70001333300820210018101 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora María Tomasa Romero Colón, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la configuración de silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 27 de abril de 2021, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el pago tardío de una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución No. 0987 de 28 de septiembre de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 2 2. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene a (Sic) la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar a (Sic) la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar a (Sic) la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas a (Sic) la DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora María Tomasa Romero Colón, el día 23 de septiembre de 2020, elevó solicitud de Reconocimiento y Pago de Cesantía Parcial ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. - La Secretaría de Educación Departamental, atendiendo a la solicitud radicada por la señora María Tomasa, expidió la Resolución No. 0987 de 28 de septiembre de 2020, en la cual reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial. - A través de la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” hizo efectivo el pago de la cesantía parcial reconocida, el día 18 de enero de 2021.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 3 - En virtud de lo anterior, dijo “mi representado solicitó la cesantía el día 23 DE SEPTIEMBRE DE 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 15 DE OCTUBRE DE 2020, el cual fue notificado el día 19 DE OCTUBRE DE 2020, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 12 DE ENERO DE 2021, pero la se realizó el día 18 DE ENERO DE 2021, por lo que transcurrieron más de 10 DIAS de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.” - El 27 de enero de 2021, la parte actora solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019. - Decreto 1272 de 2018. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 4 Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia”. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de noviembre de 2021, siendo admitida en Auto del 28 de junio de 2022. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Considera que en el proceso se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, toda vez que el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos, dado que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia.

Frente a los hechos dijo: “Para el acaso en concreto tenemos que, la Resolución No.987 28 de septiembre de 2020, por medio del cual se reconoció y ordeno el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda del hoy demandante, se observa que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 23 de septiembre 2020, que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro del término legal, sin embargo, el acto fue notificado de manera extemporánea, esto fue el 19 de octubre de 2020, que el acto administrativo quedó ejecutoriado el 2 de noviembre.

Así mimo se tiene acreditado que el Departamento del Sucre tardó en el envío de la solicitud de pago de la prestación a Fiduprevisora, pues fue tan solo hasta el 27 de noviembre de 2020 que se radicó dicha solicitud (ver hoja de revisión); por consiguiente, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 5 sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo, es decir, Secretaria de Educación Departamental de Sucre y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”: 2.2.2.

Alegatos. En Auto del 30 de noviembre de 2022 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, manifestaron: La parte demandante manifestó que tiene derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, toda vez que sus cesantías parciales no fueron pagadas en la oportunidad legal para ello.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 6 El Departamento de Sucre reitero lo expresado en la contestación de la demanda, resaltando que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del “FOMAG”, probar en su medida el incumplimiento mencionado.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dijo que, teniendo en cuenta lo expuesto en la contestación de la demanda considera que no es la entidad llamada a responder por la sanción moratoria pretendida por la parte actora. El representante del Ministerio Público: Guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3.

PROVIDENCIA APELADA. En Sentencia fechada 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones formuladas por la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 27 de enero de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la señora MARIA TOMASA ROMERO COLON, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 10 días de mora que se configuró del 8 de enero al 17 de enero de 2021, tomando como base la asignación básica devengada por la actora cuando ocurrió la mora, esto es, enero de 2021.

CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. La Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Como quiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue presentada el 23 de septiembre de 2020 y los 15 días hábiles que tenía la Secretaría de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial vencían el 15 de octubre de 2020, se tiene que el ente territorial expidió dentro del término la Resolución No. 0987 de 28 de septiembre de 2020, esto es previo al vencimiento del término dispuesto por el legislador.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 7 Ahora, como quiera que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue notificado electrónicamente por fuera del término y atendiendo a la regla jurisprudencial33 dictada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, en esta oportunidad la sanción moratoria corre pasados 67 días hábiles después de la expedición del acto de reconocimiento dentro del término de ley, que corresponde a: i) 12 días para surtirse la notificación del mismo, ii) 10 días de ejecutoria y iii) 45 días para efectuar el pago (….) Entonces, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Fecha Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 23/09/2020 Fecha de reconocimiento: 29/09/2020 Fecha de notificación: 19/10/2021 Fecha de pago: 18/01/2021 Período de mora: 08/01/2021 al 17/01/2021 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días hábiles (Art. 4 L. 1071/2006) 15/10/2020 Vencimiento del término para surtir la notificación del acto – 12 días hábiles (Arts. 67 y 68 CPACA) 15/10/2020 Vencimiento del término para surtir la notificación del acto – 12 días hábiles (Arts. 67 y 68 CPACA) 29/10/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días hábiles (Art. 5 L. 1071/2006) 07/01/2021 Conforme a lo expuesto, hubo un período de mora desde el 08 de enero de 202135 hasta el 17 de enero de 2021, 36 causándose un retardo de 10 días.

Así las cosas, se generó una sanción moratoria de 10 días, que deberá liquidarse conforme al salario que devengaba la demandante al momento de ocasionarse la misma, es decir, enero de 2021. (…) Descendiendo al presente asunto se observa que la mora reclamada obedeció a la solicitud de cesantía parcial radicada el día 23 de septiembre de 2020, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 0987 de 28 de septiembre de 2020, esto es dentro del término legal para ello, determinándose que la mora se produjo en las siguientes etapas del trámite: i) 04 días de mora en el trámite de notificación del acto de reconocimiento de las cesantías parciales a la actora, por cuanto la entidad territorial tenía hasta el 15 de octubre de 2020 para notificar en término dicho acto y lo hizo el 19 de octubre de 2020, como se explicó antes ii) y los 06 días por su pago extemporáneo, esto por fuera de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo.

No obstante y de acuerdo al recuento normativo establecido arriba, debe decirse que con la expedición del Decreto 942 de 2022 es que se estableció la obligación de la secretaría de educación certificada en el debido acatamiento a los términos legales para llevar a cabo la notificación del acto de reconocimiento de la respectiva prestación social, así como la responsabilidad que surge a cargo del ente territorial en caso de incumplimiento de dichos plazos.

Y en cuanto al envío tardío de la Resolución 0987 de 2020, posterior a su ejecutoria, que como alega la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue el 27 de noviembre de 2020; si bien se observa que el ente territorial demoró en el envío del mismo; también es evidente que la normatividad vigente no establecía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 8 término para ello, además el acto administrativo fue remitido dentro del término de los 45 días para pago y finalmente, la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria que administra los recursos, tuviera una programación de pagos y que el envío tardío del acto hubiese ocasionado la mora en el pago.

Por lo expuesto y atendiendo a que la situación jurídica acá ventilada es anterior a la normativa –Decreto 942 de 2022- y a que el Decreto 1272 de 2018 no previó expresamente el término de notificación a cargo de la secretaría de educación y del envío una vez ejecutoriado el acto de reconocimiento, así como la consecuencia a su incumplimiento, este Despacho considera que en esta oportunidad, la mora causada se encuentra a cargo del demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su totalidad.

Siendo ello así, este Despacho declarará responsable del pago de los 10 días de mora causadas a favor de la parte actora, únicamente a la demandada Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y negará las pretensiones respecto al demandado Departamento de Sucre, por lo antes expuesto.

Periodo de mora que será liquidado de acuerdo a la asignación básica devengada por la actora en el mes de enero de 2021, como se previó anteriormente. Las sumas que se causen con esta sentencia devengarán intereses de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. De otra parte, se negará la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte actora, con base en lo señalado por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 201841 que nos dice, que la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral sino una penalidad de carácter económico por la decidía del empleador en el pago de las cesantías reclamadas, luego entonces, al reconocerse no se busca compensar y/o remunerar dineros relacionados con el trabajo de los empleados públicos en este caso, pues dicha sanción cesa con el pago de las cesantías; adicional a ello, al ser la sanción moratoria una penalidad constituye una sanción severa, si se reconociera la indexación, se estaría ante un doble castigo por la misma causa.

Como quiera que se han resuelto los problemas jurídicos planteados, procede el Despacho a resolver lo pertinente a la condena en costas, concluyendo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Amen que no existe prueba de su causación, ello en concordancia con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Sucre en casos como el sub-judice. Recapitulando, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en atención a: i) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas a docentes, ii) se causó sanción moratoria a favor del actor por pago tardío de cesantías parciales, iii) Está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado, iv) No ha operado la prescripción de la sanción moratoria y v) La mora causada es imputable a la demandada Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por otra parte, se observa que la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, constituyó nuevo apoderado judicial, como da cuenta la Escritura Pública No. 1018443 de 09 de noviembre de 2022, por lo que se procederá a reconocerle personería jurídica a la doctora Aidee Johanna Galindo Acero y a su apoderada sustituta, la doctora María Eugenia Salazar Puentes”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, presentó Recurso de Apelación, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 9 “En el caso concreto, encuentra esta parte que, de la revisión de la situación fáctica, el ejercicio de imputación jurídica y el material probatorio allegado por la parte demandante, se infiere con certeza que la Secretaria de Educación de SUCRE en su calidad de ente territorial emisor del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías es responsable del pago de la sanción por mora correspondiente al año 2020, ello si se considera que: (…) En ese orden de ideas, es menester indicar que dentro del presente proceso se encuentra demostrado que: (i) la solicitud de cesantías fue realizada por el docente el día 23 de SEPTIEMBRE de 2020, (ii) la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” entro en vigor el 25 de mayo de 2019(iii) Se reconoció la prestación por medio de la Resolución No. 0987 de fecha 28 de septiembre de 2020. (iv) El pago de la prestación se realizó el 16 de enero de 2021, conforme se evidencia en el siguiente pantallazo del sistema Fomag 1, y la certificación que se adjunta al presente escrito.

Así las cosas, al cotejar el contexto factico con el jurídico, se tiene que si bien no se desconoce que en el presente caso se generó mora en el pago de las cesantías, la misma no puede ser atribuida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que la Ley de forma expresa y sin lugar a dubitaciones indicó que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial con cargo a los recursos del Fomag, toda vez que los mismos solo pueden destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de sus afiliados docentes.

Habida cuenta que la moratoria inició el 17 de diciembre de 2020, y por consiguiente, la misma ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaria de Educación de Sucre, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 4 de agosto de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022; decisión que fue notificada el día 8 de agosto de esta misma anualidad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 10 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y las entidades demandadas guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el numeral 6 de la norma en cita. 6.

CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, corresponde a la Sala determinar a cargo de qué entidad está el pago de la Sanción Moratoria reconocida por el Juez de Primera Instancia. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por 1 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 11 servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19892 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio4.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: 2 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 4 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70- 001-33-33-003-2016-00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 12 “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20068), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20119) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5110], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 9 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 10 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 13 resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200611.

(Negrillas para resaltar) II) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 198012 y 2234 de 199813, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 200514 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de […]» 11 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 12 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 13 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 14 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 14 Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

El Gobierno Nacional en la Subsección 2 del Decretó 1075 de 2015, reguló el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG. Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado. No obstante, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, disposición legal que en su artículo 57 reguló la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 15 elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en Providencia del 25 de octubre de 202315, consideró que la Ley 1955 de 2019 introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, en efecto dijo: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Óscar Darío Amaya Navas, Providencia del 25 de octubre de 2023, Sentencia del 25 de octubre de 2023, Número único: 11001-03-06- 000-2023-00133-00.

Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas. Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación de Bogotá y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 16 pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa. Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. -También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.” En estos términos, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se modificó la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, la cual, se determinará, así: I) Las entidades territoriales responderán por la mora que le sea imputable, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, en la expedición, notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías que debe efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes la solicitud de reconocimiento de cesantías y su remisión al FOMAG, actuación que debe surtirse una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es decir, al vencimiento de los 10 días hábiles siguientes a su notificación. II) El FOMAG responderá por la mora por el incumplimiento del término de 45 días hábiles, para el pago del auxilio de cesantías.

III) El pago de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG causadas hasta diciembre de 2018, serán financiadas con Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos. Además, en criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, contenido en Auto del 30 de septiembre de 202116, con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2029 fue derogado el procedimiento establecido en el Decretó 1075 de 201517, para que la entidad territorial atendiera la solicitud de reconocimiento de cesantías del personal docente, como se observa: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez 17 Modificado por el Decreto 1272 de 2018.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 17 agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]». Posteriormente, el Decreto 942 de 2022, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispuso sobre el reconocimiento de las cesantías del sector docente y la sanción moratoria derivada de su pago tardío, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 18 a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.

En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.

La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales. (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 19 En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” El parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, en los siguientes términos: “Artículo 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” En virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 y el Decreto 942 de 2022, se extraen las siguientes conclusiones: I) La autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II) Las entidades territoriales responderán por la mora que le sea imputable, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, en la expedición, notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro de los 15 días hábiles siguientes la solicitud de reconocimiento de cesantías y su remisión al FOMAG, actuación que debe surtirse una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es decir, al vencimiento de los 10 días hábiles siguientes a su notificación. III) La sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable de la sanción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 20 moratoria derivada del incumplimiento del término de 45 días hábiles, para el pago del auxilio de cesantías.

IV) En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. V) El pago de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG causadas hasta diciembre de 2022, serán financiadas con Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos.

VI) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0987 del 28 de septiembre de 202018, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció a favor de la docente María Tomasa Romero Colón la suma de $182.067.199, por concepto de “liquidación de cesantía parcial”, de la cual se hicieron unos descuentos, quedando un saldo a favor por valor de $34.121.080.

Acto administrativo en el cual se dejó sentado que la petición de cesantías parciales fue realizada el 23 de septiembre de 2020. Decisión notificada a la parte demandante el 19 de octubre de 202019, como se observa: 18 Ver en SAMAI, descripción de documento denominado “DEMANDA (pdf)”. 19 Ver en SAMAI, descripción de documento denominado “CONTESTACIÓN (pdf)”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 21 De igual modo, que en Hoja de Revisión del 7 de enero de 2021, consta la siguiente información sobre el trámite de reconocimiento de cesantías parciales de la señora María Tomasa Romero Colón: Asimismo, que el 18 de enero de 2021 fue puesto a su disposición, la suma de $34.121.080 reconocida a la demandante por concepto de Cesantías Parciales, según certificado expedido por la entidad BBVA20: 20 Ver en SAMAI, descripción de documento denominado “DEMANDA (pdf)”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 22 También, se probó que el 27 de enero de 2021 el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre21, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías.

Así las cosas, los 70 días hábiles para el pago de las cesantías parciales reconocidas a favor de la parte demandante en la Resolución No. 0987 del 28 de septiembre de 2020 transcurrieron entre el 24 de septiembre de 2020 y el 7 de enero de 2021, sin embargo, dicha prestación solo quedó a disposición de la señora María Tomasa Romero Colón el 18 de enero de 2021; por lo que se causó a su favor 10 días de sanción moratoria, como se observa: Fecha de presentación de solicitud de reconocimiento. 23 de septiembre de 2020 15 días para expedir Acto Administrativo 15 de octubre de 2020 Fecha de expedición del acto administrativo. 28 de septiembre de 2020 Fecha de Notificación del acto administrativo. 19 de octubre de 2020 10 días de ejecutoria. 29 de octubre de 2020. 45 días para el pago.

Del 30 de octubre de 2021 al 7 de enero de 2021. Fecha de pago de las cesantías. 18 de enero de 2021 (Del 8 al 17 de enero de 2021 Días de mora 10 Teniendo claro lo anterior y para efectos de establecer la entidad responsable del pago de la sanción moratoria reconocida por el A-quo, reitera la Sala que desde la expedición de la Ley 1955 de 2019, (i) las entidades territoriales responderán por la mora que le sea imputable, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG y el (ii) mencionado fondo responderá por la mora 21 Ver en SAMAI, descripción de documento denominado “DEMANDA (pdf)”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 23 por el incumplimiento del término de 45 días hábiles, para el pago del auxilio de cesantías. En esto términos, se observa que la señora María Tomasa Romero Colón solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 23 de septiembre de 2020, por lo que los 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento vencieron el 15 de octubre de 2020, el cual, fue proferido de manera oportuna el 28 de septiembre de 2020, pero notificado de manera extemporánea el 19 de octubre de 2020 y remitido al FOMAG de manera tardía el 27 de noviembre de 2020.

De otra parte, en el expediente esta demostrado que el FOMAG dentro de los 45 días hábiles siguientes al 27 de noviembre de 2020, los cuales transcurrieron del 30 de noviembre de 2020 al 4 de febrero de 2021, canceló las cesantías reconocidas a la demandante el 18 de enero de 2021, por lo que no incurrió en mora en el pago de la prestación en alusión, por ende, no debe responder por la sanción moratoria pretendida por la parte actora.

Ahora, como sanción moratoria deviene del retardo en que incurrió la Secretaria de Educación Departamental de Sucre en la notificación y remisión de la Resolución No. 0987 del 28 de septiembre de 2020 al FOMAG, es palmario que tal penalidad le atribuibles de conformidad a lo establecido en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de condenar al Departamento de sucre a pagar diez (10) días calendarios de sanción moratoria a favor de la señora María Tomasa Romero Colón. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA.

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2021-00181-01 Demandante: María Tomasa Romero Colón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 24 Judicial de Sincelejo, el cual, quedara así: “TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condénese al Departamento de Sucre a reconocer y pagar a favor de la señora María Tomasa Romero Colón 10 días calendarios de sanción moratoria.

Tomando como base para su liquidación la asignación básica devengada por la actora cuando ocurrió la mora, esto es, en el mes de enero de 2021.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOSA