17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-23-33-000-2022-00063-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE HENRY GUTIÉRREZ ÁNGEL DEMANDADO ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CALDAS Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES Se suplica por la parte actora que se hagan los siguientes pronunciamientos: 1.
Que se declare la nulidad del oficio del 11 de septiembre de 2020, mediante el que se negó al actor el pago de los aportes a pensión entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de septiembre de 2018. 2. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto provenientes del silencio administrativo negativo, a través del cual la Asamblea Departamental de Caldas resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación, interpuesto el 25 de septiembre de 2020. 3.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada proceder a pagar ante la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, los aportes a pensión del demandante por el tiempo que omitió cotizarle, 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018. 4. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. 5.
Condenar a la Asamblea Departamental de Caldas el reconocimiento y pago de las costas, conforme el artículo 188 del CPACA. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 2 HECHOS Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la parte accionante esgrimió de manera compendiada: ➢ El señor Henry Gutiérrez Ángel ejerció el cargo de diputado de la Asamblea Departamental de Caldas durante el periodo constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2016 al 30 de diciembre de 2019. ➢ La Asamblea Departamental de Caldas omitió realizar los aportes en pensión al accionante, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de septiembre de 2018. ➢ Colpensiones reconoció la pensión de jubilación al demandante mediante Resolución nro.
VPB 13207 del 11 de agosto de 2014, solicitando acreditar el retiro definitivo del servicio para inclusión en nómina. ➢ El señor Gutiérrez Ángel presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objeto que se reliquidara su pensión de jubilación e incluirlo en nómina sin exigirle el retiro del servicio, por ser compatible la mesada pensional con la remuneración como diputado. ➢ Se emitió sentencia el 29 de junio de 2018 ordenando reconocer y pagar la pensión de jubilación al accionante a partir del 14 de marzo de 2013. ➢ Con Resolución SUB 279244 del 9 de octubre de 2019, Colpensiones dio cumplimiento al fallo. ➢ La Asamblea Departamental de Caldas efectuó los aportes a pensión del señor Gutiérrez Ángel durante los ciclos comprendidos entre el 1 de octubre de 2018 al 30 de octubre de 2019. ➢ El 3 de septiembre de 2020 se solicitó proceder a pagar ante Colpensiones los aportes a pensión por el tiempo que se omitió realizar las cotizaciones, esto es, 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018; solicitud que fue resuelta de manera negativa con oficio del 11 de septiembre de 2020. ➢ Contra la decisión del 11 de septiembre de 2020 se interpuso el recurso de reposición, y en subsidio apelación, los cuales no fueron resueltos por la demandada. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó como normas transgredidas el artículo 2, 13, 25, 53 y 230 de la Constitución Política; los artículos 15 y 16 de la Ley 797 de 2003; el artículo 29 de la Ley 617 de 2000; el artículo 2 de la Ley 1871 de 2017; y la Ley 1437 de 2011.
Tras trasuntar las normas reseñadas, explicó que los aportes pensionales del demandante son obligatorios para el empleador e irrenunciables para el servidor público que ejecutó funciones al servicio de la corporación pública departamental. Lo anterior, porque los mismos servirán de base para reliquidar de manera favorable la pensión que percibe el demandante, siendo ilógico como lo pretende hacer ver la asamblea departamental, que el actor no estuvo de acuerdo con que se le hicieran las cotizaciones reclamadas.
Añadió que el señor Henry Gutiérrez Ángel tiene derecho a solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación como reincorporado al servicio, y por tal razón es indispensable que la Asamblea Departamental de Caldas proceda a efectuar ante Colpensiones los aportes en pensión durante el tiempo que omitió hacerlo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CALDAS: Se tuvo por no contestada la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE: no presentó alegatos de conclusión. PARTE DEMANDADA: conforme el material probatorio, precisó que el demandante accedió a la pensión desde la ejecutoria de la Resolución VPB 13207 del 11 de agosto de 2014, quedando solo en discusión según la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el demandante, con radicado 17001-23-33-000-2016-00074-00, el momento en el cual debía incluirse en nómina, destacando entonces que el derecho del accionante de acceder a su pensión se definió con la ejecutoria de la Resolución VPB 13207 de agosto 11 de 2014.
Tras citar el artículo 4 de la Ley 100 de 1993, destacó que la Asamblea Departamental de Caldas debía cesar en el pago de los aportes a pensión desde la firmeza del acto administrativo que reconoció el derecho a la pensión, como lo fue la Resolución VPB 13207 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 4 del 11 de agosto de 2014, en la cual según sentencia que obra en el expediente, el motivo de la referida demanda no fue debatir el derecho a la pensión sino el ingreso a nómina ante su condición de diputado.
Aseguró que, en tal sentido, la asamblea no estaba en la obligación de seguir aportando a pensiones con posterioridad al reconocimiento de su derecho, so pena de incumplir lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.
Problema jurídico ¿Debía la Asamblea Departamental de Caldas realizar los aportes al sistema pensional del demandante en su calidad de disputado por el período comprendido entre el 1° de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018, pese a que este ya ostentaba la calidad de pensionado? Lo probado ➢ El señor Henry Gutiérrez Ángel fue elegido diputado para la Asamblea Departamental de Caldas por el periodo 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015. ➢ A través de la Resolución nro.
VPB 13207 del 11 de agosto de 2014, se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución nro. 261269 del 17 de octubre de 2013, que había negado el reconocimiento de una pensión de vejez al actor, procediendo a revocar el acto administrativo y reconociendo y ordenando el pago a favor del señor Gutiérrez Ángel de una pensión de vejez en cuantía de $5.109.983 para el año 2014, supeditando su pago a que se acreditara el retiro del servicio. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 5 ➢ El señor Henry Gutiérrez Ángel fue elegido diputado para la Asamblea Departamental de Caldas para el periodo constitucional 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. ➢ La sentencia del 29 de junio de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17-001-23-33-000- 2016-00074, declaró la nulidad parcial de la Resolución nro.
VPB 13207 del 11 de agosto de 2014, mediante la cual se reconoció la pensión al actor, en tanto esta había condicionado el ingreso a nómina del demandante hasta que allegara el acto administrativo de retiro definitivo del servicio, lo cual se consideró no era procedente porque en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Caldas, conforme al artículo 29 de la Ley 617 de 2000, podía recibir su remuneración y su pensión de manera simultánea.
Como restablecimiento del derecho, se ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Henry Gutiérrez Ángel a partir del 14 de marzo de 2013. ➢ El 11 de abril de 2019 se emitió auto por parte del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00074, aceptando el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018. ➢ Mediante Resolución SUB 279244 del 9 de octubre de 2019, emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se resolvió un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida en cumplimiento de una sentencia proferida por esta Corporación el día 29 de junio de 2018.
En consecuencia, dispuso el acto administrativo, reconocer y ordenar el pago de una pensión de vejez a favor del actor en cuantía de $5.012.736, a partir del 14 de marzo de 2013. ➢ El 3 de septiembre de 2020 el demandante, vía correo electrónico, remitió petición a la Asamblea Departamental de Caldas relacionada con el pago de aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de septiembre de 2018; solicitud que fue resuelta de manera negativa mediante el oficio del 11 de septiembre de 2020, contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, sin que estos hayan sido resueltos. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 6 Cuestión previa Según el material probatorio, el día 25 de septiembre de 2020 el demandante presentó recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra el oficio del 11 de septiembre de 2020, sin que repose prueba de que estos fueron resueltos dentro de los plazos legales establecidos en el CPACA.
Lo anterior, denota la configuración del acto administrativo ficto negativo en relación con los mencionados recursos. Primer Problema Jurídico ¿Debía la Asamblea Departamental de Caldas realizar los aportes al sistema pensional del demandante en su calidad de disputado por el período comprendido entre el 1° de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018, pese a que este ya ostentaba la calidad de pensionado? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la Asamblea Departamental de Caldas debió realizar los aportes a pensión del señor Henry Gutiérrez Ángel pese a que este ya tuviera reconocida la prestación periódica, pues conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, existe la posibilidad de realizar aportes voluntarios al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, evidenciando que en este caso medió solicitud del actor en tal sentido.
Como antesala para resolver el problema jurídico, teniendo en cuenta que se pretende el pago de unos aportes pensionales, es preciso recordar que, en un sistema de seguridad social contributivo, como es el sistema de pensiones en Colombia, las cotizaciones constituyen la fuente de financiamiento de los beneficios pensionales. La cotización es, en consecuencia, el pago mensual que debe efectuarse a lo largo de la vida laboral como un porcentaje de los ingresos, y por ello la entidad para la cual labora el afiliado se encuentra en la obligación de realizar el descuento sobre la base de cotización del mismo, que es el ingreso mensual.
Esas cotizaciones se realizan en desarrollo de los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema general de seguridad social, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, los cuales se fundamentan en que todos los que participan del sistema tienen que contribuir a su sostenibilidad, con el fin de garantizar el acceso de todos los habitantes del territorio al mismo. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 7 Conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993, específicamente en su artículo 15, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, son afiliados al Sistema General de Pensiones:
ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley. (…) 2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
PARÁGRAFO <sic>. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley. Se puede afirmar que todas las personas vinculadas como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, son afiliados obligatorios al sistema pensional.
Y en relación con las excepciones a la disposición reproducida, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, determinó: Artículo 4°. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 8 Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Dispone la norma que la obligación de cotizar al sistema pensional cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez; añadiendo que ello ocurre sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.
La Corte Constitucional en la sentencia C-529 de 2010 analizó la constitucionalidad de los incisos 2 y 3 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, declarando los mismos exequibles con fundamento en lo siguiente: El decimosegundo inciso del artículo 48 de la Constitución establece que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo. El legislador, al regular los regímenes pensionales, determinó los requisitos que permiten al afiliado al sistema tener el derecho a la pensión de vejez.
De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley”. El monto de esa pensión depende de unos parámetros, que a partir de un mínimo, permiten al afiliado, a través de esfuerzo en tiempo y/o en contribuciones adicional, incrementarlo gradualmente.
El sentido de la disposición demandada es prescribir que la concurrencia de esos parámetros mínimos, constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema. (…) Interpretada la disposición demandada –según la cual “la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”- en consonancia con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en el régimen de prima media con prestación definida, los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez son aquellos que permiten al afiliado adquirir el derecho 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 9 a la pensión, sin perjuicio de que éste, con un esfuerzo adicional, logre incrementar su monto.
(…) 4.1.2 Requisitos para que cese la obligación de cotizar al sistema general de pensiones. La regla extintiva de la obligación de cotizar al sistema pensional, establecida por el legislador en la disposición demandada, tiene alcances distintos según se trate del régimen de prima media con prestación definida o del régimen de ahorro individual con solidaridad: (…) Por lo tanto, se tiene que en el régimen solidario de prima media con prestación definida, el propio legislador, en disposiciones avaladas por la Corte, ha considerado que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez es justa causa para dar por terminado el vínculo laboral, legal o reglamentario.
Esa regla es plenamente armónica con la que ahora se analiza, según la cual, dado ese mismo supuesto de hecho –el cumplimiento de los requisitos pensionales-, cesa la obligación de cotizar al sistema. El legislador ha establecido que el cumplimiento de esos requisitos pone al afiliado en una nueva situación jurídica, en la que (i) a sus empleadores se les permite dar por terminado con justa causa el vínculo, precisamente porque se presume que el afiliado no queda desprotegido, ya que recibirá la pensión a la que tiene derecho, y (ii) al afiliado se le exime de la obligación de cotizar, precisamente por reunir ya los requisitos.
Frente al sistema pensional, el cumplimiento de los requisitos pone al afiliado en una nueva situación: pasa de deudor a acreedor del mismo. Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.
De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.
Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.
De aceptarse que la decisión voluntaria del afiliado de seguir cotizando al régimen de prima media con prestación definida 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 10 no genera una obligación concomitante para su empleador, la disposición contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 –que permite la continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría en inocua, y se violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la voluntad de seguir aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado y no para el empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría de su deber solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los empleadores, que también tienen obligaciones frente al sistema pensional.
Como se verá en el acápite siguiente, en el sistema de régimen de ahorro individual con solidaridad existe una norma expresa que impone al empleador la obligación de seguir cotizando cuando el afiliado ejerce la opción legal de continuar cotizando. Pero no existe ninguna razón constitucionalmente válida para considerar que tal obligación no existe en el régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios.
(…) 4.2. La extinción de la obligación de cotizar al sistema pensional cuando se reúnen los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez no vulnera el principio constitucional de solidaridad. (…) Adicionalmente, el artículo demandado contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán, ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.
Como se explicó en el acápite anterior, el legislador presupone, como regla general, que quien ha reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez deja, por ese hecho, de tener un vínculo laboral o contractual. De ahí que la ocurrencia de ese evento constituya justa causa para terminar la relación laboral, y constituya también el supuesto de hecho para que se 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 11 extinga la obligación de cotizar al sistema.
No escapa a la Corte que puede ocurrir la situación en la que el afiliado siga devengando ingresos, a pesar de haber reunido tales requisitos. Pero el legislador, como ya se analizó, previó esa hipótesis y de hecho, la reguló, estableciendo para ella una consecuencia jurídica: que el afiliado o el empleador puedan seguir haciendo aportes, pero no ya obligatorios, sino voluntarios.
La circunstancia de que a un afiliado que reciba ciertos ingresos se le exima de la obligación de cotizar al sistema –por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión-, y otro afiliado, que no ha reunido aún los requisitos y tenga los mismos ingresos, siga obligado a cotizar, se explica porque respecto del primero se predica la circunstancia de satisfacción de los requisitos, y por lo tanto de cumplimiento con los deberes mínimos hacia el sistema, circunstancia que no se predica del segundo. Desde la perspectiva del principio de solidaridad, la Corte encuentra que esa diferenciación está plenamente justificada, en la medida en que distingue entre personas que ya cumplieron sus deberes de solidaridad para con el sistema de quienes aún no los han cumplido.
Conforme la jurisprudencia transcrita, aunque se cumplan los requisitos para acceder a la pensión, hecho que marca no tener que seguir realizando aportes de manera obligatoria al sistema pensional, existe la posibilidad de continuar efectuando cotizaciones de manera voluntaria, lo cual tiene por finalidad mejorar el derecho, pues esto abre la posibilidad de solicitar de manera posterior un reajuste de la mesada para que la misma tenga un valor superior, lo cual tiene fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que dispone:
ARTÍCULO 150. Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Conforme el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Ley 1871 de 2017, los diputados están amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias, añadiendo que en todo caso se les garantizará aseguramiento para salud, pensiones y riesgos laborales durante el periodo constitucional, del cual se tomará para estos efectos, como ingreso base de cotización el que resulte de dividir entre 12 el ingreso percibido durante los periodos de sesiones a título de remuneración, y que el Gobierno Nacional reglamentará la materia. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 12 Caso concreto De acuerdo a lo probado, el actor fue elegido como diputado para la Asamblea Departamental de Caldas por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de diciembre de 2019.
Que a través de la Resolución VPB 13207 del 11 de agosto de 2014, que resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución nro. 261269 del 17 de octubre de 2013, se otorgó la pensión de vejez al señor Gutiérrez Ángel por un valor de $5.109.983 para el año 2014, dejando en suspenso el ingreso a nómina hasta que se acreditara el retiro del servicio.
Para reconocer la pensión, en cuanto al régimen a aplicar, Colpensiones acudió a la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, ya que el IBL se calculó conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La fecha de estatus que se señaló fue el 5 de noviembre de 2011, con efectividad el 1 de septiembre de 2014.
En el acto administrativo Resolución SUB 279244 del 9 de octubre de 2019, que dio cumplimiento a la sentencia judicial proferida por este Tribunal, se relacionaron los tiempos de servicios que había prestado el actor, incluyendo en ellos algunos de los laborados en la Asamblea Departamental de Caldas así: En este acto administrativo, además, se indicó que la Resolución VPB 13207 del 11 de agosto de 2014 liquidó la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de cotizaciones efectuadas al sistema durante los últimos 10 años de servicios, por lo que procedió a reliquidar la prestación para el año 2013 teniendo en cuenta lo siguiente: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 13 Consta entonces en el proceso que efectivamente el señor Henry Gutiérrez Ángel ya había adquirido su derecho pensional, el cual le fue reconocido por Colpensiones.
Sin embargo, fue elegido como diputado no solo para el periodo 2012-2015, sino también para el que se extendió del 2016-2019, recayendo en este último la reclamación en torno a los aportes pensionales. Como se advirtió, el demandante quedó cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993, y el continuar laborando implicaba, en dado caso de seguir realizando aportes al sistema, el mejoramiento de su derecho pensional a partir de la remuneración que como diputado recibiría. Es importante recordar que, aunque conforme el artículo 11 de la Ley 33 de 1985 a las personas cobijadas por este régimen, como es el caso del actor, se les aplica la tasa de reemplazo del 75% y ella no es modificable, su IBL sí puede variar, pues la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha agosto 28 de 2018, expediente 2001-23-33-000-2012-00143-01, determinó que este se les debe liquidar en la forma señalada en el artículo 21 y/o inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal 1 El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 14 como ocurrió en la resolución que reconoció la pensión y en la que dio cumplimiento a una sentencia judicial, esta última en la que se tuvieron en cuenta nuevos tiempos de servicios que generaron un ingreso adicional que implicaba un reajuste en la pensión. Retomando lo explicado al inicio de estas consideraciones, es diáfano que la obligación de cotizar al sistema pensional de manera obligatoria terminó en el momento en que el actor reunió los requisitos para acceder a la pensión, pero como continuó prestando sus servicios como diputado, podía seguir haciendo aportes a pensión de manera voluntaria.
Y es por esto que no se comparte el argumento expuesto por la Asamblea Departamental de Caldas relacionado con que al adquirir el actor el derecho a la pensión ya no era procedente realizar aportes, pues ello sería así pero frente a las cotizaciones que son obligatorias durante la relación laboral, pero la norma dispone la posibilidad, cuando el empleado sigue laborando, de hacer aportes de manera voluntaria, bien sea porque el empleador muto propio lo realice teniendo en cuenta la subsistencia del vínculo y el trabajador no manifieste su intención de que estos cesen; o porque el empleado expresamente lo solicite.
En los antecedentes administrativos reposa escrito radicado el 5 de junio de 2018, dirigido al presidente de la Asamblea Departamental, mediante el cual el señor demandante solicitó la realización de aportes al sistema de pensiones de la siguiente manera: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 15 Denota lo anterior, que para el momento en que el actor se desempeñó como diputado por el periodo 2016-2019 pidió se le realizaran los aportes a pensiones a partir del 1 de septiembre de 2014, ya que los mismos no habían sido efectuados; e instó a que se le siguieran realizando las cotizaciones en adelante.
Con oficio del 19 de junio de 2018 se dio respuesta a la anterior solicitud, indicando que no era procedente realizar los aportes a pensión teniendo en cuenta que el demandante ya había cumplido los requisitos para acceder a la prestación periódica, cesando entonces la obligación de la asamblea de efectuarlos: (…) (…) 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 16 Pese a ello, se emitió la Resolución nro. 0168 del 30 de octubre de 2018, a través de la cual se ordenó el reingreso y pago de los aportes de salud de un diputado de la Asamblea Departamental de Caldas; acto administrativo que consideró y resolvió lo siguiente: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 17 Significa la anterior resolución que, pese a que el actor solicitó la realización de cotizaciones de manera retroactiva y a futuro, solo se ordenó el pago de los aportes a partir del mes de octubre de 2018.
Debe recordarse que el demandante pretende el pago de los aportes del 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018. Mediante nuevo escrito radicado el 25 de junio de 2019, el demandante solicitó al presidente de la Asamblea Departamental de Caldas lo siguiente: El 23 de julio de 2019 se dio respuesta a la anterior solicitud por parte del presidente de la Asamblea Departamental de Caldas: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 18 (…) 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 19 Finalmente, en el año 2020, nuevamente se instó a la Asamblea Departamental de Caldas realizar el pago a la Administradora Colombiana de Pensiones de los aportes a pensión del demandante por el periodo de tiempo del 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018; petición que fue resuelta mediante el acto administrativo del 11 de septiembre de 2020: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 20 Reposa certificado de semanas cotizadas del demandante expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, actualizado al 22 de enero de 2020, en el cual, en relación con el periodo como diputado 2016-2019 se encuentra la siguiente información: Según este certificado el demandante no tiene cotizadas semanas entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de septiembre de 2018, ya que el periodo finaliza el 31 de agosto de 2014 y nuevamente inicia el 1 de octubre de 2018, lo cual se corrobora con el detalle de pagos que aparece en este mismo documento: 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 21 Encuentra entonces esta Corporación las reclamaciones presentadas por el accionante instando al pago de sus aportes a pensiones; sin embargo, debe precisarse que las mismas fueron radicadas mientras se desempeñó como diputado en el periodo constitucional 2016-2019, no en el primer periodo en el que se desempeñó en este cargo, 2012-2015.
La primera petición se radicó el 5 de junio de 2018, es decir, después de iniciado su periodo 2016-2019, reclamando no solo los descuentos a pensión voluntarios de manera retroactiva, esto es, desde el año 2014, sino de dicha fecha en adelante, lo cual después fue ratificado mediante otro escrito del 25 de junio de 2019, para los años 2017 y 2018.
Considera la Sala entonces que ese primer escrito del 5 de junio de 2018 no solo soportaría el tener que realizar las cotizaciones voluntarias desde dicha fecha, lo cual incluso acaeció porque mediante Resolución nro. 0168 del 30 de octubre de 2018 se ordenó efectuar los aportes a partir del mes de octubre de 2018, sino también desde el 1 de enero de 2016, que fue cuando inició su segundo periodo como diputado, pues esa vinculación como servidor público estaba vigente, siendo claro que la del periodo 2012-2015 ya había finiquitado.
Y es que no realizar esos aportes que fueron solicitados expresamente por el demandante mientas se desempeñó como diputado entre el 2016 y el 2019 generaría una afectación de su derecho pensional, pues como ya se indicó estas cotizaciones extras repercuten de manera directa en la mesada pensional; debiendo además tener en cuenta que ese derecho a la pensión goza de inmensas garantías constitucionales y legales.
Denota lo anterior, que pese a que el actor solicitó se realizaran sus aportes a pensión durante su vinculación como servidor público de elección popular, la Asamblea Departamental de Caldas omitió efectuarlos con un argumento que no es de recibo por lo 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 22 ya reseñado, porque siempre existirá la posibilidad de realizar aportes voluntarios al sistema pensional una vez se cumplen los requisitos para acceder a la prestación periódica; debiendo reiterar que dicha omisión del empleador puede generar consecuencias adversas para el trabajador en relación con su pensión. Frente a este tema, se encuentra sentencia de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2014-01606- 01(3288-20) que en un asunto similar explicó: Como tampoco el hecho de que no existe deber legal para el empleador de seguir cotizando ante el Sistema de Seguridad Social en Pensión frente a los trabajadores que continúan vinculados laboralmente, pues si bien la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, permite al afiliado que reunió los requisitos para acceder a la pensión a continuar vinculado laboralmente o contractualmente, evento en el cual cesa la obligación de cotizar al sistema; se desprende también del inciso 3.° de la última norma en cita, que el empleado puede de manera voluntaria seguir haciendo dichos aportes y con ello, se impone para al empleador el deber de seguir cotizando, por tanto en este caso, no son ya obligatorios, sino voluntarios.
(…) Se colige entonces, que la aquiescencia voluntaria para continuar aportando al sistema generaría cargas tanto para el afiliado, como para el empleador, quien tienen el deber de cancelar los aportes a su cargo y efectuar a sus empleados y trabajadores los descuentos que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes.
De suerte que, la no aportación a los fondos de pensión de los valores correspondientes, no podrá afectar el derecho a la pensión de que gozarán sus empleados con ocasión del vínculo laboral que tuvieron. Así, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas.
Lo anterior, también garantiza el principio de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social previsto en el literal c) del artículo 2.° de la Ley 100 de 1993. En conclusión: De acuerdo con la línea jurisprudencial a que se hizo referencia y lo expuesto en precedencia las Empresas Públicas de Medellín estaba en el deber de seguir efectuando las cotizaciones desde el 1.° de abril de 2007-fecha en la cual dejó de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión a favor del señor López Trujillo- y hasta la fecha efectiva de su retiro del servicio -31 de junio de 2013-, toda vez que según la disposición contenida en el inciso 3.° del artículo 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 23 17 de la Ley 100, la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes.
Aunado a ello, como la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede imputarse al trabajador, ni puede derivarse de ésta consecuencias adversas, resulta procedente acceder a la pretensión subsidiaria deprecada. Considera entonces la Sala que es procedente declarar la nulidad del oficio del 11 de septiembre de 2020, y del acto ficto negativo, para en su lugar, como restablecimiento del derecho, ordenar que se realicen los aportes a pensión reclamados por el señor Gutiérrez Ángel, esto es, del 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018.
Sin embargo, frente al restablecimiento del derecho, debe advertirse que como ese aporte no se encontraba exclusivamente en cabeza del empleador, el mismo debe ser realizado de manera proporcional, esto es, la Asamblea Departamental de Caldas en el porcentaje que le correspondía como empleador, y el demandante en el que le corresponde como trabajador.
Lo anterior, en aras de no contrariar el principio de solidaridad. En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio.
Conclusiones Aunque el accionante hubiera cumplido los requisitos para acceder a la pensión, e incluso la tuviera reconocida, conforme el inciso 3 del artículo 17 de la Ley 100, su decisión de continuar voluntariamente cotizando era vinculante para la Asamblea Departamental de Caldas, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, por lo que es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos, y ordenar se realicen los aportes a pensión por el periodo 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018.
Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas a la parte demandada y a favor de la demandante, pero únicamente en lo atinente al rubro de agencias en derecho. 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 24 Lo anterior, porque atendiendo al criterio objetivo valorativo, como en este proceso no se advierte que se haya incurrido en expensas, es decir, en gastos durante el trámite del juicio relativos a notificaciones, pruebas, copias, entre otros; pero sí que el señor Gutiérrez Ángel se vio en la necesidad de vincular abogado para defender sus intereses, el cual actuó en las diferentes etapas procesales, lo que generó el tener que incurrir en pagos de honorarios, es procedente la condena en costas, pero como se dijo solo a título de agencias en derecho, las que se tasan en un valor de $1.809.271 (3% de la cuantía2), de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, a favor del señor demandante y a cargo de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR configurado el acto ficto negativo frente a los recursos presentados por el demandante contra el oficio del 11 de septiembre de 2020, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del oficio del 11 de septiembre de 2020, y del acto ficto negativo, por medio de los cuales la entidad accionada negó la realización de aportes pensionales al señor demandante entre el 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018.
TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR a la Asamblea Departamental de Caldas realizar a favor del señor Gutiérrez Ángel los aportes a pensión en la proporción y el porcentaje que le correspondía por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 al 30 de septiembre de 2018. El señor Gutiérrez Ángel también efectuará los aportes por el mencionado período en el porcentaje que por ley le incumbía. Dichos aportes se trasladarán a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por ser la entidad que tiene a su cargo la prestación pensional de la cual es beneficiario el demandante 2$60.309.063 17001-23-33-000-2022-00063-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 170 25 En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio.
CUARTO: La demandada deberá dar cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, sin perjuicios de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de esta disposición.
QUINTO: CONDENAR en costas, únicamente en lo atinente a agencias en derecho, a la Asamblea Departamental de Caldas, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $1.809.271 m/cte a favor del señor Henry Gutiérrez Ángel.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia proferida en Sala de Decisión realizada el 26 de septiembre de 2024 conforme acta nro. 060 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado Ausente con permiso DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: la presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.