1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA DESPACHO No. 011 MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 76001-23-33-000-2020-01558-00 Demandante MARÍA ISAURA OVIEDO CARDONA mafe.ruiz@asleyes.com notificaciones@asleyes.co Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_jaristizabal@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL Sentencia de Primera Instancia No. 047 Tema Pensión por aporte de docente oficial / Ley 71 de 1988.
OBJETO DE LA DECISIÓN 1. Se dicta sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en el que se discute el derecho a la pensión de vejez por aportes, prevista en la Ley 71 de 1998. Se accede porque la demandante ingresó como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
I.
ANTECEDENTES Hechos relevantes La Sala resumirá los hechos que fundamentan la demanda así: 2. La demandante se desempeña como docente oficial al servicio del Municipio de Pradera – Valle del Cauca, ha laborado como empleada de los sectores privado y público por más de veinte (20) años, realizando los aportes respectivos, el día 20 de septiembre de 2014 cumplió 55 años. 3.
Laboró en el sector privado desde el 15 de mayo de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000. 4. Se vinculó como docente oficial a través de órdenes de prestación de servicios - O.P.S. desde el día 05 de febrero de 2001 hasta el día 19 de diciembre de 2003. 2 5. Después se vinculó como docente oficial en provisionalidad del 30 de diciembre de 2003 al 21 de agosto de 2005. 6.
Fue nombrada como docente en propiedad desde el día 22 de agosto de 2005 hasta la actualidad. 7. La demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque cumple los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 8. Mediante Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020 se niega el reconocimiento de la pensión. Pretensiones 9.
Solicitó declarar la nulidad de la Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020. 10. Como restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes a partir del 22 de noviembre de 2015, equivalente al 75% de los salarios recibidos en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, el retroactivo de las mesadas dejadas de percibir, intereses moratorios, se condena en costas y que se cumpla el fallo en virtud del artículo 189 y siguientes del CPACA.
Normas violadas y concepto de la violación Constitución Política, Articulo 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. Ley 812 de 2003, Artículo 81. Ley 100 de 1993, Artículo 279 Ley 91 de 1989, Artículo 15. Ley 71 de 1988, Artículo 7. Ley 6 de 1945, Articulo 17. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Decreto 2277 de 2003. 11.
Expone que a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen anterior, es decir la Ley 71 de 1988, situación que le es aplicable a la actora por cuanto se vinculó a la docencia antes del 26 de junio de 2003. 12. De tal manera, que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas que, en el presente asunto, son aplicables a la demandante pues se encontraba vinculada a la docencia por medio de O.P.S entre los años 2001 a 2003.
La contestación de la demanda 3 NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG1 13. Se opuso a las pretensiones de la demanda dado que el régimen aplicable a la actora por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dado que se vinculó como docente en propiedad posteriormente al año 2003.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y genérica. TRÁMITE PROCESAL 14. Mediante auto No. 110 del 17 de agosto de 2021 se admitió la demanda contra el Ministerio de Educación- Fomag. 15. La entidad demandada, dentro del término de traslado contestó la demanda – seguidamente por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas, y quedó constancia que la parte actora guardó silencio. 16.
En auto del 20 de febrero de 20232 se anuncia sentencia anticipada, se fija el litigio y da traslado para alegar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 17. Ministerio Público solicita negar las pretensiones de la demanda por configurarse el fenómeno de la inepta demanda prevista en el numeral 5 del artículo 100 C.G.P, en concordancia con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA dado que la actora no agotó el recurso de apelación contra el acto administrativo atacado3. 18.
La demandante se ratificó en los hechos y pretensiones de la demanda4. En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, indica que el formato de notificación de la resolución demandada contempla el agotamiento del recurso de apelación, no obstante, al revisar el contenido de la resolución se aprecia que solo precedía recurso de reposición contra ella. 19.
La Nación – Ministerio de Educación Fomag, guardó silencio5. II. CONSIDERACIONES PRELACIÓN DE FALLO 20. En la actualidad, el Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho; sin embargo, es importante precisar que la mencionada 1 Índice 12 de SAMAI 2 Índice 19 de SAMAI 3 Índice 23 de SAMAI 4 Índice 31 de SAMAI 5 Índice 25 de SAMAI 4 disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 21.
En concordancia con lo anterior, el Despacho del Magistrado Ponente trazó un plan de trabajo consistente en clasificar los procesos por temática, a fin de fallar todos los procesos de un mismo tema, lo cual permite darle celeridad y eficiencia a la labor de administrar justicia. COMPETENCIA 22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión Oral, como establecen los artículos 125, 152 numeral 2, 156 numeral 3 y 157 del CPACA, es competente para conocer del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento propuso la señora María Isaura Oviedo Cardona Montenegro Collazos en contra de la Nación – FOMAG. 23.
En lo que respecta a la cuantía es competente este Tribunal para tramitar la primera instancia porque la pretensión se estimó en $ 67.864.623, valor que excedía 50 SMLMV de 2020 ($43.890.150), cuantía contemplada por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.
PROBLEMA JURÍDICO 24. En los términos de la fijación del litigio6, se deben resolver el siguiente interrogante: ¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003? TESIS DE LA SALA 25.
La Sala de Decisión accederá a las pretensiones de la demanda, atendiendo que la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la aplicación de la Ley 71 de 1988, al vincularse como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE Premisas legales 6 Auto No. 53 del 20 de febrero de 2023- Fijó el litigió en lo siguiente;
“¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, cumplió 57 años, acumuló 20 años de servicios públicos y privados, y cuenta con aportes al ISS, cajas de previsión social y el FOMAG? 2.
¿Para acceder al derecho debe cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 3. ¿Cuál es la tasa de remplazo, ingreso base de liquidación y factores salariales aplicables? 4. ¿Es procedente el goce de la pensión por aportes sin retiro definitivo del servicio? 5. ¿El Ministerio de Educacion – FOMAG debe hacer el cobro de bonos, aportes y/o cuotas partes? 6.
¿Por el tiempo que se prestó servicios a través de OPS procede el cobro a la AFP o entidad de previsión social, si se hicieron; pero si no se hicieron procede el descuento al trabajador?” 5 26. Respecto del régimen prestacional de los docentes, la Ley 812 de 20037 dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…” 27.
El artículo 81 fue reglamentado, por el Decreto 3752 de 20038, que señaló: “Artículo 3. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente…”. 28.
El Acto Legislativo 1 de 2005, acerca del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º: "Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 29. Se desprende de lo previsto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 y la Ley 812 de 2003, que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal. 30.
De tal forma que si la vinculación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- su régimen pensional es las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y demás normas concordantes, pero si es posterior, el régimen 7 Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario” 8 Decreto 3752 de 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 6 a aplicar es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. 31.
Postura similar expone la doctrina al señalar que los decretos 2143 y 3752 de 2003 son aplicables exclusivamente a los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 20039 32. La norma que regulaba las pensiones de los empleados públicos del orden nacional antes de la Ley 91 de 1989, era la Ley 33 de 1985. A su vez, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1993 en el artículo 279, excluyó a los docentes.
De manera que, los docentes en materia pensional quedaron exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales, es el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, el regido por las Leyes 33 y 62 de 1985. 33. En ese sentido el debate y alcance sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, no extiende sus efectos al régimen pensional de los docentes, toda vez que a este grupo de servidores no se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 ibidem. 34.
De ahí que el régimen ordinario en la materia, para los docentes, es el regulado en la Ley 33 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 35.
El parágrafo 2º exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación llevaran 15 años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirían con el régimen sobre edad de jubilación anterior. Y el inciso 2, ibidem, señaló: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” 36.
Según lo anterior, tal normatividad es aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción expresamente de la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. 37. Por tal suerte, al regular la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, se derogó la 9 SEPÚLVEDA QUINTERO, Álvaro, Pensiones del sector público: La transición continúa. Editorial librería jurídica Sánchez, 3 edición, pág. 320-321, 2011. 7 Ley 6a de 1945.
ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL 38. En recientes fallos del Consejo de Estado donde se debatía un asunto de idénticas características al aquí analizado se tomaron consideraciones jurídicas totalmente diferentes, veamos: CONSEJO DE ESTADO: Posición jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional del personal docente conforme a la Ley 71 de 1988.
Sección Segunda - Subsección A Sección Segunda – Subsección B Lo verdaderamente relevante es concretar la fecha de vinculación del personal docente, esto es: determinar si se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de ser así, la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988, sin ninguna observación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
El docente oficial que quiera ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 debe acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, si no los cumple dicha norma (ley 71) no le resultaría aplicable. No es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer efectiva la prestación pensional por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992.
Por lo tanto, es compatible el sueldo con la pensión. El disfrute de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 es incompatible con el salario y por lo tanto, el goce de la pensión de jubilación debe limitarse al retiro del servicio, so pena de desconocer la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia. 39.
La anterior divergencia de tesis fue superada a partir de la sentencia de la Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001-23-33-000-2019- 00449-01 (3521-2022) se dijo: “Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso que, en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal”.
(subrayas fuera del texto). (…) “Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.
Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de 8 dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.
(….) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985”.
(subrayas fuera del texto original). 40. Así entonces, la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda (Subsección A y B) es la que ahora acoge el Tribunal, en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993. 41. Para esta Sala de Decisión, las tesis anteriores son congruentes con los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado15 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), en la que se fijaron las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y se hizo hincapié en la necesidad de definir el régimen aplicable a este grupo poblacional, siendo el elemento trascendental la fecha de vinculación, esto es antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 42.
Resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, 9 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 43. En lo referente a la compatibilidad que tienen los docentes de percibir pensión y salario prevé la Constitución Política del 199110 la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas. 44.
El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a: “Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. 45. La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en casos similares donde se discute la pensión de jubilación docente en los términos de la Ley 91 de 1989 ha reconocido que la misma se puede reconocer de forma concomitante con el salario, veamos: “En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes”11 46.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. 47. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1278 de 2002: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del 10 artículo 128 de la Constitución Política de 1991 señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…” 11 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Providencia del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777- 2022) Demandante: María del Pilar Meza Díaz 10 tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002[1], debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior12”. CASO CONCRETO 48. La señora María Isaura Oviedo Cardona pide al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, porque cumplió los 20 años de servicio entre el sector público y privado en el mes de noviembre de 2015 y 55 años el 20 de septiembre de 2014 con lo cual consolidó los requisitos para acceder al beneficio pensional de jubilación por aportes, además ser docente oficial vinculada antes del 2003. 49.
Pide la nulidad Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020 que negó el reconocimiento de la pensión. 50. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no le es aplicable la Ley 71 de 1988 en atención a la fecha de vinculación en el sector docente oficial, que ubica su situación pensional bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 51.
Para resolver el sub lite la Sala se acoge a la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda (Subsección A y B,)13 en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993 por razones explicadas, entre las que destacan: razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine. 52.
En la Resolución No. 1151 del 30 de octubre de 200314 se nombró en provisionalidad a la actora como docente en la Institución Educativa Rodrigo Lloreda Caicedo del Municipio de Candelaria. 53. Mediante Resolución No. 2095 del 16 de agosto de 200615 la actora fue inscrita en propiedad en el Escalafón Docente, en el grado 2. 54. Además, la señora María Isaura Oviedo Cardona demostró la vinculación mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Candelaria, para prestar sus servicios como docente16, obran en el plenario prueba de ello, mediante los siguientes contratos: 12 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado.
Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17) 13 Consejo de Estado- Sentencia de la Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001-23-33-000-2019- 00449-01 (3521-2022) 14 Folio 86 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 15 Folio 96 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 16 Folio 57 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 11 - Orden de Servicio No. 024 desde el 05 de febrero al 30 de abril de 2001, en el centro docente Jorge Isaac17 - Orden de Servicio No. 060 desde el 01 abril al 30 de junio de 2001, en el centro docente Jorge Isaac18 - Orden de Servicio No. 093 desde el 10 septiembre al 15 de diciembre de 2001, en el centro docente Jorge Isaac19 - Orden de Servicio No. 016 desde el 08 enero al 28 de febrero de 2002, en el centro docente Jorge Isaac20 - Orden de Servicio No. 059 desde el 01 marzo al 30 de junio de 2002, en el centro docente Jorge Isaac21 - Orden de Servicio No. 102 desde el 01 al 19 de julio de 2002, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo22 - Orden de Servicio No. 140 desde el 20 al 30 de septiembre de 2002, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo23 - Orden de Servicio No. 184 desde el 01 de octubre al 13 de diciembre de 2002, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo24 - Orden de Servicio No. 015 desde el 07 de enero al 30 de marzo de 2003, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo25 - Orden de Servicio No. 057 desde el 01 de abril al 30 de junio de 2003, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo26 - Orden de Servicio No. 102 desde el 01 al 18 de julio de 2003, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo27 - Orden de Servicio No. 143 desde el 25 de agosto al 30 de septiembre de 2003, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo28 - Orden de Servicio No. 184 desde el 01 de octubre al 19 de diciembre de 2003, en el centro docente Rodrigo Lloreda Caicedo29 55.
Obra Formato único para la expedición de certificados de Historia Laboral, el cual señala que desde 30 de diciembre de 2003 hasta la fecha de expedición del certificado (30 de julio de 2018) al estar en servicio activo docente, se le computaba como tiempo parcial de 14 años, 7 meses y 14 días30. 56. Como la demandante laboró un tiempo de servicio mediante contratos de servicios, la Sala debe de señalar que con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201631, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, concluyendo, que: 17 Folio 59 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 18 Folio 61 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 19 Folio 64 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 20 Folio 66 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 21 Folio 68 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 22 Folio 68 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 23 Folio 71 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 24 Folio 73 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 25 Folio 73 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 26 Folio 77 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 27 Folio 79 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 28 Folio 81 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 29 Folio 82 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 30 Folio 84 y 85 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 31 Radicado 230012333-000-2013-00260-01 (0088-2015).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 “La modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 57.
La anterior posición se hizo extensiva para los asuntos que versan sobre el reconocimiento de pensión de jubilación, señalando el Consejo de Estado mediante sentencia de 13 de febrero de 202032 que la inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en los siguientes escenarios: “(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»18 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” 58.
Postura que también es aplicable cuando el tiempo de servicio haya tenido origen en la suscripción de órdenes de prestación de servicios -OPS-, así lo señaló la alta corporación al indicar: “Le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, Radicación: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) 13 municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)”33 59.
La Sala concluye que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios OPS por los docentes tienen validez en el reconocimiento pensional. 60. La señora María Isaura Oviedo Cardona acreditó su primera vinculación como docente oficial mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios en el año 2001 al 2003 en diferentes periodos y posteriormente posesionada en provisionalidad el día 30 de diciembre de 200334 61.
Se demostró que la demandante estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales. 62. Entonces, el derecho pensional se establece por las disposiciones legales aplicables a los pensionados del sector público nacional anterior a la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por sumatoria de aportes. 63.
La Ley 71 de 1988 contempla que se es beneficiario de la pensión las mujeres que demuestren tener 55 años o más y 20 años de servicios cotizados en el sector público y privado. La actora nació el 20 de septiembre de 195935 por lo que para la fecha de solicitud de pensión36 contaba con 58 años. 64. Quedó acreditado según resolución demandada37 que la señora María Isaura Oviedo Cardona prestó los siguientes servicios: 65.
Para efectos de determinar el status pensional, la Sala debe precisar que, para la fecha en que la demandante solicitó reconcomiendo pensional tenía más de 55 años, y había cotizado al 31 de marzo de 2020 más de 20 años de servicio que exige la norma, al contar con 1246 semanas cotizadas según la resolución 33 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A – C.P: Gabriel Valbuena Hernández - Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) 34 Folio 84 y 85 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 35 Registro civil de nacimiento y cedula de ciudanía – folio 50 y 51 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI 36 30 de agosto de 2018 según acto demandado orante a folio 24 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI. 37 Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020 que niega el reconocimiento de la pensión-ibídem. 14 demandada. 66.
En tal sentido la sala trae a colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en providencia SL138-2024 del 31 de enero de 2024, la cual determinó que los valores de cotización se efectuarían por días calendario para establecer las semanas cotizadas y los porcentajes de aproximación de un número entero al estimar semanas cotizadas.
Dicha providencia expuso: (…) “En suma, para la facturación y pago de aportes los días cotizados son 30 en cada período, pero como la cotización cubre todos los días del período de trabajo cubierto por el salario o ingreso asegurado, durante el cual, además, el afiliado ha estado expuesto a los riesgos materia de la cobertura, se impone entender que todos los períodos -- semana, mes o año-- se contabilicen en días calendario para poder establecer el número de semanas cotizadas para de esa forma, hacer el cálculo pertinente al reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones, criterio jurisprudencial que será tenido en cuenta en adelante, recogiéndose así cualquiera otro anterior que lo contraríe”.
(…) “Por manera que, conforme a este nuevo criterio, para el caso, el causante al momento del fallecimiento dejó acreditadas 49.71 semanas de cotización según su calendario laboral, lo que da derecho a la parte actora a la prestación deprecada, dado que, en esta particular situación, sí procede la aproximación al número entero siguiente, es decir, a 50, por cuanto la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, en otras palabras, resulta superior a la mitad de la unidad inmediatamente anterior a la exigencia mínima legal (CSJ SL3722-2019)” 67.
En consecuencia se debe determinar en qué fecha la actora había cotizado los 20 años (1040 semanas) que trata la norma, dado que al cumplir los 55 años de edad no se había acreditado dicho periodo, pues al 20 de septiembre de 201438 había cotizado 970 semanas, las cuales se calculan de los 2869 días que cotizó a Colpensiones que equivalen a 410 semanas y los 3918 días que cotizó al F.N.P.S.M que equivalen a 560 semanas, periodo que se estima desde el 30 de diciembre de 2003, fecha en la que empezó a cotizar a la demandada y 20 de septiembre 2014 fecha en que cumplió 55 años. 68.
A su vez, es claro que la parte demandante es beneficiaria de un tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales, aplicándose por supuesto a excepcionalidad del artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002. 69. En ese entendido en lo que corresponde al pago del retroactivo pensional, esta Sala de Decisión se aparta de lo considerado por la Sección Segunda Subsección B, y si hay lugar a ello, ordenará reconocer y pagar de manera retroactiva la pensión por aportes, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio, al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial. 38 Fecha en que la actora cumplió 55 años de edad. 15 70.
En conclusión, no hay lugar a condicionar la demostración del retiro definitivo del servicio, al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN Y FACTORES SALARIALES 71. Sobre los factores salariales, conforme lo expuesto en el recuento jurisprudencial citado debe aplicarse la primera regla de unificación jurisprudencial definida por el Consejo de Estado –sentencia del 25/4/19–, esta es, que se tendrán en cuenta sólo aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes, conforme lo previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y señalado referente respecto a la liquidación de la pensión de jubilación docente por aportes39. 72.
En los términos de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado es claro que, a los docentes, como es el caso de la demandante que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le aplica el IBL conforme a las reglas de la Ley 71 de 1988, esto es el 75% del último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional40. 73.
El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en materia pensional que remite a las previsiones de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 «…establecen un método propio de cálculo del IBL en línea a que el monto de la pensión sea equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» que en el caso particular corresponde desde el 21 de enero de 2015 hasta el 21 de enero de 2016, siendo el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. 74.
En cuanto a los factores salariales, según lo expuesto por el Consejo de Estado41, estos corresponden “únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”42. 75. Según el formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora María Isaura Oviedo Cardona, los factores allí señalados son: 39 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A- Consejero ponente: William Hernández Gómez - sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) - radicación número: 25000 -23- 42-000- 2013-06853-01(4391-14) 40 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección A consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) - radicado: 25000- 23-42-000-2016- 01145-01 (2045-2018). 41 Ibídem. 42 “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 16 76. Sólo se tendrán en cuenta aquellos factores percibidos desde el 21 de enero de 2015 hasta el 21 de junio de 2016, que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que es exclusivamente la asignación básica. 77.
En el caso particular opera la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992, por lo que no es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer efectiva la prestación pensional, tal como ya lo ha considerado el Consejo de Estado en anteriores pronunciamientos.43 PRESCRIPCIÓN 78.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. El artículo en mención fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, dispuso lo siguiente: “Artículo 102.- Prescripción de acciones.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 79.
Como ya se dijo, la demandante adquirió su status pensional el 21 de enero de 2016 por lo que a partir de ahí la obligación se hizo exigible y realizó la petición dentro de los tres años siguientes, exactamente el 30 de agosto de 201844, por lo que no se encuentra afectadas las mesadas aquí reconocidas por el fenómeno de la prescripción. COBRO DE BONOS, APORTES Y/O CUOTAS PARTES 80.
El Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, establece cómo determinar la entidad a reconocer la pensión de jubilación por aportes y cómo debe proceder con las demás entidades previsoras que también deban contribuir en el pago de la pensión. 43 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) - radicado: 25000-23-42-000-2016- 01145- 01 (2045-2018). 44 30 de agosto de 2018 según acto demandado orante a folio 24 anexos de la demanda – índice 5 de SAMAI 17 “Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
(…) Artículo 11. Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación”. 81.
El pago de la pensión de jubilación por aportes será asumido por i) la última entidad de previsión a la que se hayan efectuado los aportes, si se cotizó mínimo seis (6) años, o ii) a la entidad de previsión a la que se le haya efectuado el mayor tiempo de aportes. En todo caso, las cuotas partes que corresponden a las demás entidades de previsión corresponderá al valor del tiempo aportado por el afiliado. 82.
Como quiera que el FOMAG fue la última entidad y a la que más se efectuaron aportes a nombre de la demandante, se le ordenará el reconocimiento de la pensión solicitada por lo que la respuesta al quinto interrogante de la fijación del litigio se prevé en el artículo 11 del decreto 2709 de 1994. 83. Referente al interrogante ¿si en el tiempo que se prestó servicios a través de OPS procede el cobro a la AFP o entidad de previsión social, si se hicieron; pero si no se hicieron procede el descuento al trabajador? 84.
Se evidencia que no obra en el plenario documento donde se estime que los periodos del año 2001 a 2003 donde la actora prestó sus servicios como docente a favor del municipio de candelaria por medio de OPS hubiese efectuado aportes a pensión. 85. Motivo por el cual la sala se acoge a lo determinado por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de junio de 202145 que resolvió en un caso similar frente a las cotizaciones de los periodos en que el docente prestó sus servicios bajo órdenes de prestación de servicio y consideró que en el evento en que el contratista no logre 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) 18 acreditar las cotizaciones realizadas en ese tiempo, deberá cancelar el porcentaje correspondiente y en ese sentido, facultó al FNPSM para realizar los recobros a los que hubiera lugar, ya sea ante fondos de previsión o de pensiones o el docente jubilado al momento de reconocerle la prestación. 86.
Por último, referente a la petición del Ministerio Público de negar pretensiones por configurarse inepta demanda dado que la actora no agotó el recurso de apelación contra el acto administrativo atacado. 87. La Sala desestima la solitud porque al revisar el contenido de la resolución demandada se puede apreciar que la misma determinó que contra ella solo precedía recurso de reposición. COSTAS 88.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que habrá lugar a imponer condena en costas a la parte vencida que, en este caso, es la demandada. 89.
Ya que la demanda se radicó en el año 2020 se aplicará el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto del 2016. 90. Teniendo en cuenta las particularidades de la instancia, se fijará las agencias en derecho a cargo de la demandada en un (1) salario mínimo mensual vigente. DECISIÓN 91. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora María Isaura Oviedo Cardona, identificada con la cédula de ciudadanía No.38.625.052 una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 y con efectos fiscales a partir del 21 de enero de 2016 – fecha del status pensional.
La pensión a reconocer será equivalente al 75 % de los factores percibidos desde el 21 de enero de 2015 hasta el 21 de enero de 2016, y que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que es únicamente: asignación básica. 19 No habrá lugar a condicionarlo a la demostración del retiro definitivo del servicio al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
TERCERO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que recobre y solicité a la entidad de previsión o fondo de pensión a la que hubiese estado afiliado la demandante en el tiempo en que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado.
En caso de no haberse cotizado, se faculta a la entidad para descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización para completar el monto de la contribución a su cargo.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente un (1) SMLMV.
SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia de conformidad al inciso final del artículo 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, se disponga el archivo del expediente. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 20