73001-33-33-752-2015-00174-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, primero (1º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-752-2015-00174-01 Interno: No. 2021-00764 Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Apelación de sentencia – inepta demanda OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia calendada el catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, decidió declarar probada de oficio la excepción previa de inepta demanda por no haberse demandado el acto administrativo que resolvió la solicitud de restablecimiento de desequilibrio económico.

ANTECEDENTES El señor DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER a través de apoderado judicial, instauró acción contractual contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES, demanda que en su oportunidad procesal fue objeto de reforma, que fuere admitida por el a quo mediante auto del 27 de enero de 20171. En concreto, se tiene que la parte actora solicita lo siguiente: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS2 “PRINCIPALES.

Primera: Que se declare que el contrato de interventoría No. 664 de 2014 ha sufrido un desequilibrio financiero que el contratista no está obligado a soportar. 1 Ver en los folios 93-95 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL 2, Tomo II.pdf en Teams. 2 Ver en folio 463-465, y 539 -543 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL, Tomo I.pdf en Teams.

Pág. 2 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Segunda: Que se declaren NULAS las siguientes cláusulas contractuales del Contrato de Interventoría No. 664 de 2014 por ser absolutamente abusivas y violatorias de los principios y normas de la ley de Contratación Estatal:

1. CLÁUSULA OCTAVA Parágrafo Tercero: Por contarse con un presupuesto único, en el evento de presentarse demoras en la ejecución de las obras objeto del presente contrato de interventoría, los costos en que incurra el interventor serán asumidos por él mismo. Igualmente, en el evento de prorrogarse el contrato de obra, automáticamente se prorrogará el contrato de interventoría, teniendo en cuenta que el contrato de interventoría es un contrato accesorio al contrato de obra.

2. CLÁUSULA OCTAVA Parágrafo Cuarto: EL INTERVENTOR autoriza con la suscripción del presente contrato, que en el evento de prórroga en la entrega de las obras materia de la presente interventoría, el pago del saldo del contrato se postergará en el mismo lapso de la prórroga sin necesidad de realizar contrato modificatorio.

3. CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA: RIESGOS DEL CONTRATO. En cuanto al capítulo del Riesgo de Mayor Permanencia en obra a cargo del Interventor, tipificado en los acápites correspondientes a los RIESGOS TÉCNICOS, y a los RIESGOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS. Tercera: A Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES a indemnizar y/o compensar los valores que resulten del proceso como restablecimiento del equilibrio financiero que aquí se pretende.

Cuarta: Que la condena impuesta sea actualizada conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional. Quinta: Que se condene en costas y gastos a la entidad demandada. SUBSIDIARIAS. Primera: Que se declare que el Contrato de Interventoría No. 664 de 2.014 ha sufrido un desequilibrio financiero que el Contratista no está obligado a soportar.

Segunda: Que se declaren INEFICACES DE PLENO DERECHO las siguientes cláusulas contractuales del Contrato de Interventoría No. 664 de 2.014:

Pág. 3 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia

3. CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA: RIESGOS DEL CONTRATO. En cuanto al capítulo del Riesgo de Mayor Permanencia en obra a cargo del Interventor, tipificado en los acápites correspondientes a los RIESGOS TÉCNICOS, y a los RIESGOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS Tercera: Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES a indemnizar y/o compensar los valores que resulten del proceso como restablecimiento del equilibrio financiero que aquí se pretende.

Cuarta: Que la condena impuesta sea actualizada conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional. Quinta: Que se condene en costas y gastos a la entidad demandada.”. I.II. HECHOS3 Como sustento fáctico, el demandante expone: 1. “EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES suscribió con el Ingeniero DARIO DE JESUS MONTOYA MIER después de cursar los (5) Cinco Concursos de Méritos correspondientes donde mi poderdante fue adjudicatario, el Contrato de Interventoría de Obras Públicas Número 664 de 2.014. 2.

Los valores acordados para el pago a cargo de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL se convinieron en atención al plazo de ejecución planificado para las obras objeto de la Interventoría contratada. 3. En consecuencia con el punto 2 anterior, y en desarrollo del principio de la planeación en la contratación Estatal, las partes acordaron que el valor de los contratos incluiría todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la interventoría hasta la entrega a satisfacción de las obras correspondientes, desde luego a ejecutar en el tiempo inicialmente planeado.

Por lo tanto, y en el orden de ideas citado en el párrafo anterior, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES no reconocería sumas diferentes a los valores expresados respectivos contratos ni aplicaría fórmula de reajuste alguna. 3 Ver en folio 545 -551 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL, Tomo I.pdf en Teams.

Pág. 4 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia 4. El Plazo inicialmente acordado para el Contrato de Interventoría No. 664/2014 fue hasta el 19 de diciembre de 2.014. 5. No obstante lo dispuesto en el punto 3 de esta solicitud, por causas absolutamente ajenas a la voluntad del Contratista Interventor, tal como se observa en los documentos anexos como prueba, el contrato de obra objeto de interventoría se extendió en su plazo de ejecución, con el beneplácito de la administración que consta en las prórrogas correspondientes. 6.

Como consecuencia de las prórrogas otorgadas por la administración al Contratista de Obra, el contrato del Interventor ha ido prorrogándose absurda y desproporcionadamente en el tiempo sin reconocimiento de valor alguno en favor del Interventor. 7. Se firmó una primera prórroga del contrato hasta el 30 de abril de 2.015 y luego otra hasta el 18 de agosto de 2.015. 8.

Con posterioridad al 18 de agosto de 2.015 el Interventor continuó prestando sus servicios de interventoría sin remuneración alguna a fin de culminar el proyecto encomendado, hasta el 18 de noviembre de 2.015, tal como se demuestra en los documentos anexos como prueba. 9. En consecuencia, a la fecha de presentación de esta demanda, el contrato 664 de 2.014 se encontraba actualmente en ejecución. 10.

La extensión de plazo en el contrato de obra, necesariamente generó la extensión del Plazo de la Interventoría y por ende el estimativo de recursos tenido en cuenta por el Contratista Interventor para la presentación de la propuesta se vio totalmente desajustado por la mencionada extensión de plazo, que como se dijo, resulta absolutamente ajena a su voluntad. 11.

La extensión del plazo del Contrato de Interventoría, a la luz de los principios de la Contratación Estatal, como el del Equilibrio Financiero del Contrato, necesariamente genera una mayor permanencia del Interventor y consecuentemente un daño patrimonial antijurídico que el Contratista Interventor no está obligado a soportar. 12.

El 30 de Abril de 2.014 el Interventor en ejercicio de su carga de la Buena Fe contractual, (en uno de los cinco (5) contratos que son objeto de adjudicación a mi Poderdante, descritos en el numeral primero de los hechos de la Demanda, pero que no forman parte de esta por cuestión de Jurisdicción), presenta a consideración del Ministerio de Defensa Nacional una solicitud de reconocimiento del equilibrio financiero del Contrato de Interventoría No. 1345 de 2.013 cuyo objeto fue la interventoría a la construcción del comando, sección transporte, alojamiento de tropa y obras de infraestructura en Larandia Caquetá. 13.

La administración actuando de manera omisiva, no contesta la solicitud, hasta que el 19 de febrero de 2.015 responde al Interventor dentro de las actuaciones correspondientes al contrato 1345 de 2.013 que no reconocerá los mayores Pág. 5 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia costos solicitados por el contratista interventor, originados en la mayor permanencia. 14.

Sustenta el Ministerio su negativa en el clausulado contractual que aquí se demanda, el cual como se ha venido diciendo, además de abusivo es violatorio de los principios y las normas de la Contratación Estatal. 15. Por consiguiente y en atención a que los cinco (5) contratos adjudicados suscritos con mi Poderdante tienen identidad de cláusulas, en cuanto a la imposibilidad de reclamar un desequilibrio desde antes del inicio de la ejecución del contrato y sin saber si en efecto se causa y por cuanto se causa, el silencio inicial de la administración y su tardía respuesta, quedó claro al contratista Interventor que la negativa al reconocimiento del desequilibrio solicitado se aplicaría por igual a todos los Cinco (5) contratos suscritos que contienen el mismo clausulado. 16.

En consecuencia, la mayor permanencia del Contratista en el Contrato de Interventoría No. 664/2014 se resume como se presenta en el Cuadro Anexo No. 01. 17. El Interventor siempre estuvo prestando adecuada atención a la correcta ejecución de los proyectos objeto de Interventoría. 18. A pesar de las solicitudes del interventor la Entidad no ha accedido al restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos, tal como lo mandan los Art 2, 4, 5 y 27 de la ley 80 de 1.993. 19.

El contratista acudió a la Conciliación Pre Judicial como manda la ley a fin de agotar el requisito de procedibilidad. 20. El requisito de procedibilidad se agotó ante el procurador tal como consta en la certificación que se anexa como prueba, que acredita que la audiencia fue fallida. 21. En consecuencia, el Contratista acude a la jurisdicción para solucionar las diferencias suscitadas durante la ejecución de los contratos mencionados.”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 En lo que tiene que ver con el término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada – LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - JEFATURA DE INGENIEROS MILITARES, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas elevadas por la parte actora, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Me permito sustentar mi oposición a las pretensiones del actor en razón que basa su demanda, con un argumento administrativo conocido como del hecho del príncipe, olvidando que se presentaron prórrogas con excusas que no se le puede atribuir al 4 Ver en los folios 509 -519 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL, Tomo I.pdf en Teams.

Pág. 6 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Estado pero sí a la falta de responsabilidad del contratista como lo es que se le perdieron unos tubos, o porque al que le compraron los ascensores y se demoraba en la entrega.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollan con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rige la función administrativa (…). Ahora, si bien es cierto que no existe una partida específica para estimar los imprevistos si lo es el hecho de que, desde la celebración del contrato, se estima e incluye en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que pueda enfrentar el contratista, quien sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura,” para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios.

( ) El contratista se ha alejado de los principios contractuales como lo es el de la responsabilidad, pues no previó los diseños adecuadamente, hizo cambios que retrasaron la entrega de los ascensores y no cuidó sus elementos y materiales de trabajo. SOLICITUD Solicito de la manera muy respetuosa posible, sean desestimadas las pretensiones de la demanda por no existir prueba que relacione el hecho generador del daño con el servicio prestado por la demandada, no existiendo la controversia contractual deprecada, respecto de los hechos narrados en la demanda.

Además es notorio que el demandante conoció los resultados negativos de la visita de inspección que desembocó en la terminación del contrato, por lo tanto, los actos administrativos que se derivaron están revestidos de plena legalidad. Existe en el plenario prueba aportada por la demandante respecto de los informes de ejecución del contrato de prestación de servicios, en los cuales es cierto que no se evidencia observación alguna respecto de las graves falencias que luego si se hicieron notar en la revista de inspección, de abril de 2012, lo cual es el sustento fáctico de las decisiones tomadas en contra de la hoy demandante.”.

Pág. 7 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Finalmente, dio contestación a la reforma de la demanda de forma extemporánea, esto, según constancia secretarial obrante a folio 1515. III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué mediante sentencia proferida el 14 de abril de 20206, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Condenase en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, tásense tomando como agencias en derecho la suma de $4.514.438, que serán tenidas en cuenta por secretaría al momento de liquidar las costas.

TERCERO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones del caso.”. Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “Para el Despacho se configuró la excepción previa de inepta demanda por no demandar el acto que resolvió solicitud de restablecimiento de desequilibrio económico.

Además de ello, si se estudiara el fondo del asunto, se observa que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es improcedente por cuanto no se efectuó en la oportunidad debida, es decir que se hizo de forma extemporánea. 3.2.1 Sobre la excepción de inepta demanda Esta excepción se encuentra soportada para en el caso sub judice en la omisión de demandar el acto administrativo que negó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a favor del demandante, luego de haber sido solicitado por la parte afectada con el supuesto desequilibrio.

( ) … descendiendo al caso puesto a consideración del despacho, se aprecia a folios 214 del expediente que el demandante Sr. Darío Montoya Mier en su calidad de contratista interventor según contrato No. 664 de 2014, elevó varias solicitudes de reconocimiento y ampliación del valor económico de dicho contrato por costos adicionales en el desarrollo del contrato y en virtud de la prórroga efectuada al mismo. 5 Ver en los folios 113 – 135 y 151 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL 2, Tomo II.pdf en Teams. 6 Ver en los folios 49-57 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL 2, Tomo II.pdf en Teams.

Pág. 8 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Es así que a folio 222 y 223 el contratante y demandado en este proceso, negó la ampliación del valor del contrato por costos adicionales, documento que fue allegado como prueba por parte de la parte actora.

En gracia de discusión si se admitiera examinar el fondo de las pretensiones de la demanda, las mismas se negarían obedeciendo a el criterio de oportunidad según el cual el contratista debe realizar las reclamaciones por desequilibrio económico en caso de presentarse contratos adicionales o prórrogas al contrato principal, en ese momento so pena de actuar en contra de la buena fe contractual.

( ) Al analizar la demanda y las pruebas en su conjunto, se tienen como probados los siguientes hechos: Entre las partes se celebró el contrato de interventoría número 664 de 2014 cuyo texto se puede observar a folios 9 y siguientes del expediente, cuyo plazo de ejecución era hasta el 19 de diciembre de 2014. Conforme con el contrato modificatorio número 1 celebrado el 1 de diciembre de 2014, 24 y s.s., se observa que la demandada Nación - Ministerio de Defensa elevó pliego de cargos por incumplimiento de contrato contra quien fungía como contratista en el contrato de obra objeto de supervisión para lo cual se contrató con el demandante, por considerar que la obra no se iba a entregar en el plazo convenido.

Del mismo contrato modificatorio se puede observar que el interventor avaló y consideró factible la prórroga, el cual fue otorgado hasta el día 30 de abril de 2015. Del texto contenido en el contrato modificatorio no se observaron objeciones, reclamos o solicitudes por algún concepto que abarcarán un posible desequilibrio económico de contrato.

Mediante contrato modificatorio número dos celebrado el 29 de abril de 2015, fol. 28 y s.s.; se realizó una nueva prórroga al contrato objeto de supervisión, de donde también se observa aval por parte del interventor, sin embargo, en dicho texto se consignó por parte del contratista interventor y de forma manuscrita, que era su intención de dejar constancia que las prórrogas le originan costos de índole administrativo por mayor permanencia, los cuales se reservaría el derecho de reclamar posteriormente.

Según acta de liquidación visible a folio 456, el contratado número 664 de 2014 se liquidó el día 29 de abril de 2015, y en donde se consignó que las partes se encontraban a paz y salvo con ocasión del cumplimiento total y de las obligaciones asumidas por la ejecución del contrato de interventoría número 664 de 2014, pero seguidamente se indica que el interventor se reserva el derecho a reclamar ante la entidad por los mayores costos de personal administrativo y financiero en que haya podido incurrir durante la ejecución del contrato derivado de la mayor permanencia en el mismo por causas ajenas a su voluntad.

Pág. 9 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Como puede observarse claramente en la primera prórroga del contrato de interventoría el demandante no presentó objeción reclamación o petición alguna, pues es valga decir que esta petición la efectuó un mes después. Respecto a la segunda prórroga si bien expresó algún tipo de inconformidad, es preciso ubicar que aquí no se efectuó una solicitud el sentido estricto parece indicó que el mismo sería posteriormente, de igual forma no se expresó o indicaron razones claras y específicas, sino que se efectuó de manera general y abstracta.

Por otra parte, en bien el acta de liquidación no es objeto de debate, del mismo se puede extraer que el demandante al momento de finalizar el vínculo contractual, tampoco expresó de manera clara y precisa una solicitud para restablecer el equilibrio económico del contrato, más allá de eso, se indicó en dicha acta que se encontraban a paz y salvo por todo concepto, existiendo incluso un acto administrativo emanada del contratante donde le negada el pago y reajuste del contrato en los términos solicitados por este.

( )”. IV. LA APELACIÓN7 Oportunamente, el extremo actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia calendada el 14 de abril de 2020, con el objeto de que se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, y mediante la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda, para lo cual expuso: “Considera equívocamente el juzgador que la reforma de la Demanda modificó el “Petitum”, original puesto que en aquella ya no se solicitó la Nulidad de ciertas Cláusulas del Contrato sino la Ineficacia de las mismas, lo cual no es correcto, puesto que al observar las pretensiones en la reforma se observa que se demandó principalmente la Nulidad y subsidiariamente la Ineficacia de las cláusulas frente a lo cual estaremos al pronunciamiento del AD-QUEM.

( ) En primer lugar existe error en la interpretación que la demanda hace el A-QUO, pues como se expuso en líneas anteriores, la Reforma de la misma solicita la Nulidad de la cláusulas contractuales y en subsidio la declaración de su ineficacia. Ahora bien, se equivoca también el A-QUO al considerar la necesidad de mi Poderdante de haber Demandado la NULIDAD de los denotados "Actos Administrativos", a su errado juicio "definitivos", mediante los cuales se negaron las solicitudes del Contratista por las siguientes elementales razones: En primer lugar, puesto que, observando los documentos contractuales se aprecia claramente y en primer lugar, que allí no había “Actos Administrativos Definitivos” que demandar distintos a el Acta de Liquidación, la cual, siendo en efecto un Acto Administrativo en sentido estricto, es el que verdaderamente “Cierra”, según la misma jurisprudencia citada por el A-QUO, la oportunidad para que el Contratista 7 Ver en los folios 69-75 del EXPEDIENTE JUZGADO, CUADERNO PRINCIPAL 2, Tomo II.pdf en Teams.

Pág. 10 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia siga haciendo reclamaciones verbales o escritas a la Administración. Por tanto, en caso de que el acta de Liquidación no hubiera sido suscrita con salvedades, como en efecto lo fue, entonces sí, aceptaríamos la posición del A-QUO en torno a la supuesta INEPTA DEMANDA puesto que solo en ese evento era necesario demandar la NULIDAD del Acta de Liquidación o del Acto, si dicha operación hubiese sido Unilateral.

No obstante, la realidad fue otra. En efecto, las Partes suscribieron el Acta de Liquidación del Contrato de común acuerdo, donde en atención a lo dispuesto por el inciso final del Art. 11 de la ley 1150 de 2007, quedaron expresas salvedades que por razones obvias no formaron parte del paz y salvo que recíprocamente se dieron las Partes en todos los aspectos diferentes a los contenidos en aquellos pronunciamientos del Contratista.

Por esa precisa razón no resulta necesario demandar el Acto o Acta de liquidación del Contrato, como tampoco las conversaciones y comunicaciones cruzadas anteriores sostenidas entre las partes. Visto lo anterior, resulta apenas obvio que las salvedades expuestas le permiten al Contratista demandar el reconocimiento de las prestaciones plasmadas como inconformidades, sin necesidad de demandar el contenido del Acta de Liquidación, sobre el cual, en lo no salvado, aquel se encuentra de acuerdo.

Ahora bien, tal como lo expone igualmente la jurisprudencia citada por el A-QUO, fue precisamente porque el Demandante en aquel proceso NO demandó el Acto Administrativo correspondiente a la liquidación del contrato, que el Consejo de Estado le impidió venir contra su propia conducta, puesto que una vez liquidado el contrato, como había sido en aquel caso, sin salvedades, no se puede venir en contra de aquel documento en el que la liquidación pura y simple conste, puesto que el Acto de Liquidación si es un Acto definitivo y de cierre.

En el caso que nos ocupa, se repite, el Contrato fue liquidado, pero con las salvedades expresas objeto de la demanda que hoy se analiza. Por lo tanto, resulta equivocada la hermenéutica del A-QUO al sentenciar este proceso con base en argumentos jurisprudenciales de otro proceso, cuyos supuestos de hecho no se compadecen con los aquí ocurridos.

( ) En el caso de Autos, si bien es cierto, obran en el expediente tanto las peticiones del Contratista cuanto las cartas de respuesta de la Administración, estos documentos no dejan de ser Actos o Actuaciones Contractuales surtidas durante la vigencia, las cuales no tienen la virtud de dejar sin efectos lo dispuesto por las partes en el Acta de Liquidación como pretende el A-QUO.

En estas comunicaciones se refleja claramente la posición de la Entidad y del contratista sobre las reclamaciones presentadas, pero de ninguna manera pueden ser consideradas como Actos de Cierre, tal como se sustentará adelante, pues el efecto final frente a las reclamaciones del Contratista se refleja es en el contenido del Acta de Liquidación, adjunto a la cual, como se dijo, quedaron nuevas pretensiones de restablecimiento del equilibrio Financiero Contrato por parte del Contratista, que habiendo sido propuestas oportunamente y ratificadas en el Acta, resultaría cuando menos injusto desconocer hoy.

Pág. 11 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia El Consejo de Estado ha sido claro, a pesar de ser mal interpretado por el A- QUO, en el sentido de que los que deben demandarse son los actos de cierre, y no las simple manifestaciones de las partes sobre determinados aspectos contractuales presentadas durante la ejecución del respectivo contrato.

( ) Resulta de relevante importancia para resolver la apelación propuesta en este proceso, el hecho de que el propio Consejo de Estado consideró que las Resoluciones por medio de las cuales se rechazaron las reclamaciones del demandante, no eran actos administrativos de cierre, como tampoco lo pueden ser en este proceso que nos ocupa las simples comunicaciones a las que el A-QUO pretender dar aquel carácter.

(…). Por otra parte, nuevamente se equivoca el A-QUO cuando considera que, si en gracia de discusión se aceptara que no hay lugar a demandar las comunicaciones contractuales cursadas por la Entidad en las que fija su posición durante la ejecución del contrato sobre el Desequilibrio deprecado, tampoco resultarían prósperas las Reclamaciones en tal sentido, puesto que aquellas no fueron ni oportunas ni expresas por parte del Contratista.

Sobre este particular resulta de bulto en la documentación aceptada como prueba, que el Contratista sí manifestó su inconformidad oportunamente con la conducta abusiva de la Entidad de exigirle más tiempo y más trabajo sin remuneración, la cual fue plasmada de su puño y letra en la última parte del Modificatorio No. 2 del Contrato de Interventoría, donde claramente manifestó que reclamaría por los costos administrativos (profesionales y aquellos correspondientes a los de elaboración de informes, transporte etc) derivados precisamente de la Mayor Permanencia en el Contrato de Interventoría sin reconocimiento de la Administración. En el mismo sentido y aún con mayor claridad se encuentran tales salvedades en el Acta de liquidación del Contrato, la cual, como hemos dicho sí es el acto de cierre.

En consecuencia, en este otro aspecto también se equivoca el A-QUO cuando pretende desconocer a ultranza las constancias especificas dejadas oportunamente por el Contratista em el cuerpo mismo de la modificación correspondiente, exigiendo formalidades, textos y procedimiento rituales proscritos por la ley. Nótese cómo el Numeral 15 del Art 25 de la Ley 80 de 1993, prescribe para las autoridades em materia contractual, incluido los jueces, cualquier tipo de formalidad o exigencia ritual no establecida en las leyes especiales.

Por lo tanto, exigir más formalidades que las utilizadas por mi poderdante DARIO DE JESUS MONTOYA MIER tanto en la modificación No. 2, cuando en el acta de liquidación suscrita con salvedades, es violación clara de la Ley de contratación Estatal, en especial del principio de economía tipificado en el art. 25 Num. 15 de la ley 80 de 1993.

Ahora, si bien la jurisprudencia ha sido estricta al considerar que no son de recibo manifestaciones “generales” como aquella que dice: “me reservo el derecho de reclamar sobrecostos del contrato”, también ha sido clara en reconocer que no se trata de una relación minuciosa y detallada del desequilibrio discriminando los capítulos y los valores de futura reclamación, donde se despliegue el tradicional culto a la “forma”, puesto que, entre otras, generalmente el contratista en este momento contractual no tiene claridad al detalle de los itemes a reclamar y mucho menos du desglose y cuantificación. Pág. 12 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Simplemente se exige que, como en el caso de Autos, se especifique en donde está el daño patrimonial que cree haber sufrido el Contratista, con el fin de que la presentación de su demanda, en virtud de la Buena Fe, sea consecuente con las salvedades dejadas en el Acta de liquidación como prueba de su inconformidad.

( ) Exigir mayor diligencia contractual se antoja como una marcada posición de impedir a ultranza el acceso a la justicia que legítimamente reclama el Contratista, amén de entrabar la reclamación, como se dijo, con un sartal de exigencias rituales que no se compadecen con la realidad contractual realmente desequilibrada por el abuso de la Administración. ( )”.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante proveído fechado el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto; posteriormente, en providencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo, derecho del cual hizo uso el extremo pasivo de la presente litis8.

Así las cosas, el proceso ingreso el 20 de abril de 2022 al Despacho para sentencia, luego, y al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) contrato sujeto al derecho administrativo en el que está involucrada una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles 8 Doc 012 ALEGATOS MINISTERIO DE DEFENSA del EXPEDIENTE TRIBUNAL en Teams.

Pág. 13 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20189, el estudio en esta segunda instancia, y por lo tanto, el marco de competencia de este Tribunal, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por la entidad demandada en contra de la sentencia de primer grado. 6.2.

Problema jurídico a resolver. El problema jurídico se concreta en determinar si la decisión adoptada por el a quo en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, y como lo arguye la parte accionante en su recurso de alzada, procede la nulidad o ineficacia de las cláusulas acusadas del contrato de interventoría 664 del 2014 y en consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente y posteriormente, efectuará en análisis correspondiente a la normativa aplicable al sub examine y el caso en concreto. 6.2.1. Hechos probados De los medios de convicción aportados al expediente en forma oportuna y con el lleno de los requisitos legales, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos de carácter relevante: ● Que el 07 de julio de 2014, entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS en calidad de contratante, y CABAR CONSTRUCCIONES S.A.S. en condición de contratista, se suscribió el contrato No. 662 de 2014, cuyo objeto consistía en: “REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- ESM- IBAGUÉ, UBICADO EN LA SEXTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN LA CIUDAD DE IBAGUÉ- TOLIMA”.

Por valor de $7.421.157.860, con plazo de ejecución al 19 de noviembre de 2014, contados a partir del previo perfeccionamiento y legalización del contrato. (Fls. 69 al 91, Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Pág. 14 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia ● Que el 14 de julio de 2014, entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS en calidad de contratante, y el señor DARIO DE JESUS MONTOYA MIER en condición de contratista, se suscribió el contrato No. 664 de 2014, cuyo objeto consistía en: “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL, JURÍDICA Y CONTABLE AL CONTRATO DE OBRA RESULTANTE DEL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA No. 239 JEING 2014, CUYO OBJETO ES REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- ESM- IBAGUÉ, UBICADO EN LA SEXTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN LA CIUDAD DE IBAGUÉ-TOLIMA, de conformidad con el pliego de condiciones, sus adendas, y la oferta presentada, documentos que forman parte integral del presente contrato de consultoría.”.

Por valor de $328.315.960.00, con plazo de ejecución al 19 de noviembre de 2014, contados a partir del previo perfeccionamiento y legalización del contrato. (Fls. 21 al 50, Tomo I, Cuad. Ppal. del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 11 de diciembre de 2014 se suscribió contrato modificatorio No. 1 al contrato de obra No. 662 de 2014, en el cual se modificó el plazo de ejecución del contrato de obra hasta el día 30 de abril de 2015.

(Fls. 93 al 97, Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 11 de diciembre de 2014 se suscribió contrato modificatorio No. 1 al contrato de interventoría No. 664 de 2014, en el cual se concedió prórroga al contratista en el contrato de obra objeto de supervisión, donde se aprecia que el interventor consideró factible dicha prórroga, y en consecuencia, se modificó el plazo de ejecución del contrato de interventoría hasta el día 30 de abril de 2015.

(Fls. 51 al 57, Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 29 de abril de 2015 se suscribió contrato modificatorio No. 2 al contrato de obra No. 662 de 2014, en el cual se modificó el plazo de ejecución del contrato de obra hasta el día 18 de agosto del 2015. (Fls. 99 al 105, Tomo I, Cuad. Ppal. del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 29 de abril de 2015 se suscribió contrato modificatorio No. 2 al contrato de interventoría No. 664 de 2014, en el cual se modificó el plazo de ejecución del contrato de interventoría hasta el día 18 de agosto del 2015, en razón a la prórroga solicitada por el contratista de obra y avalada por interventoría, así mismo se observa anotación del interventor donde señala: “En la fecha, 29-abril-2015, procedemos a firmar la presente prórroga dejando expresa constancia de que tal como lo hemos venido informando a la entidad, esta y la anterior prórroga originan extra costos de índole administrativo (profesionales, elaboración de informes, transportes, etc.) por mayor permanencia, los cuales nos reservamos el derecho de reclamar posteriormente”.

(Fls. 59 a 65, Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 02 de mayo de 2016 se suscribió Acta de liquidación N° 12581 del contrato de interventoría N° 664 de 2014, donde las partes recíprocamente Pág. 15 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia declararon estar a paz y salvo por todo concepto, sin embargo se señala que: “La interventoría manifiesta que se reserva el derecho a reclamar ante la entidad por los mayores costos de personal, administrativos y financieros en que haya podido incurrir durante la ejecución del contrato, derivados de la mayor permanencia en el mismo por causas ajenas a su voluntad”.

(Fls. 227 a 241 Tomo II, Cuad. Ppal. 2 del Exp Juzgado en Teams). ● Que el 9 de enero de 2015, el contratista - Darío De Jesús Montoya Mier, radicó bajo el número DMM.JEING-664/2014.161, y ante la Jefatura de Ingenieros – Dirección Administrativa de Ingenieros, solicitud de ampliación de valor del contrato de interventoría tendiente a lograr el reconocimiento de los costos adicionales, esto, en consideración a la prórroga aceptada del contrato de obra No. 662 de 2014 hasta el 30 de abril de 2014.

Y anexo de la valoración de la propuesta económica. (Fls. 431- 433, y 435 Tomo I, Cuad. Ppal. del Exp Juzgado en Teams). ● Que con oficio adiados el 22 de enero y 10 febrero de 2015, el señor Darío De Jesús Montoya Mier, en calidad de contratista presentó complementación de la comunicación de ampliación radicada bajo el número DMM.JEING- 664/2014.161.

(Fls. 437 y 439 Tomo I, Cuad. Ppal. del Exp Juzgado en Teams). ● Que mediante oficio No. 20157300175621: MDN-CGFM-COEJEC-CEJEM- AUDITORIA-17-1 del 27 de febrero de 2015, el Director de Apoyo Administrativo JEING, dio respuesta al señor contratista Darío De Jesús Montoya Mier con respecto a las observaciones de obra y mayor permanencia de obra para el contrato No. 662/2014, cuyo objeto es la construcción de la Clínica de Ibagué, y en concreto con relación a la ampliación del valor del contrato estableció: “En respuesta a sus comunicaciones No. DMM-JEING-664/2014.177, No. DMM-JEING-664/2014 y No DMM-JEING- 664/2014,167, con relación al contrato de interventoría del asunto, el cual tiene por objeto la interventoría Técnica, Administrativa, Financiera, Ambiental, Jurídica y Contable al contrato de obra 662/14 construcción del establecimiento de Sanidad Militar ESE- Ibagué, ubicado en la Sexta Brigada del Ejército Nacional, en los cuales solicita ampliación del valor del contrato, por reconocimiento de costos adicionales.

Respecto a lo anterior, la Jefatura de Ingenieros se permite informar que luego de realizar un análisis, se determinó que no hay lugar a reconocimiento de acuerdo a las conclusiones del documento adjunto.” (Fls. 447-449 Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). ● Que el documento adjunto al que hace referencia el oficio anterior, fue expedido por la Jefatura de Ingenieros – Ejército Nacional – Fuerzas Militares de Colombia el 16 de febrero de 2015, indicando lo siguiente: “Con relación al oficio No. 20157300062533, de fecha 03 de febrero de 2015, y recibido por esta asesoría el 10 de febrero de 2015, debidamente firmado por la Teniente Coronel MARTHA ROCIO DAVID BASTIDAS, dirigido al señor Teniente Coronel LUIS ARMANDO HERNANDEZ MONTOYA, Director Administrativo de Ingenieros, por medio del cual se solicita el respectivo concepto económico en cuanto a la solicitud Pág. 16 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia de adición realizada por el interventor, me permito emitir concepto previo análisis de los siguientes aspectos.

(…) Por lo anterior, esta asesoría considera que no debe reconocerse costos adicionales, debido a la mayor permanencia en la obra, toda vez que el contrato principal contempla el cumplimiento del objeto contractual en los términos pactados, así como los riesgos asumidos por el interventor en cuanto al Riesgo de permanencia en el lugar de la obra asumido en el interventor y el Riesgo Económico y Financiero del interventor de asumir los costos por la mayor permanencia en la obra.

(Fls. 111 al 175, 181 al 383, 563 al 765 Tomo I, Cuad. ppal del Exp Juzgado en Teams). 6.2.2. De la excepción de inepta demanda. Con la demanda presentada en este proceso, el señor Darío De Jesús Montoya Mier busca la declaración del desequilibrio económico; así como, la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la cláusula octava y vigésima segunda del contrato de interventoría No. 664 del 2014, cuyo objeto no fue otro que “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL, JURÍDICA Y CONTABLE AL CONTRATO DE OBRA RESULTANTE DEL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA No. 239 JEING 2014, CUYO OBJETO ES REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR- ESM- IBAGUÉ, UBICADO EN LA SEXTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN LA CIUDAD DE IBAGUÉ-TOLIMA, de conformidad con el pliego de condiciones, sus adendas, y la oferta presentada, documentos que forman parte integral del presente contrato de consultoría.”; y las condenas e indemnizaciones a compensar los valores que resulten del proceso como restablecimiento del equilibrio financiero.

Sea lo primero precisar la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que pueden formularse en ejercicio del derecho de defensa, esto es, las previas y las de mérito, siendo denominadas las primeras también como dilatorias o de forma, que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda.

Por su parte las segundas son llamadas también de fondo o perentorias, y buscan atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante. La finalidad de las excepciones previas es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que Pág. 17 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia.

Por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo consiste en controvertir la existencia y el alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. En este punto, se ha de establecer que, una vez se adelantó el trámite procesal pertinente, el juzgado de instancia declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no haber demandado el acto administrativo que negó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a favor del demandante, luego de haber sido solicitado ante la entidad demandada.

Inconforme con la decisión anterior, el extremo activo arguye que, no es cierto la interpretación efectuada por el a quo, respecto de la reforma de la demanda, y a hilo aclara que, dentro del ésta se solicitó como pretensión principal la nulidad de las cláusulas contractuales y, subsidiariamente la declaratoria de su ineficacia; que se equivoca cuando considera la necesidad de demandar la nulidad de los actos administrativos que denegaron la solicitud del contratista por considerarlos definitivos, dado que el caso de autos no existía acto definitivo a demandar distinto al acta de liquidación, ya que en sentido estricto es el que cierra verdaderamente y la que determina la oportunidad para que el contratista siga haciendo reclamaciones verbales o escritas a la administración, luego, considerar que se podría aceptar la inepta demanda solo en el evento de que fuera necesario demandante la nulidad del acto administrativo de liquidación, cuando hubiere sido unilateral, pero que, en el sub- lite se dio acta de liquidación del contrato de común acuerdo, donde quedaron expresa salvedades que por obvias razones no formaron parte del paz y salvo que recíprocamente se dieron las partes.

En orden lo anterior, concluye que, en el caso en concreto no es necesario demandar el acto o acta de liquidación del contrato, ni mucho menos las conversaciones como comunicaciones cruzadas sostenidas entre las partes que no pueden ser consideraras como actos de cierre. Luego, así las cosas, este Tribunal considera que preliminarmente se ha se establecer si en efecto la decisión conforme a la cual el a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no haber demandado el acto administrativo que negó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a favor del demandante, luego de haber sido solicitado por el extremo procesal activo ante la entidad demandada, se encuentra justada a derecho.

Sobre el particular, preliminarmente se ha de establecer que el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 10 de marzo de 202310, abordó como problema jurídico, 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, 10 de marzo de 2023, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 25000-23-26-000-2008-00595-02 (47756), Pág. 18 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia lo correspondiente a si es procedente el reconocimiento judicial del incumplimiento y desequilibrio económico, que había sido denegado por el contratante durante la ejecución del contrato, pese a que el contratista no atacó la legalidad de la decisión denegatoria y de su confirmación en la demanda de la controversias contractuales, señalando dentro de sus consideraciones lo siguiente: “En línea con la Sección Primera11, la Sala12 ha considerado que, con independencia de la forma o denominación que adopte, el acto administrativo es la expresión unilateral de voluntad de la administración, en sentido funcional, que produce efectos jurídicos, en aplicación de la Ley.

A diferencia de las decisiones unilaterales que se producen en ejercicio de la autonomía negocial en el derecho privado, con los actos administrativos contractuales se surte una expresión del Derecho13 —que define el órgano competente, los presupuestos de hecho y el procedimiento— con el subsiguiente poder de vincular con carácter ejecutorio y ejecutivo, a una persona diferente a su autor.

En razón a lo anterior, se presume la validez del acto administrativo, y quien pretenda su expulsión del ordenamiento y la reparación del daño por él causado, protestando su ilegalidad, debe previamente abatir la Presunción de legalidad que lo cobija14, indicando la norma cuya vulneración alega, así como el concepto de la violación, con razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes15.

Con fundamento en esos cargos, es definido el problema jurídico, el ámbito de decisión del juzgador y el ámbito de la defensa del demandado; defensa que no puede ser honrada, si no es formulada la pretensión de nulidad, a través de la acción adecuada, expresando con precisión las disposiciones violadas y el concepto de la violación16.

La anulación de actos administrativos que no han sido demandados implicaría, consecuentemente, la violación del debido proceso de la demandada. 5.4.1. Pues bien, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa17, con el principio de equilibrio económico o de preservación de la ecuación financiera del contrato “se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a su terminación cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato”18.

Este principio obedece así al interés público, pues la Administración y su demandante: CINCO S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), Acción de controversias contractuales. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencias del 2 de junio de 2011, rad. núm. 66001-23-31-000 2005-00519-01; del 31 de marzo de 2005, rad. núm. 11001-0324-000-1999-02477-01; y del 26 de agosto de 2004, rad. núm. 2000.0057-01. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 6 de julio de 2020, exp. 49166; y del 28 de febrero de 2020, exp. 46852, entre otras. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 de 2000.

Reiterada en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 42827. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto de mayo de 2020, exp. 56562; y sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 46172. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-197 de 1999., CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. núm. 2013-00374- 00;

Sección Tercera, Subsección C, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 59678; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 42827. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 1º marzo de, 2006, exp. 15471; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 42827. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 21642. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 201.2 e, xp. 20615.

Pág. 19 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia actividad - que se busca garantizar - están al servicio de los intereses generales, de acuerdo con los artículos 2 y 209 de la Constitución19. De esta forma, al atender al interés pública y buscar la continua prestación del servicio, el principio de equilibrio económico es una clara manifestación de la función administrativa. 5.4.2.

De tiempo atrás, la Sección Tercera ha explicado que el principio de equilibrio financiero ha estado presenta de forma constante en el ordenamiento patrio. En un principio, el artículo 11 de la Ley 4 de 1964, preveía el pacto imperativo de revisiones periódicas en contratos de obra pública, así como de los estudios y diseños de tales obras20.

Luego, el Decreto 150 de 197621, así como en el Decreto de 222 de 198322 abrogaron la obligación de pactar tal revisión, estableciendo la facultad de pactar las revisiones periódicas que, en todo caso, siguió considerándose un elemento de la naturaleza de los contratos de obra pública23. El actual Estatuto General de Contratación de la Administración pública, a su vez, estableció que, con el propósito de garantizar los fines de la contratación, los contratistas tienen el derecho recibir el valor intrínseco de la remuneración pactada y solicitar, en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación económica del contrato en situaciones imputables, o no, a los contratistas24. 19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promoverla prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional mantener la integridad territorial asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. [ ] Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. 20 LEY 4 DE 1964.

"Artículo 20. Los contratos serán de tres clases, a saber. a) Para construcción, mejoras, adiciones o conservación, por un precio alzado o a precios unitarios; b) Para los mismos fines, mediante el sistema de administración de le gad; c) Para la ejecución de estudios, planos, proyectos, localización de obras, dirección técnica o ejercicio de la interventoría, mediante un honorario fijo o vinculado al costo del estudio o de la obra respectiva.

Artículo 11: En los contratos a que se refiere el literal a) del artículo 20, se pactarán revisiones periódicas del precio alzado o de los precios unitarios, en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos. [ ]”. 21Artículo 74. En los contratos celebrados a precio alzado o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Donde ello fuere posible, los ajustes se efectuarán mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática. Los reajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes". 22 Artículo 86.

En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos. Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática. Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato". 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1986, rad. núm. CE—SEC3 - EXP1 986-09-04—N1677. 24 LEY 80 DE 1993.

“Articulo 5. De “los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: lo. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Pág. 20 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia 5.4.3.

Adicionalmente, la Ley 80 de 1993 sometió las actuaciones contractuales a los procedimientos generales de las actuaciones administrativas, limitando el recurso administrativo únicamente a la reposición25; y determinó la competencia de las entidades y de los funcionarios de estas, para su reconocimiento, como parte de las actuaciones inherentes a la actividad contractual: 5.5.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, la Sala observa que durante el desarrollo del Contrato BM-13 de 200583 suscrito entre Cicon S.A. y el IDU, éste último se pronunció sobre los cuestionamientos y observaciones planteados por la contratista. (…) 5.6. Pues bien, mediante el oficio IDU-1 14199 DTM-400 del 5 de marzo de 200889, el IDU, invocando competencias legales, a través de su Dirección Técnica de Malla Vial, dio respuesta a la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato BM-153 de 2005, a la que Cicon S.A., como contratista, tenía el derecho legal.

Con base en consideraciones fácticas de carácter técnico, a los supuestos de restablecimiento económico del contrato definidos en la Ley 80 de 1993 y a las estipulaciones del contrato, el IDU decidió unilateralmente que el restablecimiento solicitado no era procedente, porque no se habían incumplimientos contractuales de su parte, ni circunstancias que había determinado el legislador y, particularmente, que no era procedente la aplicación del hecho del príncipe, no se habían presentado hechos imprevisibles e irresistibles que afectaran el equilibrio ni, tampoco, se había probado el detrimento económico del contratista.

Este oficio se basó así en motivos previamente definidos en la ley y el negocio jurídico en cuestión. Con base en lo anterior, el IDU expidió una decisión unilateral con efectos jurídicos, en cuanto definió unas circunstancias jurídicas particulares y concretas, consistentes en la negación del derecho del contratista a que se restableciera el equilibro del Contrato BM-153 de 2005 del que era parte.

En ello, la sociedad ahora demandante, al recurrir1o, percibió el oficio IDU-114199 DTM-400 del 5 de marzo de 2008 como un acto administrativo. La decisión adoptada por medio del oficio IDU-1141990'TM-400 del 5 de marzo de 2008 y confirmada con el oficio IDU-005819-5TCC6500 constituye, en consecuencia, un acto administrativo26, por ser una (i)declaración unilateral, (ii) expedida en ejercicio de la función administrativa, (iii) con fundamento en motivos definidos en la ley, (iv) que produjo efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate. 25 LEY 80 DE 1993.

“Artículo 77: De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición ' del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. [ ]". 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 dejulio de 2020, radicación número: 25000-23-36-000-2012-00194-01(49166);

Sección Primera, sentencias deJ:•2 de junio de 2011, exp. 66001-23- 31-000-2005-00519-01; del 31 de marzo de 2005, Exp. 11001-0324-0O0-999-02477-0l. Pág. 21 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia 5.8. Así las cosas —conforme a la jurisprudencia de la Corporación27— Cicon S.A. debió impugnar la legalidad del acto administrativo adoptado oficio IDU-114199 DTM-400 del 5 de marzo de 2008 y el oficio IDU-005819-STCC6500 (o el acto ficto que se habría configurado con el silencio del IDU), para lo cual estaba vigente aún la acción pertinente; y, cómo así no lo hizo, no es viable reclamar el desequilibrio económico y el incumplimiento del Contrato BM-153 de 2005, con base en los mismos hechos, en sede judicial, en razón a la presunción de legalidad y a la fuerza ejecutoria del citado pronunciamiento del IDU, cuya legalidad, si bien fue impugnada en la vía gubernativa, no lo fue en la judicial por parte de Cicon S.A. 5.9.

La Sala considera qué lo anterior no da pie a que se emita un fallo inhibitorio, sino a la desestimación de las pretensiones28. Así lo consideró esta Subsección, en sentencia del 26 de noviembre de 2015, con la cual, además de resolver una controversia entre las mismas partes del presente caso, analizar una problemática similar y revisar el contenido de los mismos actos administrativos que se han estudiado de manera precedente, se fundamentó en las consideraciones expuestas en la sentencia del 12 de agosto de 2014.

Veamos: “6.6. Con otras palabras, si la sociedad actora presentó una petición o reclamación para el reconocimiento del desequilibrio económico o financiero de la ecuación del contrato y esta fue negada por la entidad pública demandada mediante acto administrativo que se encuentra en firme y lo ampara la presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la sociedad demandante y contratista, pues no la cuestionó judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de un acto administrativo que existe, se presumen legal y está produciendo a plenitud sus efectos29. 6.7.

En síntesis, si lo que la sociedad actora pretendía era que se declarara el desequilibrio económico o financiero de la ecuación del contrato, debió impugnar la legalidad del acto por el cual la entidad pública demandada le negó esa petición o reclamación, y como así no lo hizo no puede venir ahora a hacerla, pues lo impide la existencia y la presunción de legalidad del acto administrativo que negó ese pedimento30. 6.8.

Ahora, aun qué en el presente asunto lo pertinente era impugnar la legalidad del acto administrativo por el cual la entidad pública demandada negó la petición o reclamación de desequilibrio económico o financiero de la ecuación del contrato, no se puede afirmar que se imponga un fallo inhibitorio pues lo procedente en tal evento es decidir de fondo negando pretensiones, habida cuenta de que existe un acto administrativo que: ya denegó la petición elevada en ese sentido por la demandante, que está produciendo todos sus efectos, que se presume legal que está incuestionado”102-103.

(Énfasis fuera del texto original). (…)” 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias 12 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-2000-00631-02(28237) y de 26 de noviembre de 2015, radicación número: 25000- 23-26-000-2008-00596-01(52968). 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias 12 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-2000-00331-02(28237) y de 26 de noviembre de 2015, radicación número: 25000- 23-26-000-2008-00596-01(52968). 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Ternera, Subsección C, sentencia de 12 de agosto de 2014, expediente 28237. 30 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de agosto de 2014, expediente 28237.

Pág. 22 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia Bajo esta perspectiva, descendiendo al caso en concreto, y una vez analizados los medios probatorios arrimados a la presente diligencia, se puede establecer que, durante el desarrollo del contrato No. 664 de 2014, suscrito entre el señor DARIO DE JESUS MONTOYA MIER en condición de contratista y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL- JEFATURA DE INGENIEROS en calidad de contratante, este último se pronunció sobre los cuestionamientos y observaciones planteados por el contratista en la presente causa judicial.

Dentro de los cuestionamientos planteados por el contratista – Darío de Jesús Montoya Mier, se observa que, el 9 de enero de 2015, este radicó bajo el número DMM.JEING-664/2014.161, y ante la Jefatura de Ingenieros – Dirección Administrativa de Ingenieros, solicitud de ampliación de valor del contrato de interventoría tendiente a lograr el reconocimiento de los costos adicionales, esto, en consideración a la prórroga aceptada del contrato de obra No. 662 de 2014 hasta el 30 de abril de 2014; y como hechos que consideró daban origen a lo solicitado indicó: - “En atención a lo dispuesto en el pliego de condiciones que rige el contrato el 16- junio-2014 se presentaron las ofertas del Concurso de Méritos No. 240 de 2014. - Los pliegos de condiciones en su numeral 2.29.

VIGENCIA Y EJECUCIÓN DEL CONTTRATO establecieron: “El término para la ejecución de la presente interventoría será a partir de la subscripción del Acta de Inicio hasta la entrega a satisfacción de la obra, lo cual tiene un plazo de ejecución hasta la entrega a satisfacción de la obra, lo cual tiene un plazo de ejecución hasta el día 19-Diciembre- 2014. - En consecuencia, con lo dispuesto anteriormente en cuanto al plazo de duración de los trabajos, la propuesta presentada por nuestra firma se hizo teniendo en cuenta una duración de seis (06) meses contados a partir del 19-junio-2014 como consta en e Numeral

4. PLAN DE TRABAJO. - Ahora bien, teniendo en cuenta que el ACTA DE INICIO se suscribo el 22-julio-2014 nuestra propuesta cumplirá los seis (06) meses inicialmente previsto el 21-enero- 2015, a partir de esta fecha, seguiremos prestando interrumpidamente nuestro servicio. - Sin perjuicio de lo anterior y de acuerdo con la decisión de la JEFATURA DE INGENIEROS, la Entidad le concedió al contratista de obra plazo hasta el 30-abril- 2015, a partir de esa fecha, seguiremos prestando ininterrumpidamente nuestro servicio. - Lo anterior significa que esta interventoría deberá permanecer un tiempo adicional correspondiente entre el 21-Enero-2015 y el 30-Abril-201(3 meses + 9 días), lo cual le acarreará costos no previstos.

Acompañamos la PROPUESTA ECONOMICA presentada en el concurso de Mérito No. 240 de 2014. La anterior solicitud fue objeto de complementación el 22 de enero y 10 de febrero de 2015, con la presentación de propuesta económica del contrato de interventoría para el periodo 22 de enero al 30 de abril de 2015, en un valor de $164.157.9000,oo Pág. 23 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia M/cte.; y peticionó que la entidad se sirviera definir la parte financiera del contrato de interventoría, dado a las dificultades que se les estaba presentando para responder con los compromisos en las diferentes entidades bancarias.

Ahora, se tiene que mediante oficio No. 20157300175621: MDN-CGFM-COEJEC- CEJEM-AUDITORIA-17-1 del 27 de febrero de 2015, el Director de Apoyo Administrativo JEING, dio respuesta al señor contratista Darío De Jesús Montoya Mier con respecto a las observaciones de obra y mayor permanencia en la obra para el contrato No. 662/2014, cuyo objeto es la construcción del centro clínico militar de Ibagué, y en concreto con relación a la ampliación del valor del contrato estableció, desestimando lo solicitado y denegando el reconocimiento de las propuesta económica presentada por el contratista, hoy demandante, así. “En respuesta a sus comunicaciones No. DMM-JEING-664/2014.177, No. DMM-JEING-664/2014 y No DMM- JEING-664/2014,167, con relación al contrato de interventoría del asunto, el cual tiene por objeto la interventoría Técnica, Administrativa, Financiera, Ambiental, Jurídica y Contable al contrato de obra 662/14 construcción del establecimiento de Sanidad Militar ESE- Ibagué, ubicado en la Sexta Brigada del Ejército Nacional, en los cuales solicita ampliación del valor del contrato, por reconocimiento de costos adicionales.

Respecto a lo anterior, la Jefatura de Ingenieros se permite informar que luego de realizar un análisis, se determinó que no hay lugar a reconocimiento de acuerdo a las conclusiones del documento adjunto.” En dicho documento adjunto, la administración consideró: “Con relación al oficio No. 20157300062533, de fecha 03 de febrero de 2015, y recibido por esta asesoría el 10 de febrero de 2015, debidamente firmado por la Teniente Coronel MARTHA ROCIO DAVID BASTIDAS, dirigido al señor Teniente Coronel LUIS ARMANDO HERNANDEZ MONTOYA, Director Administrativo de Ingenieros, por medio del cual se solicita el respectivo concepto económico en cuanto a la solicitud de adición realizada por el interventor, me permito emitir concepto previo análisis de los siguientes aspectos.

De igual forma, la interventoría dentro de la propuesta económica consideró un ítem denominado “Gastos contingentes” (imprevistos) por un valor de veintiocho millones trescientos veintiséis mil pesos ($28.326.000,oo) M/cte, los cuales deberá cubrir los imprevistos en que incurra el interventor.” De acuerdo a lo anterior, se tiene claro que, el señor Darío de Jesús Montoya Mier, en calidad de contratista interventor según contrato No. 664 de 2014 solicitó ante la administración contratante el reconocimiento y ampliación del valor económico por costos de más en que podía incurrir en el desarrollo del contrato y en virtud de la prórroga efectuada del mismo; solicitud que fue denegada según oficio No. Pág. 24 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia 20157300175621: MDN-CGFM-COEJEC-CEJEM-AUDITORIA-17-1 del 27 de febrero de 2015, y oficio adiado el 16 de febrero de 2015, expedidos por el Director de Apoyo Administrativo JEING y la Jefatura de Ingenieros de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, respectivamente.

Luego entonces, en estos los términos, y como quiera que el desequilibrio financiero que la parte actora alega en la presente causa, en concreto lo hace consistir en el mayor tiempo de permanencia en la obra por las prórrogas del contrato, y el mismo fue denegado por la entidad contratante, resulta claro que según las consideraciones abordas por el Honorable Consejo de Estado y citadas en parte anterior, el pronunciamiento de la administración constituye en consecuencia un acto administrativo, esto, por ser una declaración unilateral que fuere expedida en el ejercicio de la función administrativa, luego produjo efectos jurídicos por sí misma de manera directa sobre el asunto o situación jurídica que se ha traído a debate judicial.

En consecuencia, esta corporación concluye que el demandante - Darío de Jesús Montoya Mier debió demandar el acto administrativo contenido en el oficio adiado el 16 de febrero de 2015, conforme a los cuales la entidad contratante - Jefatura de Ingenieros – Ejército Nacional – Fuerzas Militares, denegó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato en su favor, luego de haber sido solicitada, pero como no lo hizo, no es viable reclamar el desequilibrio económico, en sede judicial por vía de la acción contractual, en razón a la presunción de legalidad y la fuerza de ejecutoria, pues, así lo ha consideró el órgano de cierre jurisdiccional en reciente pronunciamiento del 10 de marzo de 202331.

Bajo este derrotero, y al corroborarse que efectivamente se configura la excepción de inepta demanda por no haber demandado el acto administrativo que negó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a favor del demandante, luego de haber sido solicitado por el extremo procesal activo ante la entidad demandada, esta Corporación CONFIRMARÁ la decisión proferida el 14 de abril de 2020 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, 10 de marzo de 2023, M.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas, radicación: 25000-23-26-000-2008-00595-02 (47756), demandante: CINCO S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), Acción de controversias contractuales.

Pág. 25 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.

El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar si hubo o no mala fe o culpa de quien lo promovió o se opuso a él y resultó vencido.

En el sub-lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no intervino en esta instancia procesal. 8. Síntesis Ahora bien, al no prosperar los cargos formulados por la parte demandante en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de abril de 2020, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué; según los razonamientos expuestos por esta instancia. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, fechada del 14 de abril de 2020, en el proceso instaurado por el señor DARIO DE JESUS MONTOYA MIER contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA y conforme a la cual se declaró de oficio la excepción de inepta demanda, esto, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad Pág. 26 ACCIÓN CONTRACTUAL DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RAD: 2015-00174-01 INT: 2021-00764 Sentencia de Segunda Instancia con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 721d289290c489a326ff07ce899783bd897fe2152671bbefb52d4dafe560b6dc Documento generado en 05/02/2024 08:50:12 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica