entidad accionada muestra frente a las peticiones elevadas por mi mandante el día 07 de Junio de 1.991, el día 11 de Marzo de 2.008 y el día 30 de Marzo de 2.012, la entidad accionada ha incurrido en las causales de Nulidad contempladas en el artículo 137 y 138 de la ley 1437 de 2.011.
VIOLACIÓN DE LA NORMA SUPERIOR: La Entidad Demandada al despachar negativamente MEDIANTE ACTO FICTO desconoció la normatividad que regula el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación de los Docentes, y el Régimen Especial que rige este tipo de Prestaciones, en este sentido que se desconoció de manera flagrante y arbitraria la Ley 6ª de 1945, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 115 de 1994, ley 812 de 2003 y Ley 1151 de 2007.”
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. Se opuso a las pretensiones argumentando que, no le asiste derecho a la demandante al no encontrarse satisfechos los requisitos previstos en la ley para el reconocimiento de la pensión post mortem. Así mismo, indicó que, el reconocimiento de las prestaciones de los docentes o sus familiares cuando fallecen es competencia exclusiva de la entidad territorial.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación y genérica. 6 2.2 DEPARTAMENTO VALLE DEL CAUCA. Solicitó la negativa de las pretensiones argumentando que a la luz de la Ley 6ª de 1945, el causante Luis Mario Llanos al momento de su deceso contaba con 40 años de edad, por lo que no cumplía con los requisitos para acceder a pensión de jubilación, imposibilitándose a su vez, reconocer la sustitución pretendida a su cónyuge.
De otra parte, indicó que la argumentación de la parte actora en relación con la inexistencia de prescripción carece de fundamento legal. III. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en el art. 152-6 ibidem. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. Tal cual como quedó establecido en la audiencia inicial del 28 de junio de 2018, corresponde a la Sala de Decisión determinar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión post mortem, con ocasión del fallecimiento del señor Luis Mario Llanos Benítez.
3. TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN. Concluye la Sala de Decisión que existen méritos para declarar la nulidad de los actos fictos presuntos negativos que negaron el reconocimiento pensional, habida cuenta que, si bien el causante y docente Luis Mario Llanos al momento del fallecimiento no contaba con la edad pensional, lo cierto es que, el Decreto 224 de 1972 consagra el beneficio pensional para cónyuge supérstite de los docentes con cotizaciones superiores a los 18 años. 7 De otra parte, no le asiste razón a la parte actora al pretender el reconocimiento pensional desde el año 1991 cuando realizó la primera reclamación, debiendo aplicarse las reglas de prescripción trienal.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1 Pensión post mortem. Pensando el legislador en los beneficiarios del docente que al momento del fallecimiento no alcanzaban el derecho pensional por edad, fue proferido como norma especial el Decreto 224 de 1972 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en cuyo artículo 7° dispone: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”1 En consecuencia, contempló el decreto citado que, el docente que al momento del fallecimiento no hubiera alcanzado la edad de pensión, pero lograra un tiempo de servicio superior a 18 años continuos o discontinuos, haría merecedor únicamente a su cónyuge e hijos menores al beneficio de la pensión equivalente al 75% de lo devengado.
No obstante, contemplaba la norma que la pensión sería otorgada a la viuda si no contraía nuevas nupcias y al hijo menor hasta la mayoría de edad, pero en todo caso, la prestación solo duraba 5 años, circunstancia que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en Sentencia C-480 de 1998 de cara a la expedición de la Ley 33 de 1973, indicando: “En efecto, a juicio de la Corporación, la disposición acusada forma parte del decreto ley 224 de 1972, expedido en virtud de las facultades extraordinarios otorgadas por el Congreso de la República, mediante la Ley 14 de 1971 artículo 2, al amparo de la Constitución Política de 1886… en su artículo 7, consagró dos hipótesis jurídicas para el disfrute de la sustitución pensional del cónyuge supérstite y de los hijos menores de los docentes; por lo tanto, según la disposición atacada, para su goce el cónyuge no debe contraer nuevas nupcias y en cuanto al hijo menor éste tendrá derecho a recibir 1 Apartes tachados derogados tácitamente por los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.
Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998 8 una mesada pensional hasta por un período de cinco (5) años o cuando llegue a la mayoría de edad. Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que: “Artículo 1.
Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”. “….. Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” Entonces, para la Sala se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. De otra parte, en relación con el derecho de los hijos menores al disfrute de la pensión, el artículo 1 de la ley 33 de 1973, en su parágrafo 1, dispuso: “Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge superstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.
En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon”, por lo tanto, en opinión de la Corte, tal norma amplió los términos para disfrutar el derecho a la sustitución pensional, incluyendo, naturalmente a los incapacitados, o por razón de sus estudios o por invalidez, en este último evento, deben aplicarse las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo modificaron y aclararon, por lo que se colige que la norma acusada quedó derogada tácitamente por la nueva ley.
Ahora bien, con la restricción del derecho a la sustitución pensional del cónyuge supérstite por contraer nuevas nupcias, la Corporación reiterará lo expresado en las sentencias C-309 de 1996, (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se declararon inexequibles las expresiones: “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, contenidas en el artículo 2 de la ley 33 de 1973, que a su vez derogó el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972 como quiera que, el artículo 4 de la referida ley dispuso que: “Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.
(Subraya el Despacho). En consecuencia, la lectura que debe realizarse del artículo 7° del Decreto 224 de 1972 atañe al beneficio pensional en cuantía del 75% para la cónyuge de forma vitalicia y para los hijos menores hasta que logren la mayoría de edad, terminar los estudios o cesar la invalidez, debido a las derogatorias tácitas de la Ley 33 de 1973. 9 En el mismo sentido el Consejo de Estado en sentencia del año 2021 indicó2: “…la Corte entendió que las expresiones «aquel no contraiga nuevas nupcias» y «y por un tiempo máximo de cinco años» contenidas en el Artículo 7 de la Ley 224 de 1972, fueron suprimidas implícitamente en virtud de lo dispuesto en los Artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973.
(…) En ese orden de ideas, aún cuando se mantiene el derecho a la pensión establecido por el Artículo 7 del Decreto 224 de 1972, el aludido término fue tácitamente derogado. De este modo, aunque el Artículo 7 del Decreto ley 224 de 1972 se encuentra vigente, «su regla temporal de los 5 años allí establecida» fue sustituida «por mandato de la Ley 33 de 1973 y, pese a que la citada ley no mencionó las pensiones docentes ni el Artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente», puesto que, dados «los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores públicos, sea este oficial o semioficial y privado»14.
De lo expuesto se deduce que el término de 5 años previsto en el Artículo 7 del Decreto 224 de 1972 está derogado y, por lo tanto, la pensión reconocida al señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite, no podía condicionarse a su observancia, ni dejar de pagarse como en efecto ocurrió, ya que este tiene derecho a que le sean canceladas las mesadas pensionales con posterioridad” La misma Corporación en sentencia más reciente del año 2023, sobre la aplicación del Decreto 224 de 1972, indicó3: “El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: ART. 7º— (…) En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público.
Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.
En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte. 2 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. CP. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia del 04 de febrero de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19) 3 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de febrero de 2023. Rad. 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) 10 En consecuencia, en relación con el personal docente y para hechos acaecidos antes de la Ley 91 de 1989, si bien esta última remite a la aplicación de las normas generales para el sector público, lo cierto es que, debe observarse aquellas que fueron expedidas de forma especial para dicho ramo docente, como lo es en materia pensional el Decreto 224 de 1972, aún vigente.
5. ANÁLISI DEL CASO CONCRETO: Sea lo primero indicar que, no desconoce esta magistratura que existen apartes en la demanda, especialmente en el concepto de violación, que hace relación a la pensión gracia, no obstante, de la generalidad del escrito demandatorio, del poder conferido, del derecho de petición radicado por la demandante en el año 1991 solicitando la pensión de jubilación y del problema jurídico establecido en la audiencia inicial –que no fue objeto de controversia-, es claro que lo discutido en el sublite corresponde a la pensión de jubilación post mortem del causante.
En el caso sometido a consideración, conforme al certificado de tiempo de servicios No. 12-03-91 expedido por Gobernación del Departamento del Valle del Cauca y certificado de tiempo de servicio No. 71.631 expedido por el 03 de enero de 2012 por la Secretaría de Educación Departamental, se encuentra acreditado que el señor Luis Mario Llanos Benítez cumplió con su labor docente hasta completar 20 años, 5 meses y 27 días4.
También se encuentra acreditado con partida de matrimonio No. 74141826 expedida por la Parroquia San Vicente Ferrer, Diócesis de Buga, que el señor Luis Mario Llanos contrajo nupcias el 01 de mayo de 1932 con la hoy demandante, Lucila Lozano5. De otra parte, obra declaración extraprocesal rendida por la demandante ante la Notaria 23 del Círculo de Cali, la cual no fue objeto de controversia, afirmando que, convivió con el causante de forma ininterrumpida hasta el día de su deceso6.
Así mismo, se encuentra acreditado con certificado de defunción, que el causante falleció el 13 de abril de 19727. 4 Folios 321 y 322 5 Folio 25 6 Folios 28 y 29 7 Folio 24 11 Así las cosas, a pesar de que el docente Luis Mario Llanos Benítez falleció cuando contaba con 40 años de edad, no alcanzando los 50 años exigidos en el artículo 17.b de la Ley 6ª de 1945, lo cierto es que, para la época del deceso ya había sido expedido el Decreto Ley 224 de 1972, que como norma especial para el ramo docente, contemplaba la pensión post mortem para la cónyuge e hijos del educador con independencia de la edad que tuviera al momento del fallecimiento, siempre y cuando alcanzara 18 años de servicio.
Lo dicho recordando que, con ocasión de la expedición de la Ley 33 de 1973 la pensión post-morten pasó a ser vitalicia para el cónyuge supérstite con independencia de nuevas nupcias y hasta la mayoría de edad para el hijo beneficiario o hasta terminar sus estudios o condición de invalidez. De suerte que, en el sublite se hayan los presupuestos para que la señora Lucila Lozano de Llanos sea beneficiaria de la pensión jubilación post mortem con ocasión del deceso de su esposo, el docente Luis Mario Llanos Benítez en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.
Finalmente se precisa que no se reconoce monto alguno de la prestación para hijos del causante, pues partiendo de la época del deceso a la fecha, han transcurrido alrededor de 52 años, por lo que, es claro la inexistencia de hijos menores de edad, como tampoco fue alegada la condición de invalidez de alguno. Ahora, en cuanto a la prescripción, la parte actora señala que los derechos de petición para el reclamo para la prestación fueron instaurados el 07 de junio de 1991, 11 de marzo de 2008 y 30 de marzo de 2012, sin obtener nunca respuesta de las accionadas, configurándose el silencio ficto presunto negativo y radicándose la demanda el 16 de junio de 2014, sin existir por tanto prescripción alguna, debido al silencio de la administración. Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 12 El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” El decreto 3135 de 1969 fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, señalando en identidad en el artículo 102 la prescripción trienal contada a partir de la exigibilidad del derecho, prorrogada por una sola vez por nueva reclamación. En consecuencia, el derecho prescribe en 3 años contados a partir de la exigibilidad del mismo, empero, el reclamo del derecho en sede administrativa interrumpe la prescripción pero solo por un tiempo igual, es decir, otros 3 años, debiendo por tanto, impetrarse el medio de control ante de fenecer tal plazo.
De lo dicho se extrae que la prescripción no es perpetua por la sola constitución del silencio ficto o presunto negativo, como erradamente afirma la parte actora. En el sublite, la exigibilidad del derecho surgió con ocasión del deceso del señor Luis Mario Llanos Benítez, es decir, a partir del 13 de abril de 1972, encontrándose que posterior a ello, la parte actora radicó derechos de petición en los años 1991, 2008 y 2012, siendo evidente que incluso al momento de la primera reclamación ya había operado la prescripción de gran parte de las mesadas pensionales, sin que pueda pretenderse mediante nuevas peticiones la prolongación indefinida de la prescripción. En consecuencia, el punto de partida para la prescripción de las mesadas pensionales y no del derecho, en tratándose de una prestación periódica, será a partir de la fecha de radicación de la demanda, esto es, el 16 de junio de 2014, siendo claro para esta instancia que las mesadas pensionales anteriores al 16 de junio de 2011 se encuentran prescritas.
Lo dicho por cuanto la inercia de la parte actora para la resolución judicial de la controversia tiene unos efectos adversos, máxime cuando la configuración del silencio administrativo negativo después de su constitución es factible de ser enjuiciado, precisamente al entenderse que la postura de la administración frente a lo pedido es negativa.
Finalmente, en cuanto a la entidad responsable del pago de la prestación, se encuentra que el parágrafo 2° del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 reza: 13 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 2.
Pensiones:
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” De suerte que, a partir de la creación del FOMAG con la Ley 91 de 1989, asumió el pago de las prestaciones docentes nacionales y nacionalizados a la fecha y de aquellos que se vincularan con posterioridad; así mismo, en el parágrafo 2° dispuso las prestaciones que no estarían a su cargo, dentro de las cuales no se encuentra las pensionales, razón por la que el FOMAG, será la entidad condenada al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a la demandante.
6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA, dispone que en la sentencia se decidirá sobre la condena en costas y que para la liquidación y ejecución se observará lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. Así mismo, la nueva línea jurisprudencial8 9 ha establecido un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
En este asunto, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego entonces no hay lugar a la condena en costas, habida cuenta que ambas partes contaban -en parte- con razón en sus planteamientos. 8 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) se indicó: “En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda – Subsección “B”. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00104-01(0940-15). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018). 14 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos fictos presuntos negativos derivados de las peticiones del 07 de junio de 1.991, el 11 de marzo de 2.008 y 30 de marzo de 2.012, mediante las cuales se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sustitución de la jubilación post mortem.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar al FOMAG el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión jubilación post mortem, con ocasión del deceso del docente, Luis Mario Llanos Benítez, a la señora Lucila Lozano de Llanos a partir del 16 de junio de 2011, por prescripción trienal, en cuantía del 75% de lo que devengaba el docente al momento del fallecimiento.
TERCERO: Negar las demás pretensiones.
CUARTO: Sin condena de costas en esta instancia. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha Los Magistrados, Firmado electrónicamente. Firmado electrónicamente. ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Firmado electrónicamente. OMAR EDGAR BORJA SOTO IAGS