70001333300520220011701 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Tema: Prescripción sanción moratoria. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se declaró la prescripción de la sanción moratoria. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Marta Eugenia Barragán Moreno, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta del derecho de petición del 26 de junio de 2018, por medio del cual, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de sus cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 2 2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 28 de noviembre de 2017, la señora Marta Eugenia Barragán Moreno, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0121 del 26 de enero de 2018, se reconoció las cesantías solicitadas. - Esta cesantía fue cancelada el día 25 de abril de 2018, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - “Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía 28 DE NOVIEMBRE DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 12 DE MARZO DE 2018, pero se realizó el día 25 DE ABRIL DE 2018 por lo que transcurrieron más de 44 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 3 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.” - El 26 de junio de 2018, la parte actora solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción por mora, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 4 haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

Finalmente, manifestó que “profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 31 de marzo de 20221 y admitida en Auto del 5 de mayo de 20222. 2.2.1. Contestación de la Demanda: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 3: Considera que la sanción moratoria pretendida por la parte demandante esta afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, por las siguientes razones: “En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: Los 70 días hábiles mencionados, se vencieron el 13 de marzo de 2018, por lo que el término para la causación de la sanción moratoria comenzó a correr el día 14 de marzo de 2018 y como quiera que el desembolso de estas se efectúo el 25 de abril de 2018, mediante la consignación en la cuenta respectiva, tal como se constata con el certificado de pago de cesantías expedido por FIDUPREVISORA S.A. el periodo de mora se generó desde 14 de marzo de 2018 al 24 de abril de 2018.

Como se pudo apreciar, la reclamación de la sanción moratoria se realizó el día 26 de junio de 2018. El 25 de abril de 2019 se radica solicitud de conciliación extrajudicial, la cual culminó el día 2 de julio de 2019 con la entrega de la constancia de conciliación tiempo durante el cual se suspendió el término de prescripción. A partir del 3 de julio de 2019 se reanuda el segundo término de prescripción. La demanda fue radicada el día 28 de marzo de 2022, habiendo transcurrido un término de 3 años 6 meses y 27 días desde la fecha en que se hizo exigible la obligación el día 14 de marzo de 2018.

Lo anterior se puede ilustrar en la siguiente tabla: 1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “7_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 5” 3 Ver en SAMAI documento denominado “13_CONTESTACION_07CONTESTACIONDDAMIN(.pdf) NroActua 9” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 5 (…) Se concluye de lo expuesto que el demandante reclamó su derecho ante mi representada por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva.

En conclusión: Sí se configuró el fenómeno prescriptivo respecto el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante.” El Departamento de Sucre4: Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor”.

También, aduce que se configura la excepción de cobro de lo no debido, puesto que, “la secretaria de educación departamental. Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias.” 2.2.2.

Alegatos. En Auto del 3 de noviembre de 20225 se le dio traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la que se pronunció la parte demandante y el FOMAG. - El Agente del Ministerio Público y el Departamento de Sucre: Guardaron silencio. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de septiembre de 20236, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “TERCERO: DECLARESE la prosperidad de la excepción de prescripción del derecho reclamado, en consecuencia se niega el restablecimiento del derecho, en el siguiente proceso: 4 Ver en SAMAI documento denominado “14_CONTESTACION_08CONTDDADPTOSUCREP(.pdf) NroActua 10” 5 Ver en SAMAI documento denominado “30_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREVIASSINTERMINARPROCESO(.doc) NroActua 14” 6 Ver en SAMAI documento denominado “19_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 6 Nº Radicado N° Demandante: C.C. N° 1 70001.33.33.005.2022.00117.00 MARTA EUGENIA BARRAGAN MORENO 64.920.967 (…) Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez;

“(…) Verificado que los términos consagrados en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el día 12 de marzo de 2018, y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 25 de abril de 2018, es fácil deducir que hubo una tardanza de 43 días. Prescripción: No obstante, debe tenerse en cuenta que la prescripción del derecho se configura al cabo de 3 años desde la fecha de su exigibilidad (art. 151 del CPL), so pena de que se declare la ocurrencia de dicho fenómeno; así las cosas, con la petición de reconocimiento de sanción moratoria presentada el día 28 de junio de 2018, se interrumpió la prescripción del derecho, por una sola vez, por un término de 3 años, la demandante tenía hasta el 28 de junio de 2021, para presentar la demanda, sin embargo, la presentó el 28 de marzo de 2022; es decir, cuando habían transcurrido más de los tres años, so pena de que operara la prescripción, por lo tanto, está llamada a prosperar dicha excepción.” 4.

EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó, Recurso de Apelación7, en el que manifestó: “Con todo respeto del a-quo, en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. El despacho establece que: “se deben contar los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa, es preciso resaltar que la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A., por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió. 7 Ver en SAMAI documento denominado “21_RECEPCIONRECURSOAPELACION_19RECAPELSENTENCIADT(.pdf) NroActua 21” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 7 PRIMERO. Ahora bien, en el presente asunto, sino prospera, una decisión de esta colegiatura en el anterior asunto, obsérvese Honorables Consejeros, que puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto.

(…) Lo mismo acontece con la situación de la SANCIÓN POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Es que lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la SANCIÓN POR MORA, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto NO EXISTE PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.

Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la SANCIÓN POR MORA, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCIÓN POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho.

Aunque el desarrollo jurisprudencial, ha sido exclusiva en este tema, sobre la declaratoria del reconocimiento de relaciones laborales que provienen de la existencia de contratos de prestación de servicios, sobre el argumento de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es preciso indicar, que esta es una excelente oportunidad para que el desarrollo jurisprudencial que en torno al tema se ha expedido, pueda aplicarse al presente caso particular y concreto, dado la constitutivo del derecho que requiere declararse en el presente asunto para efectos de realizar el respectivo reconocimiento.

(…) En este orden de ideas, si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho.

Distinto sería que dentro del contenido de las disposiciones de los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estuviera consagrada la prestación, pues es literal que de las acciones prescriben a los 3 años, de los derechos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 8 consagrados en los mismos, pero ni las cesantías ni la sanción por mora se encuentran cobijados dentro de las previsiones de los Decretos nacionales que pretenden ser aplicados para mi representado.

Es que no puede utilizarse de dos interpretaciones la más restrictiva para el trabajador, pues estaríamos frente a una abierta contradicción del principio pro- operario, pues si pretende aplicarse una aplicación restrictiva, por lo menos Honorables Consejeros, se deben utilizar disposiciones normativas que le sean aplicables, y de serlo que se refieran a la prestación, pues como ha quedado evidenciado, la norma que pretende aplicarse, no contempla el derecho que pretende hacer prescribir el a-quo.

Esta interpretación no es amañada al requerimiento del docente que represento, sino que se encuentra acorde con lo expresado por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 19 de abril de 2012, teniendo como Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, dentro del expediente con Radicación No. 25000-23-25-000-2005-03330-01(0943-08), que además tiene suficiente razón, pues siendo una medida restrictiva, debe aplicarse con toda rigurosidad normativa y en el Decreto Nacional 1848 de 1969, no se encuentra el derecho a la percepción de la SANCIÓN POR MORA para que pueda ser utilizado como fundamento de la prescripción de un derecho”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 13 de marzo de 20248 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 14 de marzo de esta misma anualidad9. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia, corresponde a la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por la señora Marta Eugenia Barragán Moreno se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. 8 Ver en SAMAI documento denominado “3AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 3”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte comunicación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 5 5”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 9 Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 10 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198910 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201811, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio12.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199514 y 1071 de 200615, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 12 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad. No. 70- 001-33-33-003-2016-00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 14 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 15 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 11 122.

Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200616 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes17, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa18, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200519 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200620 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Artículo 150 de la Constitución Política. 18 Artículo 189 ibídem. 19 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 12 reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 24 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 13 ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201626, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 14 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Frente a lo cual el H. Consejo de Estado explicó que: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”27.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida28. - Caso Concreto: Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que la parte demandante mediante Derecho de Petición del 28 de noviembre de 2017, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de cesantías parciales, para reparación de vivienda como se desprende del contenido de la Resolución No. 0121 del 26 de enero de 201829. 27 H.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: Jesús Hernán Guevara, Demandado: universidad del cauca. 28 Ob.

Cita 23. 29 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Págs. 26 a 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 15 También, que a través de la Resolución No. 0121 del 26 de enero de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente Marta Eugenia Barragán Moreno la suma de $30.607.008 por concepto de cesantías parciales” 30: Así mismo, que el 25 de abril de 2018 fue puesto a su disposición, la suma de $30.607.008 reconocida al demandante por concepto de Cesantías Parciales, según certificado expedido por la entidad BBVA31: 30 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Págs. 26 a 28 31 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 16 Finalmente, se probó que mediante petición presentada, a través de apoderado, con fecha de recibido 26 de junio de 2018, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre32, el reconocimiento de la sanción moratoria derivado del pago tardío de sus cesantías parciales, así: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0121 del 26 de enero de 2018 se extrae que la señora Marta Eugenia Barragán Moreno solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 28 de noviembre de 2017, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -29 de noviembre de 2017- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 20 de diciembre de 2017. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 26 de enero de 2018, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Así las cosas, los 70 días que establece la regla jurisprudencial para el pago de las cesantías parciales transcurrieron entre el 29 de noviembre de 2017 y 12 de marzo de 2018, por lo que, a partir del 13 de marzo de 2018 empezó a causarse la sanción 32 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Págs. 18 a 25.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 17 moratoria hasta el 24 de abril de 2018, esto es, el día anterior a la fecha de la consignación del dinero reconocido por las cesantías definitivas, lo cual, ocurrió el 25 de abril de 2018 según lo manifestado en los hechos de la demanda y lo advertido en certificado expedido por la entidad BBVA.

En razón de lo anterior y según lo decantado por la jurisprudencia administrativa transcrita en precedencia, el demandante desde el día siguiente a la exigibilidad de la sanción moratoria tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar el derecho derivado por la no cancelación oportuna de sus cesantías, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Término que en el presente asunto corrió entre el 14 de marzo de 2018 y 24 de enero de 2021, siendo reclamado la sanción moratoria en sede administrativa el 26 de junio de 2018, razón por la cual, el término de prescripción se interrumpió hasta el 26 de junio de 2021, oportunidad en la que no se presentó la demanda, dado que su fecha de radicación data del 31 de marzo de 2022, por lo que se configuró el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria como lo consideró en el juez de instancia. Por todo lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. 6.3.

Condena en Costas. Sin costas en esta instancia En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-005-2022-00117-01 Demandante: Marta Eugenia Barragán Moreno. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Departamento de Sucre. 18 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA