REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-23-33-004-2018-00137-00 DEMANDANTE: FAISURY PERDOMO ESTRADA hector@carvajallondono.com DEMANDADO: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA notificacionesjudiciales@cvc.gov.co zambranodiana87@hotmail.com ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali (V.), cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Del acto administrativo contenido en el memorando 0300-490282017 del 13 de julio de 2017, mediante el cual se negó el ajuste de la prima técnica de la actora en un 50% del salario básico que recibía en su cargo; ii) Del acto administrativo ficto negativo presunto, producido como consecuencia de la falta de resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto administrativo anterior.
SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos anteriores, se declare que la actora en calidad de Asesora de la entidad tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA CVC, de una prima técnica del 50% de su salario desde cuando hizo la primera petición el día 4 de mayo de 2012, fecha de ingreso a la CVC y hasta el 27 de 2 agosto de 2017, fecha en la cual, se terminó su relación laboral con la referida entidad.
Así mismo, se declare que la actora tiene derecho a que se reconozcan, reliquiden y paguen las diferencias prestacionales que resulten de aplicar la prima técnica del 50% del salario base, a todas las prestaciones que ella recibió entre el 4 de mayo de 2012 y el 27 de agosto de 2017, fecha en la cual terminó su relación laboral con la CVC, en razón a que la prima técnica era constitutiva de salario para la liquidación de primas, vacaciones, bonificaciones, etc.
TERCERA: Que las condenas que se impongan sean indexadas conforme al IPC, certificado por el DANE, entre la fecha en que se debió pagar cada acreencia y la fecha en que efectivamente se paguen. Igualmente, se declare que las condenas devengarán los intereses señalados en el artículo 192 del CPACA, desde la fecha de ejecutoria del fallo y hasta cuando se realice el pago integral de las condenas.
CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. 2.
HECHOS Se indicó que la entidad demandada mediante la Resolución 0100 No. 320-0693 27 de noviembre de 2014, negó el reconocimiento de una prima técnica a la actora, con el argumento de que la experiencia altamente calificada sólo puede contarse a partir de la obtención del título profesional; que, el anterior acto administrativo fue confirmado a través de la Resolución 0100 No. 320-0130 del 24 de febrero de 2015, al resolver un recurso de reposición. Manifestó también, que mediante la Resolución 0100 No. 0320-0613 del 15 de septiembre de 2015, se le asignó el reconocimiento de la prima técnica pero no por el 50% sino por un 20%; que, contra este acto administrativo se interpuso el recurso de reposición, el cual fue despachado negativamente por medio de la Resolución 0100 No. 0712 del 9 de octubre del mismo año. Señaló que una vez la actora cumplió 6 años de graduada, solicitó el ajuste de la prima técnica para acceder a un 10% adicional según el reglamento contenido en la Resolución No. 0316 de 2008, frente a lo cual se le concedió un ajuste total del 30% a través de la Resolución 0100 No.0395 del 18 de octubre de 2016. 3 Que, en cambio, al señor OSCAR MARINO GOMEZ, quien desempeñaba el cargo de Jefe de Control Interno disciplinario, a quien se le había asignado una prima técnica en de un 30%, sí se le tuvo en cuenta la experiencia profesional adquirida antes de su grado, situación que se le reconoció en la Resolución 0100 No. 0903 del 29 de diciembre de 2016.
Por lo anterior, sostuvo que la actora alegando el derecho a la igualdad, solicitó que se le concediera el 50% de la prima técnica bajo las mismas condiciones que se le reconoció al jefe de control interno disciplinario. Que, posteriormente, se expidió la Resolución 0363 de 2017 que derogó la Resolución 0316 de 2008, modificando así el reglamento interno de la prima técnica, motivo por el cual y por sugerencia del Director Administrativo encargado de la entidad demandada en ese momento, presentó el 26 de mayo de 2017 una nueva petición de reconocimiento del ajuste de la prima técnica del 50%.
Afirmó que la anterior solicitud fue atendida negativamente el 12 de julio de 2017, con el mismo argumento utilizado en otras ocasiones, es decir, que no se podía tomar en cuenta la experiencia anterior al grado, pese al reconocimiento que se realizó al señor OSCAR MARINO GOMEZ; finalmente, contra esta decisión se presentaron los de ley pero no fueron resueltos durante el término legal.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la actora fue nombrada en el empleo de asesor grado 16 de la Dirección General de la CVC, cargo para el cual debía acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 0100 No. 0084 de 2007, vigente para el año de 2012; que la actora se graduó en la Universidad de Santiago de Cali, 20 años después de haber terminado materias en la Universidad Libre en 1990, situación que en su concepto es compleja pues nunca se había presentado en la entidad.
Sostuvo que la parte actora confunde la experiencia profesional con la experiencia altamente calificada, que es la que se requiere para acceder a la prima técnica, pretendiendo que esta última se contabilice antes de la expedición del título de pregrado, frente a lo cual, no existe norma expresa que así lo ordene, ni tampoco es procedente en la entidad que la experiencia altamente calificada se contabilice antes del título de pregrado, tal y como se le explicó en 4 la Resolución 0100 No. 320-0130 del 24 de febrero de 2015, acto que goza de presunción de legalidad y que no se demandó en el momento oportuno. Alegó que, en este caso, no se discute el concepto de experiencia profesional, sino el de experiencia altamente calificada, frente a la cual, el concepto contenido en el Memorando 0110-60394-02-2014 del 27 de octubre de 2014 de la Oficina Jurídica de la CVC, la experiencia profesional por sí sola no es suficiente para ser tenida en cuenta como experiencia altamente calificada, ya que la simple antigüedad no basta para demostrarla, pues esta, debe ir acompañada de estudios, talentos y destrezas mayores a las mínimas que el perfil de competencias exige para el cargo, razón por la cual la experiencia profesional ordinaria y los títulos de estudio que se exhibieron para el cargo no podrán computarse para el otorgamiento de la prima técnica, pues el aspirante demostrar que continuó preparándose, adquiriendo destrezas, habilidades y experiencia adicional que lo habiliten para tal reconocimiento económico.
Informó que, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 3º de la Resolución 0100 No. 0320-0316 del 12 de junio de 2008, en todo caso, la calificación de la experiencia calificada corresponde a la evaluación que se realice de la experiencia profesional, sin que signifique que toda ella sea automáticamente deba ser considerada como altamente calificada.
Solicitó que se tengan en cuenta las consideraciones de la Resolución 0100 No. 320-0130 del 24 de febrero del 2015 mediante la cual, se resolvió un recurso de reposición presentado contra la Resolución 0100 No. 320-0693 del 27 de noviembre de 2014 como parte integral de los argumentos de defensa, pues se trata de un acto administrativo que no fue demandado oportunamente por la actora y que en todo caso, reiteró, goza de presunción de legalidad.
4. TRAMITE DEL PROCESO La Magistrada Ponente mediante auto del 23 de febrero de 2022, prescindió de la audiencia inicial para dictar sentencia anticipada, para lo cual se fijó el litigio, se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes y corrió traslado para alegar conclusión.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
5.1. PARTE DEMANDANTE 5 Afirmó que la actora tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica solicitada desde la primera vez, pues cumplía con los requisitos legales para el efecto. Además, que debió contarse la experiencia profesional desde el momento en que terminó materias en la Universidad, y, así mismo que, debió tenerse en cuenta el concepto favorable emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la CVC, mediante memorando 100-64537-01-2014 del 5 de noviembre de 2014.
5.2. PARTE DEMANDADA Anotó que de acuerdo con el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública radicado con el No. 2016-6000214221 del 5 de octubre de 2016, se declaró la procedencia del incremento en favor de la actora por concepto de prima técnica en el 10% por formación avanzada y experiencia calificada, y que, posteriormente mediante la Resolución 0100 #0320-0695 del 18 de octubre de 2016, se incrementó al 30%, de modo que la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada.
II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO De la forma como se consignó en el Auto del 23 de febrero de 2022, la controversia jurídica en este caso, se circunscribe a determinar la legalidad de los actos administrativos impugnados, para lo cual, se deberá definir, entre otras cosas, si la actora válidamente podía solicitar el reajuste de la prima técnica reconocida mediante Resoluciones Nos. 0100 – 0320- 0613 del 15 de septiembre de 2015 y la 100 – 0395 del 18 de octubre de 2016, sin que hubiera controvertido previamente su legalidad, así como, si es aplicable en su caso el principio de igualdad, tomando en consideración que a otros funcionarios de similares condiciones se les reconoció su derecho a la prima técnica en el equivalente al 50% de su salario; o al contrario, no le asiste el derecho a acceder a ese valor, de conformidad con los requisitos previstos en las normas sustanciales.
2. REGIMEN LEGAL DE LA PRIMA TECNICA - EVOLUCIÓN NORMATIVA El Consejo de Estado1 al definir sobre la legalidad de los Decretos 1724 de 1997, 1336 de 2003 y 2177 de 2006, por medio de los cuales el Gobierno Nacional, en desarrollo de las 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01792-00(4754-13). Actor: MIGUEL ARMANDO ADAIME 6 facultades que le confirió la Ley 4ª de 1992, reguló el régimen de prima técnica para «los empleados públicos del Estado», estudió las diferentes etapas legislativas sobre la prima técnica en nuestro sistema normativo, de la siguiente manera: 1.- Primera etapa: antes de la ley 60 de 1990: En la que tuvieron vigencia las siguientes disposiciones: 1.a. Decreto 2285 de 1968: que creó la prima técnica, con el fin de atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. 1.b. Decretos 1912 de 1973 y 2554 de 1973: El decreto 1912 de 1973 derogó el Decreto 2285 de 1978, disponiendo en su artículo 8º, conservar la prima técnica, pero regulándola con mejor precisión en los artículos 9 y 10, bajo los siguientes parámetros: (i) tenía derecho a la prima técnica el personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización, comprendidos dentro de los niveles técnico y ejecutivo de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias;
(ii) siempre que reunieran los requisitos mínimos señalados para el desempeño del empleo en los manuales descriptivos de funciones; (iii) en atención a los estudios y las experiencias que se relacionaran directamente con las funciones del cargo, o que proporcionen una aptitud especial para su desempeño; (iv) que estas calidades adicionales excedan los requisitos mínimos;
(v) en un monto que no podía exceder el 50% del salario del cargo respectivo; (vi) que la suma del salario más la prima no podía superar la asignación mensual del superior inmediato; (vii) y que asignada una prima técnica cesará su disfrute por cambio de empleo. En idénticas condiciones se reguló la prima técnica para el personal de los Establecimientos Públicos del Orden Nacional en el Decreto 2554 de 1973. 1.c. Decreto 602 de 1977: VANEGAS Y VÍCTOR HUGO PINZÓN CASTELLANOS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. 7 Este Decreto compiló y reformó los decretos 1912 y 2554 de 1973, en el sentido de precisar lo siguiente: (i) tenían derecho a la prima técnica quienes ocuparan «empleos» de superior responsabilidad o especialización, dentro de los niveles técnico y ejecutivo, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos del orden nacional;
(ii) siempre que reunieran los requisitos mínimos señalados para el desempeño del empleo en los manuales descriptivos de funciones; (iii) en atención a los estudios y las experiencias que se relacionaran directamente con las funciones del cargo, o que proporcionen una aptitud especial para su desempeño; (iv) que estas calidades adicionales excedan los requisitos mínimos;
(v) pudiendo compensare los estudios y la experiencia o viceversa; (vi) en un monto que no podía exceder el 50% del salario del cargo respectivo; (vii) que la suma del salario más la prima no podía superar la asignación mensual del superior inmediato ni de los ministros o jefes de Departamento Administrativo; (viii) para su asignación se debía analizar, evaluar y ponderar por separado los siguientes factores: (a) estudios hasta por un 25% de la remuneración;
(b) experiencia laboral hasta un 15%, (c) competencia especial hasta 10%; (ix) y su disfrute se pierde por cambio de empleo. 1.d. Decreto 1042 de 1978: Este Decreto fue expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª de 1978, en el que se determinó quienes tendrían derecho a la prima técnica, como un reconocimiento del nivel de formación técnico científica de sus titulares, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional: (i) los funcionarios de especial preparación o experiencia, cuyas funciones demandasen la aplicación de conocimientos altamente especializados;
(ii) que desempeñasen los cargos de profesional especializado o de investigador científico, o a los profesionales especializados que desempeñasen empleos correspondientes a los niveles ejecutivo o asesor; (iii) siempre que tuvieran título universitario, título de especialización y experiencia en el campo de la investigación técnica o científica, o experiencia profesional, administrativa o docente;
(iv) en un monto que no podía exceder el 50% del salario del cargo respectivo; (v) que la suma del salario más la prima no podía superar la asignación mensual del superior inmediato ni de los ministros o jefes de Departamento Administrativo; y (vi) con carácter de factor de salario. 1.e. Decreto 656 de 1980: Este decreto adicionó el decreto 1042 de 1978 en cuanto a la prima técnica, permitiendo que el título de especialización de postgrado exigido en el artículo 53 del Decreto 1042 de 1978, se supliese con 5 años de ejercicio profesional en actividad independiente o subordinada y 5 años de profesorado en universidad legalmente aprobada, 8 siempre que la materia o materias objeto del ejercicio y de la docencia tengan relación directa con las funciones del cargo de que se trate. 1.f. Decreto 37 de 1989: Este decreto derogó el decreto 656 de 1980, reglamentando que tenían derecho a la prima técnica (i) los funcionarios que desempeñasen empleos de los niveles profesional, ejecutivo y asesor;
(ii) que demostrasen título universitario, título de formación avanzada y experiencia en el campo de la investigación técnica o científica, o experiencia profesional, administrativa o docente no inferior a un año; (iii) el título de formación avanzada podía suplirse con 2 años de ejercicio profesional en actividad independiente o subordinada, o 2 años de profesorado en una institución universitaria legalmente aprobada; pero debía acreditarse la terminación de los estudios de formación avanzada;
(iv) en casos especiales podía asignarse prima técnica a personas que carecieran de títulos o formación de educación superior, pero que dadas sus realizaciones y calidades excepcionales para el ejercicio de las funciones asignadas el empleo lo ameritasen; (v) la prima técnica era compatible con los demás factores salariales, pero la remuneración total no podía exceder la del superior inmediato, ni ser superior al 90% de lo que perciben los Ministros del Despacho por concepto de asignación básica y gastos de representación. 1.g. Decreto 63 de 1990: Este decreto modificó el Decreto 37 de 1989, extendiendo la prima técnica a funcionarios que desempeñasen empleos del nivel directivo, siempre y cuando la asignación básica del cargo que ocupan no sea superior a la correspondiente al grado 09 de la escala salarial de dicho nivel directivo. 2.- Segunda etapa: a partir de la ley 60 de 1990.
Mediante la Ley 60 de 1990, el Congreso de la República «reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». Otorgando facultades extraordinarias al señor Presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público, y en desarrollo de las mismas, se expidieron los decretos 1016, 1624 y 1661 de 1991. 2.a. Decreto Ley 1016 de 1991: Mediante este Decreto se estableció una prima técnica para los magistrados de la Corte Suprema, del Consejo de Estado y del extinto Tribunal Disciplinario, precisando que: (i) los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del extinto Tribunal Disciplinario, también tenían derecho a una prima 9 técnica durante el tiempo que permanezcan en el desempeño de sus cargos;
(ii) sin carácter salarial; (iii) equivalente al 60% de la sumatoria del sueldo y de los gastos de representación; y (iv) en atención a las calidades excepcionales exigidas para el ejercicio de las funciones propias de esos empleos. Esta prima ha sido denominada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como prima automática, pues, se disfruta de manera automática por el sólo hecho de ser seleccionado como magistrado de alta corte. 2.b. Decreto Ley 1624 de 1991: Este Decreto adicionó el decreto 1016 de 1991, en el sentido de establecer que, la «prima técnica automática» que le fue asignada a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del extinto Tribunal Disciplinario, se extiende, en las mismas condiciones a Jefes de Departamento Administrativo, Viceministros, Subjefes de Departamento Administrativo, Consejeros del Presidente de la República, Secretarios de la Presidencia de la República, Secretario Privado del Presidente de la República, Subsecretario General de la Presidencia de la República, Secretarios Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendentes, Superintendentes Delegados, Gerentes, Directores o Presidentes de Establecimientos Públicos, Subgerentes, Vicepresidentes o Subdirectores de Establecimientos Públicos, Rectores de Universidad, Vicerrectores o Directores Administrativos de Universidad, Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos;
Director Nacional de Instrucción Criminal; Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procurador Auxiliar, Fiscales del Consejo de Estado, Procuradores Delegados y Secretario General de la Procuraduría; Contralor General de la República, Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor y Secretario General de la Contraloría;
Registrador Nacional del Estado Civil y Secretario General de la Registraduría. 2.c. Decreto Ley 1661 de 1991: Se reglamenta la prima técnica de la siguiente manera: (i) La Prima Técnica era un reconocimiento económico para atraer o mantener a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad.
(ii) También era un reconocimiento al desempeño en el cargo. (iii) Podía ser por «formación avanzada y experiencia altamente calificada», evento en el que constituía factor de salario, o «por evaluación de desempeño», caso en el cual no constituía factor de salario. (iv) A la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada» tenían derecho quienes estuvieran desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
(v) A la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada» se 10 accedía, demostrando título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años, siempre y cuando, dichas calidades excedieran los requisitos establecidos para el cargo.
(vi) Los requisitos anteriores podían ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 6 años. (vii) La Prima Técnica por «evaluación del desempeño» podía asignarse en todos los niveles.
Y (viii) Se otorgaba como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma. 2.d. Decreto reglamentario 2164 de 1991: Este decreto reglamentó parcialmente el decreto ley 1661 de 1991, y aunque lo reprodujo casi que literalmente, precisó algunos aspectos del régimen de prima técnica, como pasa a explicarse: (i) por primera vez incluye el requisito de estar nombrado «en propiedad», para que un servidor público pueda serle reconocida la prima técnica.
(ii) En lo que tiene que ver con la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada», precisó, que podía otorgarse si se acreditaban «alternativamente» los siguientes requisitos: (a) título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia, aclarando que el título de formación avanzada podrá compensarse por 3 años de experiencia; o (b) terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia altamente calificada.
Y (iii) En cuanto a la prima técnica por «evaluación de desempeño», precisó, que podría otorgarse a los empleados que desempeñasen en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios. 3.- Tercera etapa: Regulación de la prima técnica a partir de la Ley Marco 4 de 1992 En vigencia de la Constitución de 1991, a través del artículo 1º de La Ley Marco 4ª de 1992, el Legislador delegó en el Gobierno Nacional la tarea de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, del Congreso de la república, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Fuerza Pública y de la Contraloría General de la República, y en desarrollo de 11 la misma se expidieron los decretos Reglamentarios 1724 de 1997, 1335 de 1999, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y 1164 de 2012. 3.a. Decreto Reglamentario 1724 de 1997: A través de este decreto, el Gobierno Nacional reformó el régimen de prima técnica que se había establecido en el Decreto Ley 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 de 1991, específicamente en lo que atañe a los sujetos pasivos de dicha prestación, precisando que ella, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.
Además, el Decreto Reglamentario 1724 de 1997,2 estableció una garantía de los derechos adquiridos en favor de «aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto», quienes «continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». 3.b. Decreto Reglamentario 1335 de 1999: Este Decreto modifica los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, en el sentido de precisar que a la prima técnica se tiene derecho, por cualquiera de los siguientes dos criterios, (i) por «por formación avanzada y 3 años de experiencia altamente avanzada»; o (ii) por «evaluación del desempeño».
En lo que tiene que ver con la prima técnica por «formación avanzada y 3 años de experiencia altamente avanzada», el Decreto Reglamentario 1335 de 1999 señala en su artículo 2º, que «por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, (…) que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de 3 años».
Y que «el título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por 3 años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior.». 3.c. Decreto reglamentario 1336 de 2003: Según este Decreto, la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de 2 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 12 Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. 3.d. Decreto Reglamentario 2177 de 2006: Mediante este decreto, el Gobierno Nacional nuevamente modifica los requisitos para acceder al beneficio de prima técnica, estableciendo que a la prima técnica se tiene derecho, por cualquiera de los siguientes dos criterios, (i) por «por formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada»; o (ii) por «evaluación del desempeño».
En lo que tiene que ver con la prima técnica por «formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada», el Decreto Reglamentario 2177 de 2006 señala, que por este criterio tendrán derecho los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de 5 años.
Y que el título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse. 3.e. Decreto Reglamentario 1164 de 2012: Este decreto introduce otra reforma, al régimen de prima técnica, específicamente en lo que a la prima técnica por evaluación de desempeño se refiere, y según este criterio, tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
3. REGIMEN LEGAL DE LA PRIMA TECNICA EN LA CVC Mediante Resolución 0100 No. 0320-0316 del 12 de junio de 20083 expedida por el Director General de la CVC, se adoptaron los mecanismos necesarios para el otorgamiento de la prima técnica. En su artículo segundo, se establece que quienes cumplan los requisitos se hacen beneficiarios de la prima técnica en un porcentaje hasta el 50%, así: 3 Folios 32 a 34 del cuaderno principal. 13 CLASE DE FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA: - Doctorado (Ph.D) y 5 o más años de experiencia altamente calificada: Hasta 50% - Título de formación avanzada y 15 años o más de experiencia altamente calificada: Hasta 50% - Título de formación avanzada y 10 a 14 años de experiencia altamente calificada: Hasta 30% - Título de Formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada: Hasta 20%.
El artículo tercero precisa que, para efectos del otorgamiento de la prima técnica por títulos de estudios de formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. En el parágrafo Primero, se establece que el título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.
A su vez, el parágrafo segundo, se determinó que se entenderá por título de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de post grado no inferiores a un año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
En el parágrafo Tercero del artículo 3º, se define a la experiencia altamente calificada, como la adquirida en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Dicha experiencia será calificada por el Director General con base en la documentación que el funcionario acredite.
Posteriormente, con Resolución 0100 No. 0363 del 26 de mayo de 20174, el director General de la CVC, deroga la Resolución anterior, la que a su vez, es derogada mediante Resolución 0100 No. 0445 del 28 de junio de 20175, la que adiciona el artículo 1º de la citada Resolución DG No. 0316 del 12 de junio de 2008 con dos parágrafos, que reglamentan la asignación de prima técnica de los empleados de nivel directivo en los cargos de director general y secretario general que tengan asignada prima técnica automática, puedan optar por la prima de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
4. SOBRE LA EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA 4 Folios 111 a 115 del cuaderno principal. 5 Folios 119 y 120 del mismo cuaderno. 14 El Consejo de Estado6 se refirió al concepto de «experiencia altamente calificada» en la sentencia del 29 de enero de 2015,7, para precisar que dicha expresión no es equivalente a la “experiencia profesional”, pues la primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo; mientras que, la experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo.
La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados. Destaca que, los aspectos importantes sobre la experiencia altamente calificada para efectos del reconocimiento de la Prima Técnica, tienen que ver con: i) El momento desde el cual se entiende que se empieza a adquirir, criterio que según lo dispuesto por la jurisprudencia de esa corporación es a partir de la adquisición del grado de especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada;8 aspecto sobre el cual, la jurisprudencia ha sido pacífica9, a partir del concepto No. 2081 de 2 de febrero de 201210, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, y ii) El requisito de acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada, debe ser claramente determinado, pues no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prima.
Lo anterior aduce el Consejo de Estado, cobra sentido al recordar el fundamento teleológico de la prima técnica, que busca atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00171-01(2796-20). Actor: MARTHA PATRICIA ZAMBRANO ORDOÑEZ. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 54001 23 33 000 2012 00152 01 (3955-2013), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Véase la sentencia de 27 de junio de 2013, expediente 1880-2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Consultar Sentencia de 27 de junio de 2013, radicado interno No. 1880-2012, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, actor: Jorge Jairo Quintero Bustamante.
Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia del 8 de Marzo de 2012, Expediente No. 1885-201, accionante: Flor Elena Fierro Manzano, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 10 Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; C.P. Dr. William Zambrano Cetina. 15 requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio. 5.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN De la documentación aportada al plenario se establece lo siguiente: ✓ La actora fue vinculada a la CVC, mediante nombramiento ordinario con Resolución 0100 No. 0320-033011 de fecha 3 de mayo de 2012, en el cargo de asesor, grado 16, cargo de libre nombramiento y remoción, en la Dirección General de dicha entidad, cargo del cual tomó posesión12 en la misma fecha. ✓ Según lo certifica el Rector de la UNIVERSIDAD LIBRE- Seccional Cali con fecha 2 de mayo de 201213, la señora FAISURY PERDOMO ESTRADA, figuraba como egresada NO GRADUADA de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, como consta en el Acta No. 020- A del 20 de abril de 1990, por lo cual pudo presentar su examen de sustentación de tesis.
Aclara que, el carácter de egresado se adquiere en la Universidad Libre al momento de finalizar el pensum académico. ✓ Obra copia del Diploma14 de abogada otorgado por la Universidad Santiago de Cali, con fecha 3 de septiembre de 2010. ✓ En escrito de fecha 8 de junio de 201215, la actora solicita ante el Director administrativo de la CVC que se le conceda la prima técnica a la que consideraba tener derecho, a lo que se respondió de forma negativa, mediante oficio 0320-031937-2012-02 de fecha 27 de junio de 201216, en razón a que no acreditaba un título de formación avanzada, que exceda los requisitos para desempeñar el cargo que a esa fecha ocupaba.
Por tanto, no cumplía con uno de los presupuestos contenidos en la Resolución 0100 No. 0320-0316 del 12 de junio de 2008, en especial con lo dispuesto en el parágrafo primero de su artículo 3º que dispone que, el título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. 11 Folio 3 del cuaderno principal. 12 Folio 4 ibídem. 13 Folio 5 ibídem. 14 Folio 46 del cuaderno No. 1 de antecedentes. 15 Folios 6 y 7 ibídem. 16 Folios 8 a 11 ibídem. 16 ✓ Posteriormente, con fecha 8 de septiembre de 201417, la actora nuevamente solicitó el reconocimiento de la prima técnica por experiencia altamente calificada, con base en la resolución DG 0316 de 2008, para lo cual adjuntó el acta de grado donde consta que cursó y aprobó la especialización de en derecho laboral en la Universidad Libre, petición que fue reiterada con fecha 8 de octubre de 201418, para lo cual, alega que la experiencia se adquiere a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que hacen parte del programa de formación respectivo, y no desde la fecha de grado u obtención del título, lo que se produjo en 1990.
El Director Administrativo comunica a la actora en escrito del 9 de octubre de 201419 que para resolver sus peticiones se solicitaría un concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP. Por su parte, la actora solicitó un concepto a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica en memorando 0100-60394-2014-01 de fecha 14 de octubre de 201420, el que fue emitido con escrito de fecha 5 de noviembre de 201421, en el que se concluye que: i) Por experiencia profesional debe entenderse según lo establecido por el Decreto 4676 de 2007, la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo; ii) La experiencia profesional por sí sola no es suficiente para ser tenida en cuenta como experiencia altamente calificada, ya que la simple antigüedad no basta para demostrarla, pues debe estar acompañada de estudios, talentos y destrezas, mayores a las mínimas que el perfil de competencias que el cargo exige; iii) No obstante, una de las formas de acreditar la experiencia altamente calificada podría ser la evidencia de la experiencia profesional adquirida en el mismo cargo, lo que activaría uno de los objetivos de la prima que se traduce en retener al funcionario al servicio de la administración o aquella experiencia profesional adquirida en cualquier otro cargo público o privado, pero que en todo caso, deberá demostrar que dicha experiencia excede la establecida para el cargo que desempeña y deberá estar acompañada de estudios, destrezas, talentos y demás cualificantes que se logren demostrar; iv) El reconocimiento de la prima técnica es un derecho y no es una facultad discrecional para la entidad, lo que implica que, una vez reunidos los requisitos por el solicitante, deberá expedirse el acto administrativo de reconocimiento. 17 Folio 16 ibídem. 18 Folio 18 del mismo cuaderno. 19 Folio 19 del mismo cuaderno. 20 Folios 20 y 21 del cuaderno principal. 21 Folios 22 a 27 del mismo cuaderno. 17 ✓ La actora presenta solicitud ante el director administrativo de la CVC, con memorando 100-64537-01-2014 de fecha 5 de noviembre de 201422, para el reconocimiento y pago de una prima técnica, requerida desde septiembre, lo que sustenta en el concepto contenido en el memorando 0110-6094-02-2014 del 27 de octubre de 2014. ✓ Luego en memorando 0100-65823-2014-01 del 11 de noviembre de 201423, la actora solicita a la Secretaria General que intervenga para que se aplique el parágrafo 3º del artículo 3º de la Resolución 0100 No. 0320-0316 del 12 de junio de 2008, en cuanto al concepto de “experiencia altamente calificada”, lo que reitera en el escrito de fecha 21 de noviembre de 201424. ✓ Mediante Resolución 0100 No. 320-0693 del 27 de noviembre de 201425, proferida por el Director General de la CVC, se niega la solicitud de prima técnica a la actora, por cuanto del análisis de su hoja de vida, si bien se encuentra acreditado el requisito de título de formación avanzada con los títulos de especialista tanto en derecho administrativo como en derecho laboral, sin embargo no acredita el requisito de la experiencia altamente calificada, como quiera que, contabilizando el tiempo a partir de la especialización que acompañó su solicitud, no habían transcurrido los 5 años requeridos por el artículo 2º de la Resolución 0100 No. 320-0316 de junio 12 de 2008; y si en gracia de discusión, se aceptara la experiencia como derivada del primer post grado que se requirió para proveerse en el empleo, tampoco se acreditaría el requisito, incluso si se computa la experiencia adquirida en el cargo de asesor, grado 16 de la Dirección General de la CVC, se evidencia que no han transcurrido cinco años. ✓ Se interpuso contra dicho acto, el recurso de reposición26, el que fue resuelto mediante Resolución 0100 No. 320-0130 del 24 de febrero de 201527, que decide NO reponer el acto recurrido, por cuanto de la historia laboral de la funcionaria se observa que, obtuvo el título de pregrado como abogada el 3 de septiembre de 2010, y se le expidió su tarjeta profesional el 22 de octubre de 2010, por lo que acredita ejercicio profesional por un término de 5 años, posterior a la obtención del título. 22 Folios 28 y 29 del mismo cuaderno. 23 Folios 30 y 31 del cuaderno principal. 24 Folio 36 ibídem. 25 Folios 37 a 41 del cuaderno principal. 26 Folios 43 a 56 ibídem. 27 Folios 62 a 65 ibídem. 18 ✓ Con Resolución 100 No. 320-0613 del 15 de septiembre de 201528, el Director General de la CVC, procede a asignar prima técnica a la actora, en un porcentaje de la asignación básica mensual del 20%, por cuanto se encontraron cumplidos los requisitos establecidos en el artículo segundo de la Resolución 0100 No. 320-0316 de junio 12 de 2008, en especial, el título de formación avanzada y experiencia altamente calificada de 5 años.
Contra la misma se interpuso por la actora recurso de reposición29, solicitando el reajuste de la prima al 50%, el que fue resuelto mediante Resolución 0100 No. 0712 del 9 de octubre de 201530 negando el reajuste y confirmando el acto recurrido. ✓ Con escrito del 11 de julio de 201631, la actora solicita el reajuste de la prima en un 10%, ya que cumplió 6 años de experiencia altamente calificada, solicitud que fue respondida con Resolución 0100 No. 0320-0695 del 18 de octubre de 201632, en la que se accede a ajustar su prima técnica en un porcentaje de la asignación básica mensual del 30%.
Previo a la expedición de este acto, el Departamento de Función Pública se había pronunciado en oficio del 5 de octubre de 201633, sobre la solicitud de concepto formulada por la actora el 1º de septiembre de dicho año, concluyendo que tenía derecho al reconocimiento del 10% adicional que solicitaba, siempre y cuando cumpliera con los requisitos definidos en la reglamentación interna de la entidad y en las normas legales que allí se citaron, tales como, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del decreto 1661 de 1991. ✓ En escrito del 6 de marzo de 201734, la actora solicitó al Director Administrativo que reconsiderara su posición de no contar como experiencia altamente calificada, la experiencia profesional adquirida antes de la obtención del título profesional, para que le fuera reajustada su prima técnica; solicitud que fue reiterada en escrito de fecha 5 de julio siguiente35, con el argumento de que se cuente como experiencia altamente calificada la acreditada desde la fecha de terminación de estudios, es decir, la misma que se tuvo en cuenta para su nombramiento en el año de 2012, desde junio de 1993 cuando empezó a desempeñarse como abogada en cargos directivos y de asesoría, tal como se hizo en otro caso.
(Se refiere al caso del señor OSCAR MARINO GOMEZ). Informa que, el 26 de mayo de 2017, para reforzar su petición solicitó la evaluación de los criterios contenidos en el artículo 3º (parágrafo 2) y el artículo 5º de la Resolución 363 de 2017, para el ajuste de la 28 Folios 84 y vuelto ibídem. 29 Folios 85 y 86 del cuaderno principal. 30 Folios 87 y 88 del cuaderno principal. 31 Folio 89 del cuaderno principal. 32 Folios 90 a 93 del mismo cuaderno. 33 Folios 209 y 210 del cuaderno No. 1 de antecedentes. 34 Folio 109 del mismo cuaderno. 35 Folio 217 cuaderno de antecedentes administrativos. 19 prima técnica, lo que contó con el visto bueno del Director Administrativo, Coordinadora de relaciones laborales y abogado de relaciones laborales, en razón a que cumplía con ellos. ✓ El Memorando 0300-490282017 de fecha 13 de julio de 201736, dirigido a la actora por el Director Administrativo y del Talento Humano de la CVC, mediante el cual se da respuesta a varias solicitudes relacionadas con el ajuste de su prima técnica, negándolas y ratificando que el reajuste de la prima es el 30%, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 0100 No. 0320-0613 del 15 de septiembre de 2015 y 0100 No. 0320-0695 del 16 de octubre de 2016.
Previo a la expedición de este acto, se realizó el estudio de la hoja de vida de la solicitante en memorando 0330-38895201 de fecha 11 de julio de 201737, en el cual, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano informa al Director Administrativo y del Talento Humano que aquella había acreditado los siguientes requisitos: Título de abogado en fecha septiembre 3 de 2010, título de especialización en derecho administrativo del 16 de marzo de 2012, título de especialización en derecho laboral del 15 de septiembre de 2014 y 80 meses de experiencia altamente calificada, contados a partir de la obtención del título profesional, por ello, le correspondía la asignación de prima técnica en un 30% de la asignación básica mensual. ✓ Contra dicho acto se interpusieron los recursos de reposición y apelación en memorando suscrito por la actora con fecha 17 de julio de 201738, solicitando su revocatoria para lo cual alega básicamente que se le debe reconocer la prima técnica por cuanto en observancia de su derecho a la igualdad debe aplicarse el mismo argumento utilizado en el caso del señor OSCAR MARINO GOMEZ, a quien se le reconoció una prima técnica en un 50%, porque se le contó la experiencia altamente calificada desde la fecha de terminación de sus estudios, desde septiembre de 1995. ✓ Por la Resolución No. DG 727 de agosto 4 de 200539, la Directora General de la CVC, asignó una prima técnica al funcionario OSCAR MARINO GOMEZ GARCIA, quien ocupaba el cargo de Jefe de Oficina, Grado 19, nivel directivo, oficina de control interno disciplinario de la planta de personal de la CVC en un porcentaje de la asignación básica mensual del 30%, cargo para el cual fue nombrado con Resolución DG 510 del 25 de julio de 200540.
En esa oportunidad se acreditó que el citado señor había obtenido su título de abogado el 11 de abril de 2003, en la UNIDAD CENTRAL DEL VALLE DEL CAUCA, habiendo terminado y 36 Folio 220 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. 37 Folio 218 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. 38 Folios 122 y 123 del cuaderno principal. 39 Folios 265 y 266 del cuaderno No. 2 de antecedentes. 40 Folio 256 del cuaderno 2 de antecedentes administrativos. 20 aprobado los 6 años de estudio del programa de derecho el 8 de septiembre de 1995.
Igualmente, que contaba con 10 años y 6 meses de experiencia profesional certificada. Posteriormente, mediante Resolución 0100 No. 320-0385 del 24 de junio de 201541, el director General de la CVC, procedió a asignar una prima técnica al mismo funcionario en un porcentaje de la asignación básica mensual del 40%, precisando que, acreditaba dos especializaciones en derecho administrativo y en derecho constitucional, y 172 meses de experiencia profesional altamente calificada, relacionada con las funciones del cargo, requisitos que excedían a los requisitos del cargo (título profesional, título de posgrado y 60 meses de experiencia profesional relacionada).
Luego, con Resolución 0100 No. 320-0303 del 29 de diciembre de 201642, el Director General (E) de la CVC, ajustó la prima técnica al citado funcionario en un porcentaje de la asignación básica mensual del 50%. De su parte motiva se destacan los siguientes argumentos: i) Que los actos que habían reconocido con anterioridad los ajustes de prima técnica salarial, se encuentran debidamente ejecutoriados, por lo tanto, gozaban de presunción de legalidad; destacando que dichos porcentajes se soportan en estudios y revisiones de la historia laboral que en su momento fueron realizados por parte de las Coordinadoras del Grupo de Talento Humano de la Dirección Administrativa, y como se anotó en la Resolución 0100 No. 320-0385 del 24 de junio de 2015 para dicha fecha el funcionario GOMEZ GARCIA, excedió en los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica, tales como, título de especialización en derecho administrativo y 172 meses de experiencia profesional altamente calificada, por lo que, en ejercicio del principio de legalidad y seguridad jurídica y dada la presunción de legalidad de los actos administrativos que le otorgaron la prima técnica salarial del funcionario, los requisitos de título y experiencia no serían objeto de revisión, toda vez que, en su momento fueron valorados por el Grupo de Talento Humano, y que, conforme a lo expuesto en el citado Memorando 0300-803902016 del 28 de noviembre de 2016, que a la fecha, excedía en otro título de pos grado y en ese momento contaba con 249 meses de experiencia profesional relacionada con el cargo. ii) Que solo se evalúa si la experiencia contada desde el 24 de junio de 2015, hasta ese momento, debe ser valorada como experiencia altamente calificada, y analizado este aspecto, con fundamento en la revisión de la Resolución 0100 No. 0320-0316 de junio 12 de 2008, se encuentra que se cumple con los presupuestos signados en la misma, todo lo 41 Folios 317 y vuelto del cuaderno No. 2 de antecedentes. 42 Folios 329 a 331del mismo cuaderno. 21 cual, lo hacen derechoso a una prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada, equivalente al 50% de su asignación básica mensual, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10º del Decreto reglamentario 2164 de 1991, en razón a que la CVC, tiene definidos criterios para su asignación a través de la citada resolución del 12 de junio de 2008.
6. CASO CONCRETO Inicialmente, la Sala debe precisar que el estudio de legalidad que pretende la actora sólo comprende el de los actos administrativos demandados, es decir del Memorando No. 0300- 490282017 del 13 de julio de 2017, y la del acto ficto presunto negativo surgido como consecuencia de la no resolución del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, por lo tanto, no sería procedente la revisión de los actos administrativos expedidos por la demandada en fechas anteriores, es decir de las Resoluciones 100 Nos. 320-0613 del 15 de septiembre de 2015 y 0320-0695 del 18 de octubre de 2016, mediante las cuales, se asignó y se reajustó una prima técnica a la actora, toda vez que, ellas contienen situaciones jurídicas consolidadas, y además porque no fueron objeto de alguna pretensión de nulidad en su demanda.
La precisión anterior resulta válida frente a la petición de restablecimiento formulada por la actora en cuanto a que el mismo deba ordenarse desde el 4 de mayo de 2012, fecha de su ingreso a la entidad demandada; pues en efecto, tal como lo aduce la demandada en su indebidamente denominada excepción de caducidad, los actos mediante los cuales se efectuaron reconocimientos de prima técnica en favor suyo, no fueron objeto de cuestionamiento judicial en los términos procesales oportunos, constituyéndose entonces en situaciones jurídicamente consolidadas.
Definido lo anterior, previo al estudio que las pretensiones de la demanda amerita, debe anotarse primeramente que, el régimen legal de prima técnica que se encontraba vigente para la fecha de la solicitud formulada por la actora (6 de marzo de 2017) y que dio origen al Memorando No. 0300-490282017 del 13 de julio de 2017 y al acto ficto cuestionados en su legalidad en este proceso; era el contenido en los los decretos Reglamentarios 1724 de 1997, 1335 de 1999, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y 1164 de 2012, los que reformaron el régimen establecido en los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991.
Igualmente, se encontraba rigiendo la Resolución 0100 No. 0320-0316 del 12 de junio de 2008, reglamento interno de la prima técnica expedido por el Director General de la CVC. 22 De acuerdo con la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado sobre el tema, en la actualidad se tiene claridad sobre los siguientes aspectos: -) La prima técnica, tiene como objetivo, atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio. -) Sólo podrá otorgarse la prima técnica a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Jefes de Oficina Asesora, y a los de “Asesor” cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Esta prerrogativa cobija entonces, a los empleados nombrados en propiedad en cargos de carrera, e igualmente a los empleados nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción pertenecientes al nivel de asesor adscritos a los despachos ya delimitados, tal como así lo establece el artículo 1º del decreto 1336 de 2003. -) Se otorga la prima técnica, por cualquiera de los siguientes dos criterios, (i) por «por formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada»; o (ii) por «evaluación del desempeño». -) En lo que tiene que ver con la prima técnica por «formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada», se debe acreditar título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de 5 años, no pudiéndose compensar el título de estudios de formación avanzada por experiencia. -) El concepto de «experiencia altamente calificada» no es equivalente al de “experiencia profesional”, pues la primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo; mientras que, la experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. 23 -) La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados. -) La experiencia altamente calificada, se cuenta a partir de la adquisición del grado de especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada.
(Subrayas de la Sala). -) El requisito de experiencia altamente calificada, debe ser claramente determinado en las certificaciones respectivas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prima. -) Todos los aspectos anteriores, sin embargo, podrán ser objeto de precisión en los reglamentos internos que se expidan en la entidad respectiva.
El reglamento interno vigente en la demandada, por la fecha de emisión de los actos cuestionados, estaba contenido en la Resolución 0100 No. 320-0316 del 12 de junio de 2008, expedida por el Director General, en desarrollo de las facultades concedidas por el Consejo Directivo en Acuerdo CD 031 de 1997 para otorgar prima técnica a los funcionarios que desempeñaran en propiedad cargos del nivel directivo, asesor y ejecutivo.
En dicha reglamentación, se señaló el procedimiento para la asignación de la prima técnica, así como los criterios para la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada, e igualmente, el porcentaje respectivo, que no sería superior al 50% de la asignación básica. En su artículo tercero, se establece para el otorgamiento de la prima técnica por estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada, el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe, lo que se encontraba acorde con lo estipulado en el Decreto 1661 de 1991.
En su parágrafo segundo se precisó que, debía entenderse por título de especialización, y en su parágrafo tercero, que por experiencia altamente calificada se entendía la adquirida en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, la cual sería calificada por el Director General con base en la documentación que el funcionario presentara para el efecto. 24 La descripción anterior relacionada con el concepto de “experiencia altamente calificada”, sin embargo, no concuerda con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde el año de 2015, lo que encuentra justificación en que la fecha de la reglamentación interna es anterior, es decir, de 2008; lo que de manera alguna, impide su aplicación para el caso en estudio, ya que para la fecha de emisión de los actos demandados, si se encontraba vigente, la que, se reitera era pacífica desde el año de 2012.
Posteriormente, se expidió un nuevo reglamento, mediante la Resolución 0100 No. 0363 del 26 de mayo de 2017, proferida por el Director General de la CVC, en la que se estableció en su artículo 3º que, para tener derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el funcionario debía acreditar que excedía los requisitos fijados en su manual específico de funciones y competencias laborales como mínimo en título de formación avanzada (posgrado, doctorado, maestría o especialización) y 5 años de experiencia altamente calificada.
En su parágrafo 1º se precisó que por estudios de formación avanzada se debía entender todo título de especialización, maestría o doctorado que se haya obtenido como resultado de estudios de posgrado no inferiores a un año académico en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas, homologadas o convalidadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
En el parágrafo 2º se dijo que se entiende por experiencia altamente calificada aquella que se adquiere por condiciones profesionales de excelencia que, por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, excedan los requisitos establecidos para ocupar un empleo y acreditan al funcionario para el mejor desempeño de sus competencias laborales.
Igualmente, que la experiencia altamente calificada, podía acreditarse en el ejercicio de cargos o contratos en la CVC o demás entidades de la administración pública en los empleos de directivo, asesor, jefe de oficina y profesional especializado o contratista del cual se hubiere requerido perfil de profesional con especialización, y en otras entidades privadas, siempre y cuando esta sea adicional a los requisitos mínimos establecidos para el cargo y guarde relación con sus funciones.
Además, se establecía lo siguiente: “Cumplido lo anterior, la experiencia altamente calificada si aplica, podrá ser evaluada a partir del otorgamiento del título universitario, o, desde la fecha de terminación y aprobación del correspondiente pensum académico, a través de certificación expedida por la correspondiente universidad”. (Subraya de la Sala). 25 La aludida Resolución fue derogada el 28 de junio de 2017, mediante la Resolución 0100 No. 0445, emitida por el Director General de la CVC, especificándose en su parte motiva que la Resolución 0100 No. 0363 del 26 de mayo de 2017, como no había sido publicada, no había adquirido firmeza de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 87 de la ley 1437 de 2011, recobrando, por tanto, vigencia la Resolución 0100 No. 0316 del 12 de junio de 2008.
Por todo lo expuesto, reitera la Sala que, para el estudio de las pretensiones de la demanda, se tendrá en cuenta el régimen previsto en la mencionada Resolución 0100 No. 0316 del 12 de junio de 2008, y por supuesto, el conjunto de normas legales y, la jurisprudencia que se encontraban vigentes para la fecha de emisión de los actos demandados.
En ese sentido, se advierte que, el acto demandado, contenido en el Memorando No. 0300- 490282017 de fecha 13 de julio de 2017, se fundamenta en el Memorando 0330-388952017 de fecha 11 de julio de 2017, en el que la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la CVC, certificó que la actora contaba con 80 meses de experiencia profesional altamente calificada, período que se contaba a partir de la obtención del título profesional.
Tales requisitos, según se concluyó en dicho documento, sólo determinaban en favor de la actora la asignación de una prima técnica equivalente a un 30% de la asignación básica mensual, reconocimiento que se había ordenado en la Resolución 0100 No. 0320-0695 del 18 de octubre de 2016, y no le correspondía uno superior. En esta instancia, se observa que, el análisis realizado en el citado acto del 13 de julio de 2017, cuenta la experiencia altamente calificada requerida por las normas legales para la asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a partir de la fecha de la obtención del título profesional, es decir, desde el 3 de septiembre de 2010, cuando debía contarse a partir de la fecha de obtención del título de pos grado, tal como así lo había precisado la jurisprudencia desde 2015.
De esa manera se contabilizó para efectos de los reconocimientos de asignaciones de primas técnicas del 20% y del 30% respectivamente, producidos mediante las Resoluciones 100 Nos. 320-0613 del 15 de septiembre de 2015 y 0320-0695 del 18 de octubre de 2016, la experiencia “altamente calificada”, desde la fecha de obtención del diploma como abogada, desde el 3 de septiembre de 2010, y no desde el 16 de marzo de 2012, cuando obtuvo el primer diploma de especialización en derecho administrativo. 26 Ahora bien, atendiendo a los criterios establecidos por las normas legales y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la experiencia altamente calificada acreditada por la actora, para la fecha del estudio, era de 5 años, 3 meses y 27 días, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en las normas legales y en la Resolución 100 No. 320-0316 del 12 de junio de 2008, la actora no tenía derecho a la asignación de prima técnica equivalente al 50%, tal como lo solicita en la demanda.
No obstante, la demandada, contabilizó como “experiencia altamente calificada”, la acreditada por la actora desde la fecha del grado como abogada, es decir, desde el 3 de septiembre de 2010, lo que le derivó el reconocimiento de una prima técnica equivalente al 30% de la asignación básica, con la Resolución 0100 No. 0320-0695 del 18 de octubre de 2016, acto administrativo, que si bien no acogió los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, conserva su presunción de legalidad intacta toda vez que, no fue controvertida su legalidad en la demanda.
La actora alega que, los actos demandados desconocieron su derecho a la igualdad, toda vez, que en su caso sólo contabilizaron la “experiencia altamente calificada” a partir de la obtención de su título de abogada y no desde la terminación de sus estudios universitarios, criterio que, al contrario, si aplicó la demandada para otorgar prima técnica al señor OSCAR MARINO GOMEZ GARCIA. De los antecedentes allegados al plenario, en relación con el mencionado funcionario, se establece que: -) Por la Resolución No. DG 727 de agosto 4 de 2005, la Dirección General de la CVC, se asignó en favor del señor GOMEZ GARCIA, quien ocupaba el cargo de Jefe de Oficina, Grado 19, nivel directivo, oficina de control interno disciplinario de la planta de personal de la CVC, una prima técnica equivalente a un 30% de la asignación básica mensual del cargo para el cual fue nombrado con Resolución DG 510 del 25 de julio de 2005.
En esa oportunidad se acreditó que el citado señor había obtenido su título de abogado el 11 de abril de 2003, en la UNIDAD CENTRAL DEL VALLE DEL CAUCA, habiendo terminado y aprobado los 6 años de estudios del programa de derecho, el 8 de septiembre de 1995. Igualmente, que contaba con 10 años y 6 meses de experiencia profesional certificada, todo lo cual, demuestra que, efectivamente la contabilización partió desde la fecha de terminación de los estudios de pregrado.
No obstante, aún no se encontraba vigente el reglamento interno contenido en la Resolución 100 No. 320-0316 del 12 de junio de 2008. 27 -) Posteriormente, mediante Resolución 0100 No. 320-0385 del 24 de junio de 2015, se asignó una prima técnica al mismo funcionario en un porcentaje de la asignación básica mensual del 40%, precisando que, acreditaba dos especializaciones en derecho administrativo y en derecho constitucional, y 172 meses de experiencia profesional altamente calificada, relacionada con las funciones del cargo, requisitos que excedían a los requisitos del cargo (título profesional, título de posgrado y 60 meses de experiencia profesional relacionada). -) Luego, con Resolución 0100 No. 320-0303 del 29 de diciembre de 2016, se ajustó la prima técnica al citado funcionario en un porcentaje de la asignación básica mensual del 50%, en la que, se hacen ciertas aclaraciones respecto de la firmeza de los actos anteriores, lo que, según la entidad, impedía su revisión en esa fecha.
Del recuento anterior, efectivamente se establece que, al citado funcionario para efectos del reconocimiento de la prima técnica, se le contabilizó como “experiencia altamente calificada”, la que acreditó con posterioridad a la terminación de sus estudios universitarios, lo que ciertamente no se encontraba acorde con lo dispuesto en las normas legales y jurisprudencia vigentes para la emisión de los actos posteriores a 2012, cuando el Consejo de Estado asumió su postura sobre el particular.
El criterio utilizado en el caso del citado funcionario, aunque diferente al aplicado en el caso de la actora, no puede de manera alguna, ser observado en el caso de la actora, con el pretexto de preservar su derecho a la igualdad, ya que el mismo tiene una fuente que no se encontraba conforme con la posición reiterada del Consejo de Estado, y de contera desconocía el fundamento teleológico de la institución de la prima técnica, pues no se trataba de un emolumento salarial adicional a un empleo, sino que lo que se buscaba con las disposiciones legales expedidas dentro del marco de la ley 4 de 1992, era atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos al personal idóneo para su desempeño, que contara con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio.
De todo lo anterior, debe concluirse que como no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en esta instancia. 7. COSTAS 28 Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la condena de las costas procesales, dejando atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes contenido en el otrora Código Contencioso Administrativo, para cambiarlo por un criterio objetivo de valoración, según el cual en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. En el presente caso, aunque se negarán las pretensiones de la demanda, no se condenará a la parte actora al pago de las costas procesales de primera instancia por tratarse de un proceso de carácter laboral y, además, en la medida que no se encuentra acreditada su causación en el expediente.
En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA: 29 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-23-33-004-2018-00137 SENTENCIA