63001-3333-001-2022-00094-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Vinculado: Municipio de Armenia1. 005-2024-329 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Armenia contra la sentencia proferida el 17 de octubre del 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda2 La parte demandante a través de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 23 de septiembre de 2020 frente a la petición radicada, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días 1 Entidad vinculada mediante auto proferido el 12 de julio de 2022 (Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00010.

Auto resuelve excepciones previas sin terminar proceso) 2 Archivo digital Samai. índice 00003. Link One Drive. 002Demanda2022-094.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 2 hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. - Declarar que la demandante tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. - Que se ordene a los demandados a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del CPACA. -Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia y a las en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. Indica que, el demandante al laborar como docente, en fecha 14 de febrero del 2020 le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda, la cual fue reconocida por la Resolución 0431 del 18 de febrero del 2020, notificada personalmente el 28 de febrero de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada; la cual fue cancelada 13 de julio de 2020, por intermedio de entidad bancaria.

Manifiesta que, al haberse solicitado la cesantía parcial el 14 de febrero de 2020 la entidad tenía quince (15) días para expedir el acto administrativo, término Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 3 que finiquitó el 06 de marzo del 2020, sin embargo, el acto administrativo, se expidió el 18 de febrero de 2020 y notificado personalmente el 28 de febrero de 2020. Así las cosas, el término de diez (10) días de ejecutoria de dicho acto administrativo feneció el 13 de marzo del 2020 y, a partir del día siguiente, empezaron a contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días para que se realizara el pago de la obligación, lo cual acaeció el 21 de mayo del 2020; transcurriendo 52 días de mora contados a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Arguye que con fecha 23 de junio del 2020 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial a la entidad demandada y ésta resolvió en forma ficta negativa las pretensiones invocadas. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 • Ley 1955 de 2019 artículo 57 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Trae a colación sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado a través de la cual sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de un empleado público.

Advierte que recientemente el legislador expidió la Ley 1955 de 2019 «Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022», el cual, en su artículo 57 regula la eficiencia en la administración de los recursos del FOMAG, estableciendo en su parágrafo que atendiendo a la fecha en que el docente realice la solicitud de la cesantía definitiva o parcial, respectivamente, es que se estudia si el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de 15 días indicado por la Ley 1071 de 2006, para determinar si tiene responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG. Litisconsorte: Municipio de Armenia. 4 Sustenta que en lo que respecta a la indexación de la condena, la aludida sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, la que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa, al indicar que si es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar Contestación de la demanda.

Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3. La entidad allegó escrito manifestado que se opone a la totalidad de pretensiones, en cuanto a la negativa de la entidad se encuentra ajustada a derecho, aunado a que no es procedente que FOMAG sea condenada al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora, toda vez que no es la entidad responsable de la sanción mora de conformidad con el art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

Advierte que, atendiendo a la naturaleza del fondo, se tiene que no puede el fondo expedir los actos administrativos los cuales se busca declarar nulos, y contrarios a la ley y no es posible si quiera pensar en tener al FOMAG como parte en el proceso, puesto que este no tiene rol alguno dentro del trámite y reconocimiento de las cesantías del docente.

Reitera que, la Ley 1955 de 2019 cambió las reglas de juego en materia del reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora en materia docente, puesto que prohibió que los recursos del Fondo fueran destinados al pago de otra cosa que no sean las prestaciones sociales independientes de cada uno de los docentes vinculados al FOMAG.

Es decir, con esta nueva norma cualquier condena que conlleve a la utilización de los recursos del fondo, para pagar indemnizaciones de cualquier tipo, o sanciones, será una condena ilegal y contraria a la Ley. 3 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00008. Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 5 Precisa que a partir del inicio de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes es un trámite que exclusivamente se encuentra en cabeza de dos entidades, perfectamente identificadas, esto es, en las secretarías de educación quienes tienen la competencia funcional de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y la sociedad fiduciaria -Fiduprevisora S.A.- que tiene la obligación legal y contractual de pagar la prestación. Por cuanto las disposiciones del artículo 57 y del 336 de la Ley 1955 de 2019, lo que hacen es derogar las disposiciones contenidas en el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 que hoy se inaplica en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Como era el artículo 56 de la ley 962 el que daba la facultad de revisar y aprobar las cesantías reconocidas por el ente territorial a la entidad fiduciaria, ahora son las entidades territoriales las únicas encargadas de reconocer y liquidar las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, quien ahora solamente las paga.

Señala que la parte demandante omite mencionar que mediante Resolución No. 0431 del 18 de febrero de 2020 expedida por el Municipio de Armenia se aclaró la Resolución No. 1299 de 11 de junio de 2020, resolución que fue notificada conforme se vislumbra de la documental aportada al expediente electrónicamente hasta el 17 de junio de 2020, circunstancia que debe tenerse en cuenta al momento de proferir la sentencia que ponga fin a la instancia. Explica que, mediante Resolución No. 0431 del 18 de febrero de 2020 expedida por el Municipio de Armenia remitió para pago a la Fiduprevisora S.A. hasta el 24 de junio de 2020, circunstancia que implica la responsabilidad en cabeza de dicha entidad si en gracia de discusión se causó la mora imputada por la apoderada de la parte demandante: Finalmente solicita desvincular al FOMAG del presente proceso por tratarse de una demanda, que en su vinculación es ilegal.

Propone como excepciones las siguientes: - No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios – Secretaría de Educación del Municipio de Armenia: Señala que, el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarías de Educación certificadas- al igual que de la Fiduprevisora S.A., Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 6 como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Refiere que, al ser el FOMAG un patrimonio autónomo, sin personería jurídica, con dineros estatales se encuentra es plenamente regulado por lo dispuesto en el Título XII del Régimen Económico, y por lo tanto, las disposiciones expuestas por la ley del PND actual, Ley 1955 de 2019, deben ser acatadas con primacía frente a cualquier otra disposición, y toda vez que la mencionada ley ha prohibido en su artículo 57 de forma expresa el uso de los recursos del fondo para otra cosa que no sean las prestaciones sociales ordinarias y legales de los docentes.

Por lo tanto, no puede vincularse a este, el FOMAG, en el presente proceso. -Buena fe: sustenta que, ha actuado de buena fe como quiera que de acuerdo al trámite establecido en la Ley, los pagos de prestaciones sociales en el régimen excepcional de los docentes dependen no solo del correcto diligenciamiento de los respectivos actos administrativos por parte de la entidad territorial que pertenece el docente y del visto bueno de la entidad fiduciaria, sino también de la disponibilidad presupuestal, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 38 de 1989 y demás normas que han modificado y/o adicionado, que regulan lo correspondiente al régimen presupuestal de las sociedades de economía mixta como lo es la Fiduprevisora S.A. -Improcedencia de la condena en costas: Menciona que, en la jurisprudencia del Consejo de Estado la condena en costas no puede ser objetiva, sino que esta ha de hacerse solo cuando se halle probado en el proceso su acusación. La sentencia apelada.4 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 17 de octubre del 2023, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto ficto demandado producto de la solicitud presentada el 23 de junio de 2020 ante la Nación – Ministerio de Educación -FOMAG-, y como consecuencia de lo anterior se le ordenó al Municipio de Armenia a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria desde el 22 de mayo de 200 al 12 de julio del mismo año, lo que constituyen 52 días de mora.

Refiere frente al caso concreto que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del 14 de febrero de 2020, fue resuelta mediante la Resolución Nro. 0431 del 18 de febrero de 2020, notificada personalmente el 28 de febrero del 2020, en cuanto a la fecha de la reclamación, aclaró que pese a que en la prenombrada resolución se indicó que se efectuó el 19 de febrero del 2020, se constató que el demandante la realizó el 14 de febrero del 2020 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00022. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 7 Sustenta que si bien la entidad territorial expidió el acto administrativo en el término de los 15 días que exige la Ley, y su notificación también se surtió en el término legal, no garantizó el pago en tiempo, toda vez que el 17 de marzo de 2020, la Secretaría de Educación Municipal remitió a la Fiduprevisora S.A. el expediente del demandante para su correspondiente pago; asimismo, constató que el 11 de mayo de 2021 la Fiduprevisora S.A. negó el pago de la prestación por cuanto el cómputo de las cesantías definitivas no estaba acorde a los días no laborados por el docente, motivo por el cual, mediante Resolución 1299 del 11 de junio de 2020, es corregida la Resolución 0431 de 2020 en cuanto al valor reconocido al demandante, la cual fue notificada personalmente vía correo electrónico el 17 de junio de 2020 y cuenta con anotación expresa del interesado de renuncia a términos de ley, evidenciándose que la entidad demandada realizó el desembolso de las cesantías el 13 de julio de 2020.

Al respecto se contabilizó un total de 55 días posteriores a la notificación personal del acto administrativo inicial, es decir la Resolución 0431 de 2020 atendiendo a que las demoras y cargas administrativas no pueden ser asumidas por los peticionarios; en consecuencia al tratarse de una petición que fue resuelta de manera escrita dentro del término de 15 días y su notificación se realizó de manera personal, computó el término así: 10 días posteriores a la notificación y 45 días posteriores a la ejecutoria, para un total de 55 días hábiles desde el día siguiente al de la presentación de la petición. Explicando que como la petición se presentó el día 14 de febrero del 2020 y la notificación de la Resolución 0431 de 2020 se realizó el 28 de febrero del 2020, la ejecutoria acaeció el 13 de marzo del 2020, por lo tanto, desde el 16 de marzo del 2020, se inició el término de 45 días para pago; el cual feneció el 21 de mayo del 2020.

Expresó que, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2020 y el 12 de julio de 2020, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías, comprendiendo un total de 52 días de mora.

Precisó que, se cumple el presupuesto establecido en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 por cuanto, está probado que el pago extemporáneo se ha generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, aunado a que la solicitud elevada fue con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por lo que resulta perfectamente aplicable al caso concreto, por lo cual, se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 a cargo del Municipio de Armenia, pues se logró demostrar que el incumplimiento de los plazos previstos fue causado por ésta, por lo tanto señaló que le resulta imputable la mora.

El recurso de apelación. -Municipio de Armenia5. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia refiriendo que el ente territorial cumplió con las cargas administrativas que le corresponden en materia del trámite de reconocimiento de cesantías parciales en los términos y alcances legales que le asisten, indicándose que la parte interesada presenta la solicitud de cesantía parcial el 15 de septiembre del año 2020 y la resolución de reconocimiento de las mismas fueron reconocidas mediante la Resolución número. 0431 del 18 de febrero de 2020, notificada personalmente el 28 de febrero del 2020.

Sostiene que únicamente se encuentra arrogada a la sociedad fiduciaria encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., las competencias y facultades de aprobación, reconocimiento y pago de las prestaciones del personal docente y directivo docente; sin que las mismas sean predicables de manera alguna como de cargo de las entidades territoriales a través de sus secretarías de educación, entidades a las cuales se les encuentra vedado el atribuirse dicha función, so pena de incurrir en las responsabilidades y sanciones de tipo administrativo, disciplinario, fiscal y penal.

Resalta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de las cesantías recae única y exclusivamente en la entidad fiduciaria que administra los recursos del mismo Fondo, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A.; situación normativa que indica que el carácter de pagador que refiere la norma, únicamente recae en dicha entidad fiduciaria, y nunca en la entidad territorial, como palmariamente lo establece el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, al manifestar dos situaciones plenamente definidas: i) La responsabilidad para el pago de la sanción por mora en el reconocimiento de las prestaciones, será exclusivamente de la entidad pública pagadora; la cual para el presente caso es el FOMAG, ii) El término máximo en el cual se entiende que se ha presentado la mora, y por el cual se da origen a la respectiva sanción, el cual se entiende producido una vez se cumplan 45 días hábiles a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías solicitadas.

Refirió que, encontró acreditado que el demandante era docente de vinculación nacionalizado y presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 14 de febrero de 2020, la cual fue resuelta mediante la Resolución 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00024. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 9 nro. 0431 del 18 de febrero de 2020, notificada personalmente el 28 de febrero del 2020. Por lo tanto, si bien en la prenombrada resolución se indicó que se efectuó el 19 de febrero del 2020, se constató que el demandante la realizó el 14 de febrero del año 2022 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, emitiendo la entidad el acto administrativo el termino establecido por la ley.

Aclara que si bien es cierto hubo devolución del acto administrativo que reconoció las cesantías, ello no implica que el ente territorial deba sopesar la totalidad de los días de mora, pues ella es ajena a los términos en los que el pagador realice el respectivo desembolso al banco, es decir, aquella actuó conforme a las normas existentes para el efecto.

Sustenta que no puede acarrear toda la sanción completa de los 52 días de sanción, pues éstos deben ser identificados por el fallador con los elementos probatorios que se encuentran en el expediente, circunstancia ésta que no ocurrió en el fallo de instancia y por la cual, se requiere que el juzgador de segunda instancia discrimine las obligaciones que le corresponden a cada uno de los actores a su cargo.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 11 de diciembre del 2023, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia6.

Intervención de segunda instancia. Parte demandante7. La apoderada de la parte actora, indica que no le asiste razón a entidad demandada, pues en las actas de comité presentadas por el Municipio de Armenia y que fueron aportadas con los anexos de la demanda, esta entidad territorial reconoce su responsabilidad en la demora del reconocimiento de las cesantías.

Señala que la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía definitiva se realizó el día 14 de febrero de 2020, por lo que no resulta aplicable el Decreto 942 de 2022, que reguló la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, como quiera que dicha normativa empezó a regir el 1 de junio de 2022, la cual rige hacia el futuro, y la mora causada en este proceso se causa con anterioridad 6 Archivo digital Samai.

Índice 00005. Auto admite recurso apelación 7 Archivo digital Samai. índice 00010. Recibe memoriales. JTL-Pronunciamiento recurso demandante Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 10 a dicha fecha, tal y como consta en el libelo demandatorio y documental que tampoco fue tachada ni desconocida por la entidad accionada. Menciona que los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir la Resolución fenecían el 06 de marzo de 2020, y la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 18 de febrero de 2020 y lo notificó el 28 de febrero de 2020, venciendo los 10 días de ejecutoria el 13 de marzo de 2020 y, los 45 días para el pago oportuno el 21 de mayo de 2020.

Sin embargo, el pago de la cesantía parcial fue puesto a disposición solo hasta el día 13 de julio de 2020. Refiere que la parte demandante no tiene por qué asumir los errores internos en que haya incurrido la entidad territorial Municipio de Armenia en la expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías y su envió extemporáneo a la Fiduprevisora para pago, por lo que se causó la sanción moratoria desde el 22 de mayo de 2020 al 12 de julio de 2020- inclusive-, para un total de 52 días, liquidables con la asignación básica del año 2020, más indexación y intereses de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A Solicita dejar en firme el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Parte demandada y Ministerio Público8.

No emitieron pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 8 Archivo digital Samai. Índice 00011. Al despacho 9 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Establecido lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Considera la Sala que se debe determinar si ¿El Municipio de Armenia se encuentra legitimado en la causa material por pasiva en el presente proceso? Solo en caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea afirmativa deberá determinarse si se configuró el derecho del demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el pago extemporáneo de sus cesantías.

Una vez establecido lo anterior, deberá establecerse a quien le es imputable el pago de la sanción moratoria causada, así como el monto a pagar por concepto de la liquidación la sanción moratoria y si procede la actualización de la condena por sanción moratoria, de conformidad como lo dispone el artículo 187 del CPACA. Sobre la legitimación en la causa material por pasiva.

La legitimación en la causa consiste en la facultad que tiene una persona, para, de acuerdo a la ley sustancial, poder formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda. En otras palabras, y conforme el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié10, es la aptitud otorgada por la ley a una persona para reclamar frente a la demandada el reconocimiento de su derecho.

El Consejo de Estado ha distinguido entre la legitimidad en la causa procesal y la legitimidad en la causa material, en los siguientes términos: “(…) La legitimación en la causa, es la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso.

Así mismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material. 10 Derecho Procesal Administrativo.

Sexta Edición 2006. Librería Jurídica Sánchez. Página 274. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 12 Es importante indicar que esta Corporación ha dejado claro la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, siendo la legitimación en la causa de hecho la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma quien asumirá la posición de demandado; dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra11.

(…)”12 Señalado lo anterior, resulta menester señalar frente a la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa13, que la primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas14. 11 CE SCA. Sección Tercera. Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Reiterada por esta Sección - SUBSECCIÓN “A” - Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08). Actor: Oscar Arango Álvarez. 12 CE SCA. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 54001-23-33-000-2014-0089-01(2097-15) Actor: Olga Patricia Medina Naranjo. Demandado: Municipio de los Patios Empatios en liquidación. 13 Ver, por ejemplo, CE SCA, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente No. 10.171;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178). CE SCA Sección tercera Subsección C C.P Enrique Gil Botero Sentencia veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677) Actor: MARTHA LUCIA BEDOYA VERA Y OTROS Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL 14 CE SCA, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007);

Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 13 Ahora bien, es importante precisar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 así: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De lo anterior, puede extraerse que en dicho medio de control estará legitimado en la causa material por activa aquella persona que hubiese sido lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, y estará legitimado en la causa material por pasiva quien haya expedido el acto administrativo que dio origen a la lesión antes mencionada.

En este caso, se observa que la demanda se dirigió únicamente en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, no obstante, mediante el auto del 12 de julio de 202215 se ordenó vincular al Municipio de Armenia, en virtud a que se declaró probada la excepción previa propuesta por el FOMAG, indicándose lo siguiente: Así las cosas, al evidenciar el despacho que lo que pretende el demandante es obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el día 23 de septiembre de 2020, frente a la petición presentada el día 23 de junio de 2020 en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y como consecuencia de ello, ordenar a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, así como también peticiona, los valores indexados de las eventuales condenas y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida.

Siendo lo anterior el asunto a desatar, el despacho deberá establecer qué entidad incumplió con los plazos establecidos por la ley, para este efecto y consecuente 15 020ResuelveExcepciones(.pdf) NroActua 10 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 14 a ello, imponer las eventuales condenas a la entidad que resulte responsable a la luz de la Ley 1955 de 2019, por consiguiente, en el presente asunto, se hace imprescindible la vinculación como litis consorcio necesario al Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal, pues en caso de encontrar una omisión en el trámite a su cargo, deberá proferirse sentencia que afecte sus intereses, en atención al parágrafo del artículo 57 de la norma en comento.

En consecuencia, se declarará probada la excepción previa denominada “NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA” propuesta por la entidad demandada y coadyuvada por la parte demandante por lo ya expuesto en el proveído de este Auto y por ende, se ordenará integrar al contradictorio al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal.

(Negrillas fuera de texto) Al respecto, este Tribunal ha considerado que en estos asuntos la responsabilidad de las entidades territoriales, el FOMAG y La Fiduciaria la Previsora S.A es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre éstos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones, sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

Así pues, en este caso, como se expone, no era viable realizar la vinculación del ente territorial al cual pertenecía el docente. Aunado a lo anterior, se evidencia que frente al Municipio de Armenia se configura una falta de legitimación en la causa material por pasiva, pues no existe un acto administrativo particular que haya sido proferido por ella del cual pueda derivarse un control para establecer la lesión al derecho subjetivo de la parte demandante, lo cual lleva a inferir que no tuvo una participación en los hechos o actos que dieron lugar a la demanda, toda vez que la reclamación administrativa que adelantó la parte demandante se dirigió únicamente a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, confiriéndose poder exclusivamente para adelantar actuación administrativa ante dicho ente16.

Por lo anterior, se revocarán la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva frente al Municipio de Armenia, debiéndose negar las pretensiones de la demanda, sin necesidad de realizar otro pronunciamiento, toda vez que el apelante solo discute los días de mora a los que se le condenó a aquella entidad a pagar, pero como se establece que esta no está legitimada en la causa material por pasiva.17 16 4.ConstanciaLinkOneDriveExpediente(.pdf) NroActua 3 (Fls. 26 al 30) 17 En el mismo sentido esta Sala profirió sentencia el 27 de junio de 2024, radicación 63001-3333-001-2022-00448-01, Demandante: Luís Esteban Barbosa Peláez Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 15 Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva18 a objetiva valorativa19, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado20razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditada la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva frente al Municipio de Armenia y como consecuencia negar las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte considerativa del presente fallo Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 36 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 18 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 19 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2022-00094-01 Demandante: José Joaquín Clavijo Farfán Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Litisconsorte: Municipio de Armenia. 16 LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)