SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

-Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- 1 Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia - Quindío, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 005-2024-344 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La señora, Yeny Gómez Cifuentes, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que previa inaplicación de la frase: “(…) y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”, registrada en el primer párrafo del artículo 1 del Decreto 382 de 2013, se declare la nulidad de acto administrativo contenido en el Oficio SRAEC-31100-20430-0158 del 25 de julio de 2022, notificado el 29 de julio de 2022 y suscrito por el Subdirector Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual negó a la actora las pretensiones de la reclamación administrativa.

Que como consecuencia de la declaración de nulidad del anterior acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la 1 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 003Demanda.pdf. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 2 demandada a reconocer que la bonificación judicial que percibe la demandante, es constitutiva de factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales devengadas y las que se causen a futuro, y, en consecuencia, le pague el producto de la reliquidación de todas sus prestaciones sociales debidamente indexadas, a partir del 11 de julio de 2019 hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago.

Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y a su vez, sean pagadas las costas y agencias en derecho que resultaren del proceso, de conformidad con el artículo 188 de la misma codificación. Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La actora viene trabajando al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de junio de 2016, ejerciendo actualmente el cargo de Secretaria Administrativa I en la Subdirección Regional de Apoyo del Eje Cafetero – Quindío. El parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ordenó al Gobierno Nacional a hacer la nivelación salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, atendiendo criterios de equidad, dicha nivelación se surtió a nivel de funcionarios de Altas Cortes y de Tribunales; pero no ocurrió con la mayoría de los empleados, razón por la cual el incumplimiento reiterado del Ejecutivo conminó a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación a pronunciarse a través de un cese de actividades en el año 2012.

En virtud de lo anterior, el 6 de noviembre de 2012 el Gobierno Nacional suscribió un Acta de acuerdo con los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, reconociéndoles el derecho a tener una nivelación en la remuneración sin ningún tipo de excepción. Para materializar lo acordado el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 382 de 2013, creando la bonificación judicial para los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 1 del referido decreto, así como de aquellos que lo modifican, determinan que dicha bonificación judicial es factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y en Salud, dejando por fuera su aplicación como factor salarial en la liquidación y cancelación de las demás prestaciones a que tiene derecho la demandante.

Dado lo anterior, se presentó reclamación administrativa ante la demandada el 11 de julio de 2022, bajo el radicado No. 20226170372302, solicitando reconocer la bonificación judicial del Decreto 382 de 2013 como factor salarial Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 3 para todos los efectos legales y la consecuente reliquidación de las prestaciones causadas y que se causen en el futuro.

La anterior reclamación, fue atendida mediante el Oficio No. SRAEC-31100- 20430-0158 del 25 de julio de 2022, negando lo solicitado. Frente a esta respuesta solo procedía el recurso de reposición, el cual no se interpuso por ser facultativo, quedando agotada la actuación administrativa. Fundamentos de derecho – Normas violadas y Concepto de vulneración Fundamentada en los artículos 138, 155, 162 a 166 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) la parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 9, 13, 25, 29, 55, 83, 93, 209 y 228. - Convención Americana de Derechos Humanos. - Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”. - Convenios 95, 100, 111 y 151 de la OIT. - Acuerdo del 6 de noviembre de 2012. - Ley 4 de 1992, artículos 2 literales a) y c) y 10. - Ley 16 de 1972. - Ley 21 de 1982, artículo 17. - Ley 50 de 1990, artículo 14. - Ley 54 de 1962. - Ley 270 de 1996, artículo 152. - Ley 319 de 1996. - Ley 411 de 1997. - Ley 1496 de 2011, artículo 7. - Decreto 1042 de 1978, artículo 42. - Decreto 1092 de 2012, artículo 7 numeral 5.

Argumenta que, la accionada al negar el reconocimiento del carácter salarial de la bonificación judicial percibida por el demandante desconoce su naturaleza salarial, ya que es un pago que cumple a cabalidad con los requisitos de salario consagrados en el artículo 14º de la ley 50 de 1990 que modificó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Advierte que las pruebas aportadas dan cuenta que la accionante ha percibido el pago de la Bonificación Judicial de forma mensual, ininterrumpida, producto de su trabajo entregado a la Entidad, a partir del 01 de enero de 2013 a la fecha, lo que le otorga la condición de salario, por lo que debe impactar la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, amparándose en lo dispuesto en el decreto reglamentario 382 de 2013 en su artículo 1º, omitiendo que Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 4 conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado solo una Ley puede restar el carácter salarial a un pago y en este caso no existe.

Que en tal sentido cuando la accionada infringe el artículo 14º de la ley 50 de 1990, está violando con ello el estatuto del Trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues desconoce los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de la duda e interpretación de las fuentes formales de derecho y el de la primacía de las realidades sobre las formalidades entre otros postulados constitucionales, tratados internacionales, normas legales y reglamentarias.

Seguidamente refirió apartes jurisprudenciales sobre la naturaleza y noción del salario conforme a la cual concluyó que el alcance de la naturaleza salarial se aplica a la liquidación de las prestaciones sociales pues sobre la definición legal del salario, es que se liquidan y cancelan, las distintas primas, cesantías y demás emolumentos que percibe la demandante.

Refiere que con su proceder la accionada desconoce que la actora por el hecho de pertenecer a la Fiscalía General de la Nación, adquirió un derecho a que se nivelara su salario, otorgado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, el cual pretendía materializarse con el acuerdo plasmado en el acta de acuerdo del 06 de noviembre de 2012 con los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. Reitera que es la ley la única norma con la capacidad para afectar los derechos mínimos establecidos en normas laborales, y en el presente caso, la Ley 4ª de 1992 en nada estipula o autoriza al Alto Gobierno reducir los beneficios mínimos de los servidores público; de allí que la demandada, se extralimitó cuando anuló los efectos salariales para liquidar todas las prestaciones sociales de la bonificación judicial que percibe la accionante, cuando aplicó el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013 y demás que lo reglamentan, pues dichas normas reglamentarias jamás podrán estar por encima de la Constitución y la ley.

Aduce que con su proceder la administración igualmente vulnera el principio de favorabilidad de aplicación de las normas laborales pues al negar la reliquidación prestacional solicitada es dio prelación a una norma reglamentaria respecto de una norma legal, no aplicándole la condición más beneficiosa, pues se advirtió que el artículo 1º del precitado Decreto 0382 de 2013 sí anuló la naturaleza salarial de la bonificación judicial que percibe, desconociendo incluso que le preexistía el Acuerdo del 06 de noviembre de 2012, acto jurídico que fue creador del derecho a la nivelación salarial, por virtud de la Ley 411 de 1997, y el Decreto 1092 de 20129.

Que igualmente se desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en tanto las certificaciones salariales que se adjuntan de los años 2013 a 2015, indican de sobremanera, que dicho pago lo ha percibido la demandante de forma fija y periódica en razón al servicio prestado a la Entidad, desde el 01 de enero de 2013, realidad que denota pagos mensuales y habituales, y que Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 5 prevalecen ante la falsa formalidad que le otorga el Decreto 0382 de 2013 y demás decretos que lo modificaron.

Refiere pronunciamientos de distintas autoridades judiciales en los que se reconoce el carácter salarial de la bonificación judicial devengada por los distintos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación-, conforme a los cuales concluye que la Bonificación Judicial que devenga actualmentela accionante de forma periódica, permanente y producto de una retribución directa del servicio, ostenta carácter salarial por lo que debe proceder a reliquidarse incluyendo dicho factor salarial, a todas las prestaciones sociales canceladas de los periodos 2018, 2019 y 2020 y demás que se causen, teniendo en cuenta como deber por parte de la entidad, que debe hacer prevalecer el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, a pesar que la norma que la creó le niegue este carácter, pues contraviene el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.

Agrega que la preocupación sobre la afectación a las finanzas publicas según lo decantado por el consejo de Estado “no pueden convertirse en el fundamento único y determinante para limitar el acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus garantías, pues el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la sostenibilidad del sistema” debiendo en todo momento l juez a tener en cuenta el principio de progresividad como criterio orientador al momento que aplique la ley sobre situaciones concretas relacionadas con prestaciones sociales.

Resalta que no puede otorgarse a la bonificación judicial un tratamiento distinto al de factos salarial pues al confrontarla con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), no encaja dentro de la definición de pagos que no constituyen salario. Lo anterior, siguiendo también los lineamientos fijados en las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996 que trataron sobre la constitucionalidad de la Ley 50 de 1990, se tiene que la definición de lo que es factor salarial corresponde al desarrollo del vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

Que no reconocer el carácter salarial a la bonificación además desconoce los tratados internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y que fueron ratificados por el Congreso de la República, a través de los cuales el Estado Colombiano se comprometió a respetar la Dignidad Humana y el Derecho al Trabajo como lo son la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, los Convenios 95,100 y 111 de la OIT, sobre la igualdad de remuneración, protección del salario 1949 y discriminación en materia de empleo 1958 y El Convenio 151 de la OIT, (sobre las relaciones de trabajo en la administración pública).

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 6 Considera que la negativa de la entidad a reconocer la bonificación como salario representa una clara violación de los derechos laborales y múltiples principios constitucionales.

Aduce que la respuesta de la demandada viola la Ley 4ª de 1992 habida consideración que no tomó en cuenta la existencia de normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Omitió el numeral a)36, del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, al no respetar el derecho adquirido de la accionante creado y reconocido a través del Acto Jurídico del 06 de noviembre de 2012 el cual no ostentaba ningún tipo de exclusión de orden salarial para liquidar las prestaciones sociales.

Asimismo se vulneró el numeral c) del citado artículo 2º al desconocer el efecto vinculante del derecho que se reconoció en el Acto Jurídico del 06 de noviembre de 2012, por cuanto el mismo es producto de una concertación entre el Alto Gobierno y los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, que buscó recuperarles la pérdida del poder adquisitivo de sus salarios como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo.

Así mismo, la demandada vulneró el artículo 10 ibídem, ya que en sus respuestas negativas prevalecieron los efectos del Decreto 0382 de 2013 y demás que lo modificaron, desmejorando el derecho de la reclamante a la actualización de los salarios que está implícito en el parágrafo del artículo 14 ibídem. Agregó que los argumentos esbozados por la accionada para negar lo solicitado no es admisible pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no es un tema potestativo del Alto Gobierno sujeto a su arbitrio, decidir los términos en que reconozca nivelaciones salariales y prestacionales; el Gobierno Nacional está obligado a acatar los postulados de la Ley 4ª de 1992.

Considera que se desconoce también lo ordenado en el articulo 152 de la Ley 270 de 1996 al disminuir la remuneración del servidor judicial y la Ley 411 de 1997 en relación con los efectos vinculantes del Acuerdo del 06 de noviembre de 2012 que obligaba al gobierno a expedir los actos administrativos para darle cumplimiento lo cual no hizo a cabalidad y tampoco fue enmendado por la accionada al abstenerse de inaplicar el Decreto 0382 de 2013.

Contestación de la demanda2 Oportunamente la apoderada de la entidad accionada presentó escrito de contestación de la demanda aceptando algunos hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. Como argumentos de defensa expuso que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, norma que se solicita inaplicar, responde a un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, quienes 2 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 06, Contestación demanda.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 7 estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la “Base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Es más, los propios funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación designados para participar en la referida negociación, destacaron que la distribución realizada en el Decreto 382 de 2013 garantizó los criterios de equidad, gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus respectivos servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos.

Alega que, si la parte demandante considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos, no es precisamente la acción de simple nulidad (Art. 137 – Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 – Ley 1437/11) es escenario adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad.

Finalmente menciona que el Decreto 382 de 2013 cumple con todos los requisitos para ser considerado constitucional, tanto en el plano formal como en el material, por lo que, no resulta factible que el juzgador aplique la excepción de inconstitucionalidad, a todas luces improcedente. Propuso las siguientes excepciones: - Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial: Del análisis del concepto de salario manejado por la OIT, la normativa nacional y distintas Corporaciones Judiciales, se tiene que aún cuando un pago laboral pueda incluirse dentro de la definición de “Salario” ello no implica que a dichos valores se les deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empleado, puesto que la norma y la jurisprudencia prevén la facultad de que el legislador pueda determinar que pago se incluye y cual no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Actualmente existen 6 sentencias de constitucionalidad en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad para determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales; así mismo se identifican 7 sentencias emanadas del Consejo de Estado en las cuales se determina que el Legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a las disposiciones Constitucionales o Convenciones Internacionales; contrario sensu, la Corte Constitucional adoptando una decisión de la Corte Suprema de Justicia, considera que no existe disposición constitucional alguna que imponga la obligación al legislador de que cuando crea una retribución laboral, la misma deba ser incluida como base de liquidación para otras prestaciones sociales o pagos salariales.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 8 Concluye que el Legislador y el Gobierno Nacional, gozan de discrecionalidad para definir qué rubro constituye factor salarial con implicaciones como base de liquidación de las prestaciones sociales o demás emolumentos salariales, facultad que es avalada con el estudio de constitucionalidad realizado directamente la Corte Constitucional, que a su vez en varias ocasiones ha sido retomado por el Consejo de Estado, y por lo tanto no se puede predicar la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013; siendo así no es posible asegurar que los actos administrativos emitidos por esta Entidad, en los que se niega la solicitud de otorgar naturaleza salarial distinta a la contemplada en la normatividad, a efectos de que la bonificación judicial haga parte de la base de liquidación para computo de prestaciones sociales, sean nulos, toda vez que dichos actos se ciñen estrictamente a los contemplado en el Decreto 382 de 2013, el cual es plenamente constitucional y legal. - Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 382 de 2013: En la actual Constitución Política de Colombia en el Art. 334, modificado por el Art. l del Acto Legislativo 3 de 2011, se contempla el mandato constitucional de la Sostenibilidad Fiscal, y advierte que el mismo debe ser atendido por todas las ramas y órganos del poder público.

Con esto, es claro que el Gobierno Nacional al disponer de cierta cantidad de recursos y limitar el alcance salarial de la bonificación judicial, demuestra el estricto cumplimiento del mandato superior de sostenibilidad fiscal y la obligación que le impone la misma Ley 4° de 1992. En suma, es claro que no es posible otorgarle un alcance superior al Decreto 382 de 2013 del que fue dispuesto por el Gobierno Nacional, pues ello provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que fracturaría el mandato de la sostenibilidad fiscal. - Legalidad del fundamento normativo particular: Es el Legislador y/o el Gobierno Nacional, según sea el caso, quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En ese orden de ideas, se observa que dentro de la normatividad que rige la materia no se incluye la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013 como base de liquidación de las prestaciones sociales o emolumentos laborales que reciben los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de ampliarse el carácter salarial de la bonificación judicial a la liquidación de todas las prestaciones sociales, como lo pretende la parte actora, no solo se estaría afectando directamente el Decreto 382 de 2013, sino que también se modificaría la norma particular que regula cada factor laboral, sin que en su contra se haya dictado norma posterior que la derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad.

Así las cosas, de accederse a lo solicitado por la actora no solo se estaría ejerciendo una intervención directa en la facultad discrecional del Legislador y del Gobierno Nacional al inaplicar lo dispuesto en el Decreto Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 9 382 de 2013, sino que además se afectarían las normas particulares que regulan los diferentes factores percibidos por los servidores públicos, que igualmente son constitucional y legalmente válidas. - Cumplimiento de un deber legal: La Fiscalía General de la Nación ha actuado en cumplimiento de su deber legal, por lo que al ser el Decreto 382 de 2013 una norma claramente constitucional, legal y legítima, la entidad estaba en la obligación de acatar lo allí establecido, sin que se le sea dado modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma, y es por ello que si en efecto la norma principal –Decreto 0382 de 2013– goza de legalidad, pues los actos administrativos objeto de esta demanda al ceñirse estrictamente a lo contemplado en este decreto, también son plenamente validos sin que se pueda declarar la nulidad sobre ellos. - Cobro de lo no debido: El Decreto 382 de 2013, que contempla que la bonificación judicial, es plenamente legal, lo que permite afirmar que al demandante, se le han venido cancelando los salarios y prestaciones que se desprenden de la relación legal y reglamentaria sostenida con la Entidad, sin que se adeude suma alguna en el entendido que la Fiscalía General de la Nación dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para sus servidores de acuerdo con el régimen vigente y sin que le este permitido reconocer lo que la ley no concede. - Prescripción: Sin que se esté reconociendo derecho alguno a favor del demandante, en el caso hipotético en el que el Despacho considere procedente la reliquidación solicitada debe declararse la prescripción de cualquier derecho que se hubiere causado y hecho exigible hace más de tres años de acuerdo a lo normado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, 151 del Código Procesal del trabajo, 488 del código sustantivo del trabajo y 94 del CGP. - Buena Fe: La entidad demandada ha actuado siempre de buena fe, conforme a las normas legales vigentes y los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, por lo que en consecuencia se le debe exonera de cualquier condena. - Genérica.

La Sentencia Apelada3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2023 en la cual, entre otros, resolvió: i) Inaplicar por inconstitucional y solamente entre las partes de este proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de salud” contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SRAEC-31100-20430- 3 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 11, Sentencia de primera instancia. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 10 0158 del 25 de julio de 2022, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial; iii) Declarar probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias prestacionales que resulten en virtud a la inclusión de la bonificación judicial en la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por la parte demandante, causadas con anterioridad al 11 de julio de 2019; iv) A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a reconocer a la demandante, el carácter salarial de la bonificación judicial, a reajustar las prestaciones sociales devengadas por ella como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial y a reconocer y pagar las diferencias entre lo efectivamente devengado y lo resultante de la reliquidación de acuerdo a los cargos desempeñados desde el 11 de julio de 2019, por haber operado la prescripción y, a futuro, mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a motu proprio y; v) abstenerse de condenar en costas.

Para fundamentar su decisión el A Quo, en primer término, analizó la figura de la excepción de inconstitucionalidad y concluyó que para poder aplicarla era necesario que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos constitucionales, de manera que afecte o vulnere los derechos fundamentales de alguna de las partes en el caso concreto y que no exista pronunciamiento de exequibilidad sobre la norma cuya inaplicación se solicita.

A continuación procedió a analizar el régimen salarial y prestacional de los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación precisando que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales - ley marco o cuadro - y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para, de un lado, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, de otro, regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales.

Que en virtud de dichas atribuciones el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la Rama Judicial y en la cual además se consagró el respeto por los derechos adquiridos y la prohibición del desmejoramiento de salarios y prestaciones sociales.

Refirió que en cumplimiento a lo ordenado por la Ley 4ª de 1992 y en cumplimiento con lo acordado en las negociaciones celebradas con los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013, mediante el cual, creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una bonificación judicial a partir del 1º de enero de 2013 y la cual únicamente seria tenida en cuenta como factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 11 Seguidamente refirió el contenido del artículo 53 de la Constitución de 1991 y las definiciones de salario contenidas en el Convenio sobre la Protección del Salario de la OIT, en la Ley 50 de 1990 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de la Justicia con fundamento en las cuales concluyó que hace parte del salario toda remuneración percibida por la actora como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida, siempre que por acuerdo de las partes no se haya excluido su carácter de tal.

Citó apartes de la sentencia C-228 de 2011, sobre los principios de progresividad y no regresividad y con fundamento en la cual concluyó que en razón al principio de primacía de la realidad sobre las formas y al principio de progresividad, la creación de la bonificación judicial no podía traer expresamente una limitación salarial, como la contenida en el Decreto 383 de 2013 y sus modificatorios, al sujetarla, para efectos liquidatorios, solo a salud y pensión, debido a que constituye una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales.

Agregó que existen múltiples pronunciamientos de los Juzgados y Tribunales del país en los que se ha declarado el carácter salarial de la bonificación judicial y ordenado su inclusión para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, encontrándose en similar sentido pronunciamiento del Consejo de Estado en relación a la bonificación judicial percibida por los trabajadores de la Fiscalía General de la Nación. A continuación, analizó lo concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción, indicando que si bien en principio, se consideró que no operaba el mentado fenómeno prescriptivo, bajo el entendido que la exigibilidad del derecho era inexistente, en razón a que el derecho no estaba reconocido sino hasta la expedición de la sentencia, la postura del Superior Funcional se fijó en declarar su prescripción trienal desde la fecha de la reclamación administrativa realizada por el interesado, circunstancia que en todo caso no impide que se reconozca la connotación salarial a futuro del referido emolumento en los términos fijados por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010.

Descendiendo al caso concreto y conforme a los hechos probados en el proceso concluyó que la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013, constituye salario, por lo que debe incluirse como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la parte demandante, esto es, las prestaciones sociales que se causaron con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, y las que se causen a futuro, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación y que la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a motu proprio, todo ello atendiendo los cargos desempeñados por la funcionaria.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 12 Que, al encontrarse el emolumento señalado sometido al fenómeno de la prescripción trienal, teniendo en cuenta que la bonificación judicial fue creada a partir del 1 de enero de 2013 -Decreto 382 de 2013- y que la petición de inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, fue radicada ante la entidad el 11 de julio de 2022, debía declararse la ocurrencia del mismo respecto de las diferencias prestacionales causadas con anterioridad al 11 de julio de 2019 Finalmente se abstuvo de condenar en costas toda vez que dentro del proceso no obraban elementos que dieran cuenta de su causación. Recurso de apelación Parte Demandada – Nación – Fiscalía General de la Nación4 Solicita, que se revoque íntegramente la decisión de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

En forma subsidiaria requiere que de confirmarse la decisión apelada se emita pronunciamiento expreso frente a la jurisprudencia citada en la contestación de la demanda. Advierte que las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Fiscalía General de la Nación, no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

Resalta que en caso de analizar el Decreto 382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que “Dentro del mismo término revisará”, es decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término. Además que no existe aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba y que el concepto de salario fijado en el Art. 1 del Convenio No. 95 de la OIT, debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor como en efecto hizo el A Quo. 4 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 13, Recepción recurso de apelación. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 13 Agregó que en los artículos 127 y 128 del C.S.T. se delimita el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empleado pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Reitera que existen numerosas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, por lo que si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas.

Que la disposición señalada no desconoce el principio de favorabilidad en tanto la bonificación judicial deviene de un acuerdo colectivo en el que se crea un nuevo emolumento, sin que se vea de alguna manera dos normas o dos interpretaciones en contra. Tampoco desconoce el principio de progresividad como el Despacho lo indica, pues la bonificación judicial nació como una retribución adicional a lo que antes se había normado, por lo que por lo contrario la bonificación judicial obedece directamente al mismo.

Advierte que el Decreto 382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “Condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y como se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.

Con lo que es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.

Señala que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destinó el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 14 fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventarlo lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano. Considera que ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.

Indicó que la Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 382 de 2013 y demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el Decreto 382 de 2013, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido.

Finalmente indicó que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber de argumentar con suficiencia en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.

Actuación en Segunda Instancia Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 29 de febrero de 20245, se profirió auto por medio del cual los Magistrados Luis Javier Rosero Villota, Luis Carlos Álzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez y Luis Carlos Marín Pulgarín se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia. En virtud de lo anterior, el suscrito ponente en providencia del 6 de marzo de 20246 avocó conocimiento del asunto de la referencia y ordenó que se realizara el sorteo de conjueces para conformar la respectiva Sala tripartita.

Efectuado el señalado sorteo7, a través de auto del 10 de abril de 20248 se aceptaron los impedimentos manifestados por los demás integrantes de esta 5 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 04, Auto declara impedimento. 6 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 09, avoca conocimiento. 7 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 13, Sorteo de conjuez. 8 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 15, Auto acepta impedimento.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 15 Corporación y se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia. El 29 de abril de 20249 el Procurador delegado ante esta Corporación radicó memorial manifestando su impedimento para conceptuar en el sub examine, el cual fue aceptado mediante auto del 19 de junio de 2024.10 Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

Dentro del término conferido para pronunciarse y conceptuar en segunda instancia tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio11. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal c) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver, si: ¿Hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo?, y, en consecuencia, ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: I) El concepto de salario;

II) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; III) El caso concreto. Sobre el concepto de salario 9 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 20, Recibe memoriales. 10 SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índice 22, Auto acepta impedimento. 11SAMAI, TAQ, 2022-00673, Índices 21 y 27, Al despacho Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 16 El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 17 Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199512: El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los Arts. 1o, 2o, 25, 39, 48, 53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.

La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9513, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio: “A trabajo igual salario igual”, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el 12 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 13 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 18 significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»14.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»15 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación16»17 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la bonificación judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la bonificación judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros. 14 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 15 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 17 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 19 Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibidem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 20 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la bonificación judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La bonificación judicial contemplada en el Decreto 382 de 2013, ha sido ajustada por los Decretos 22 del 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 1581 de 2023 y 299 de 2024, conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la bonificación judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la bonificación judicial contenida en el Decreto 382 de 2013, no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 21 realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales.

(…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»18 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación entre otras, para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, 18 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales “Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 22 debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales19. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la 19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 23 regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»20 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (Siendo el caso que nos ocupa), lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma también resulta aplicable a casos análogos, pues la bonificación judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los servidores de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»21 (Se resalta en negrita) 20 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 21 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 24 Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. El caso concreto En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia consideró que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la constitución política los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica. Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Advierte que no existe aparte normativo alguno que indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo recibe y que el legislador goza de amplias facultades para determinar cuáles emolumentos hacen parte o no de la base de liquidación prestacional como se ha reconocido en varios pronunciamientos judiciales que debieron ser sopesados por el a-quo.

Finalmente aduce que la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales y previo cumplimiento de una fuerte carga argumentativa. Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues, como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la bonificación judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 25 de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la bonificación judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

En tal sentido se encuentra, que, a diferencia de lo planteado por la recurrente, el A Quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria a los artículos 25 y 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por la recurrente no está llamado a prosperar.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En este punto, si bien asiste razón a la recurrente cuando invoca algunos pronunciamientos de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en los que se ha admitido que ciertos emolumentos reconocidos por el gobierno nacional no ostenten el carácter de factor salarial, también es cierto que dichos emolumentos son distintos al estudiado en el sub examine por lo que no pueden trasladarse automáticamente las conclusiones allí alcanzadas a la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, máxime cuando Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 26 ya existen pronunciamientos en contrario del máximo órgano de lo contencioso administrativo en el que se le atribuye dicha connotación. En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la bonificación judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - La señora, Yeny Gómez Cifuentes, ha sido servidora de la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de junio de 2016 hasta la actualidad, devengando la bonificación judicial dispuesta en el Decreto 382 de 2013.22 - Por medio de petición radicada el 11 de julio de 2022 ante la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación23, solicitó, entre otros, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del señalado factor, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir. - La Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del Oficio SRAEC-31100-20430-0158 del 25 de julio de 202224, notificado el día 29 del mismo mes y año25, negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, aduciendo entre otros que el Decreto 382 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud. - Contra el anterior acto administrativo únicamente procedía el recurso de reposición el cual no fue interpuesto por no ser obligatorio.26 Conforme a lo anterior, se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidora de la Fiscalía General de la Nación, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y 22 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 004Anexos.pdf, Págs. 13 – 17. 23 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 004Anexos.pdf, Págs. 01 – 06. 24 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 004Anexos.pdf, Págs. 10 – 12. 25 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 004Anexos.pdf, Págs. 07 – 09. 26 SAMAI, Juzgados, 2022-00673, Índice 02, Reparto del Proceso, 004Anexos.pdf, Pág. 12 (Último párrafo).

Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 27 garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma en la que fue concebida, teniendo derecho por tanto la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial.

En este punto, la Sala considera oportuno precisar que comparte la decisión del A Quo de acceder al reajuste de las cesantías de la parte actora aun cuando no se ejercieron los recursos contra los actos administrativos que las liquidaron ni los mismos fueron demandados en el sub examine, pues de conformidad con la postura adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción27, mientras subsista el vínculo laboral las cesantías constituyen una prestación periódica y por tanto, no solo pueden demandarse en cualquier tiempo los actos que las reconozcan, sino que el titular de las mismas puede solicitar en cualquier momento su reliquidación en aras de incluir un factor salarial como la bonificación judicial, sin que sea necesario demandar directamente el acto administrativo que las liquidó. Por lo expuesto anteriormente, se impone confirmar íntegramente la sentencia apelada.

Sobre las costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva28 a objetiva valorativa29, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado30 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas, pues no se acreditó su causación.31 27 CE SCA Sección Segunda, Subsección A, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 23 de enero de 2020 Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05670-01(1553-18) Actor: CLARA ISABEL NIETO RODRÍGUEZ.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En esta sentencia se citan las siguientes providencias: CE SCA, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente 05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel.

De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18) y CE SCA Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia De Veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación Número: 76001-23-33-000-2017-00230-01(1559-18) Actor: Carlos Julio Vega Rodríguez Demandado: Ministerio De Defensa, Ejército Nacional. 28 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 29 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 31 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Demandante: Yeny Gómez Cifuentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-3333-005-2022-00673-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 28 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 29 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia.

Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º (139) de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez HUMBERTO OSPINA MARÍN Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente32. Usted puede consultar la providencia con el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 32 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.