73001-33-33-002-2022-00062-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticinco (25) enero de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por la parte demandante y las entidades accionadas contra la sentencia proferida el día 10 de mayo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo TOL2021EE43970 del 15 de diciembre de 2021 expedido por la primera entidad, así como el oficio TOL2021EE043060 de 2 de diciembre de 2021 del Departamento del Tolima, que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS 1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 2 se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3.

Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado (a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solicitó a esa entidad territorial el día 11 de marzo de 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4. Por medio de la Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020 fue reconocida la cesantía solicitada 5.

Esta cesantía fue pagada el día 04 de marzo de 2021, por intermedio de entidad bancaria. 6. Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 11 DE MARZO DE 2020, fecha a partir de la cual la Secretaría de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.

El término anterior venció el día 26 DE JUNIO DE 2020; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 04 DE MARZO DE 2021, transcurriendo 251 días de mora. 8. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER040591 DEL 29 DE OCTUBRE DE 2021, ésta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE43970 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2021 NOTIFICADO EL MISMO DIA Y AÑO expedido por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER041152 DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 2021, la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE43060 DEL 02 DE DICIEMBRE DE 2021 NOTIFICADO EL MISMO DIA Y AÑO, dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA En el término de ley, la entidad territorial se pronunció por conducto de apoderado judicial, argumentando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que, carecen de fundamentos de hecho y de derecho, por lo que solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, porque, no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno al demandante, toda vez que, los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con Docentes Nacionalizados, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. Agregó que, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Por otra parte, esgrimió que, el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989, serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de 1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 4 cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria programara pagos posteriores ” Como complemento de lo anterior, indicó que, el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que la Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020, por medio del cual se reconoció y ordeno el pago de unas cesantías parciales para reparación de vivienda del hoy demandante, se observa que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 11 de marzo de 2020, que la entidad territorial tenía hasta el 01 de abril de 2020 para expedir el acto administrativo en término, sin embargo, la Resolución fue expedida hasta 01 de junio de 2020, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Asegura, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal.

Indica, que en el caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020. Pues la totalidad del periodo de mora, a partir del 18 de junio del 2020, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir, DEPARTAMENTO DE LA TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

Por lo anterior, considera que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, debe ser DESVINCULADO del proceso por carecer de responsabilidad. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, dispuso: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los actos contenidos en los oficios TOL2021EE043970 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2021, y TOL2021EE043060 DEL 02 DE DICIEMBRE DE 2021, expedidos por el Departamento del Tolima según lo expuesto en la motivación de la decisión. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG al reconocimiento y pago en favor del docente EDGAR LIBARDO OSORIO ÁLVAREZ, identificado con C.C. No. 5.872.622, de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 02 de junio de 2020 y hasta el 03 de marzo de 2021, para un total de 238 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2020, distribuidos así: un 35% para el Departamento, esto es 83 días y 65%, 155 días para la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TERCERO. –NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - Sin condena en costas por las razones expuestas.

QUINTO. - Las demandadas DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Como sustento de su decisión, adujo: “Para el caso que nos ocupa, se tiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario en favor del demandante; según se observa en el mismo acto, ya que no se aportó el formato de solicitud, la solicitud de las cesantías se presentó el 11 de marzo de 2020, por lo que los 15 días para expedir el acto administrativo oportunamente fenecieron el 2 de abril de 2020, pero como se evidencia en la deprecada resolución, la misma solo fue proferida hasta el 01 de junio de 2020, motivo por el cual, el Despacho aplicará la regla jurisprudencial referente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Bajo este entendido, como los 15 días para la expedición del acto se cumplieron el 2 de abril de 2020, los 10 días de ejecutoria vencían el 20 de abril de 2020, y los 45 días para el pago se fenecieron el 2 de julio de 2020, por lo que la sanción moratoria se causó desde el 03 de julio de 2020 y hasta el 03 de marzo de 2021, es decir, hasta un día antes de que se pusiera a disposición del actor el dinero en su entidad bancaria, lo que Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 6 conlleva a determinar que en total, se causaron un total de 7 meses y 28 días de mora, es decir, 238 días de mora.

Frente al salario para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación citada líneas atrás, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, en este caso la del año 2020; para tal efecto y según se verifica en el certificado salarial visible a folio 32 del archivo digital 002, en donde se reporta que para entonces devengaba una asignación básica de $3.919.989.

Ahora bien, con el fin de establecer, cuál de las entidades demandadas es la responsable de la mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante, deberá el Despacho en primer lugar, aclarar el tema de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual en su artículo 57 estableció responsabilidades de tipo patrimonial por parte de los entes territoriales, refiriendo que por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente.

En este sentido, el artículo 336 de la referida norma estableció que la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955, empieza a regir a partir de su promulgación, esto es, el 25 de mayo de 2019, pues dicho artículo no se encuentra enlistado dentro del parágrafo primero de la trascrita norma, por tanto, se debe aplicar la regla general de la vigencia de la ley, esto es, que rige a partir de su promulgación. Superado lo anterior, es preciso referir que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 11 de marzo de 2020, el término de 15 días iniciales para la expedición del acto administrativo venció el 2 de abril de 2020, y su ejecutoria de 10 días precluyó el 20 de abril de 2020, desde allí se cuentan los 45 días para el pago que culminó el 04 de junio de 2020.

Ahora, la resolución de reconocimiento fue expedida el 01 de junio de 2020 y se notificó el 19 de agosto, dentro de éste lapso el Departamento superó el tiempo que disponía para proferir el acto y notificarlo, de ahí que la responsabilidad debe asumirla de manera proporcional y como no se tiene la certeza cuando fue enviada para su pago al Ministerio, entonces, el despacho dispone que dicha responsabilidad en ambas partes, en un 35% para el Departamento, esto es 83 días y 65%, 155 días para la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para realizar el pago de las cesantías.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indexación, el Despacho acoge lo expuesto por el Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de noviembre de 2017, en la cual estableció: En consecuencia, no hay lugar a indexar los valores que resulten a favor de la parte actora. Descendiendo de lo anterior, debe concluirse, que se ha desvirtuado la presunción de legalidad del oficio TOL2021EE043970 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2021, y TOL2021EE043060 DEL 02 DE DICIEMBRE DE 2021 que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria al docente EDGAR LIBARDO OSORIO ÁLVAREZ, conforme quedó consignado en esta providencia, a cargo del FOMAG.

Sin costas. RECURSOS DE APELACIÓN Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 7 NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG solicitó se REVOQUE la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, por el JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUE, y en consecuencia el pago de la sanción por mora sea pagada con cargo a la entidad que generó la mora por la tardanza en el trámite a su cargo que para el presente proceso no recae sobre mi representada como se sustentará acto seguido y en consecuencia se absuelva al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de todas y cada una de las condenas Como fundamento de lo anterior, y luego de realizar un recuento normativo frente al tema bajo estudio, indicó que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de éstos para el pago de indemnizaciones económicas.

La sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2021, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Agregó que, es indiscutible que a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables los presupuestos normativos enmarcados en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, en el sentido que sus cesantías deben ceñirse a lo dispuesto en esa normatividad y en caso de que no se respeten las disposiciones allí señaladas, el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos.

Lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2019, toda vez que, se introdujo la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en este sentido, sostiene que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Ahora, frente al caso concreto, arguye lo siguiente: - La parte actora solicitó el pago de las cesantías el 11 de marzo de 2020 - Fecha de pago de la cesantía el 4 de marzo de 2021 Ahora bien, de conformidad con los antecedentes administrativos se tiene que la solicitud de cesantía, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial, es así como se puede evidenciar lo siguiente: Fecha de Solicitud de Cesantías: 11 de marzo de 2020 Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 8 Fecha de expedición del Acto administrativo: 1 de junio de 2020 Fecha inicio de la mora: 27 de junio de 2020 Fecha en que la Fiduprevisora S.A recibió el acto administrativo: 5 de febrero de 2021 Fecha de pago de la Fiduprevisora: 4 de marzo de 2021 Por lo anterior, argumentó que, se está frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación-Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 1962 del 1 de junio de 2020 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, al indicar que el personal Docente goza de un régimen especial, que no dispone que por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así ha sido interpretado por el Tribunal Administrativo del Tolima Adujo, que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con Docentes Nacionalizados, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Por otra parte, esgrimió que, el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 9 Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989, serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de 1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria programara pagos posteriores ” Como complemento de lo anterior, indicó que, el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.

Por tal razón, solicitó se revoque la providencia recurrida, guardando consonancia con los argumentos aquí esbozados y en consecuencia se disponga a emitir fallo en cual no resulte afectado el departamento del Tolima. PARTE DEMANDANTE La parte demandante interpone recurso de apelación señalando que el salario devengado en el año 2020 fue de $4.244.314 y no el plasmado en la parte motiva: $3.919.989 Asegura, que el periodo moratorio corresponde a 251 días que transcurrieron entre el 26 de junio de 2020 al 3 de marzo de 2021, en tanto los 45 días que tenía el FOMAG para efectuar el pago contados a partir de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías parciales, vencieron el 26 de junio de 2020 y el mismo solo se efectuó hasta el 4 de marzo de 2021.

Indica, que no se comparte ni los cálculos realizados, ni los porcentajes en los que se imputa responsabilidad a las entidades demandadas por no tener certeza sobre la fecha en la que la solicitud de pago fu enviada al Ministerio, máxime si se tiene en cuenta que mediante auto del 15 de marzo de 2023, en el que declaró agotada la etapa probatoria precisó que con los documentos obrantes era suficiente para proferir fallo de fondo, aunado a que con el libelo demandatorio se allegó la trazabilidad de toda la actuación administrativa de la solicitud de las cesantías Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 10 Solicita, se tenga en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 26 de agosto de 2019 C.P. Dr William Hernández Gómez, en la cual indicó que si hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías cuando se ha generado un valor total, debiendo ajustarse desde que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia y a partir de allí se generan intereses TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 23 de agosto de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades accionadas y el demandante.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total en tanto ambos extremos procesales instauraron recurso de apelación. CUESTIÓN PREVIA La Corporación estima conveniente precisar que, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, en la que sentó jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el régimen de cesantías de los docentes oficiales; precisando lo siguiente: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG NO tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. Como sustento de su decisión, la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

Del mismo modo, adujo que, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. Así pues, para el caso de los docentes, el pago de las cesantías de los afiliados al Fomag, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

Finalmente, el Consejo de Estado anotó que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

Como se advierte, la cuestión que se discute en la aludida sentencia de unificación de nuestro Máximo Órgano de Cierre no guarda relación con el caso que es objeto de análisis de la corporación, en virtud a que en aquella, lo que se estudia es la procedencia de la sanción mora por el retardo de la consignación de las cesantías anuales de los docentes, que se debe efectuar el 15 de febrero de cada año, mientras que, en el sub judice, lo que se discute es la procedencia de la sanción mora que solicita el docente por el retardo en la consignación de sus cesantías parciales -remodelación vivienda-, es decir, por ser reconocidas y candeladas por fuera del término de los 70 días hábiles que prevé la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Bajo estas circunstancias, no se dará aplicación a la sentencia SUJ-032-CE- S2-2023 el 11 de octubre de 2023, por no tener relación con el caso que estudia en esta oportunidad la Corporación, sino que el análisis se efectuará, Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 12 de acuerdo a la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, como se pasa a desarrollar: PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si el FOMAG y el Departamento del Tolima son las entidades a las que les corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías parciales, o, si por el contrario, se debe verificar, si es a la fiduprevisora la que le corresponde asumir el pago con sus propios recursos, o en su defecto, la misma debe ser asumida por las entidades accionadas, siendo necesario establecer la proporción en la cual debe responder cada una de ellas.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 13 Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 14 cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 4 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 15 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.

En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 16 circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 11 de marzo de 2020 y que solo le fueron consignadas el 4 de marzo de 2021 Dentro del término de traslado, se pronunció el apoderado judicial del Departamento del Tolima, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que, los actos administrativos de cesantías docentes son expedidos por parte de la Secretaría de Educación y Cultura, en ejercicio de una función delegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso; razón por la cual no pueden ser responsables de mora alguna en su contra. 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 17 La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que en la Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020, por medio del cual se reconoció y ordeno el pago de unas cesantías parciales para reparación de vivienda del hoy demandante, se observa que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 11 de marzo de 2020, que la entidad territorial tenía hasta el 01 de abril de 2020 para expedir el acto administrativo en término, sin embargo, la Resolución fue expedida hasta 01 de junio de 2020, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Indicó, que en el caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020. Pues la totalidad del periodo de mora, a partir del 18 de junio del 2020, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir, DEPARTAMENTO DE LA TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

Mediante sentencia de 10 de mayo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al Departamento del Tolima y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG al reconocimiento y pago en favor del demandante de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 02 de junio de 2020 y hasta el 03 de marzo de 2021, para un total de 238 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2020, distribuidos así: un 35% para el Departamento, esto es 83 días y 65%, 155 días para la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Señaló, que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 11 de marzo de 2020, el término de 15 días iniciales para la expedición del acto administrativo venció el 2 de abril de 2020, y su ejecutoria de 10 días precluyó el 20 de abril de 2020, desde allí se cuentan los 45 días para el pago que culminó el 04 de junio de 2020.

Negó la indexación de los valores que resulten a favor de la parte actora acogiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 18 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, en tanto no es posible para la entidad utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de éstos para el pago de indemnizaciones económicas.

De igual forma, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpone recurso de apelación, al indicar que el personal Docente goza de un régimen especial, que no dispone que por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así ha sido interpretado por el Tribunal Administrativo del Tolima Adujo, que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con Docentes Nacionalizados, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Resaltó que, en la actualidad está claro que el personal Docente goza de un régimen especial, que no dispone que, por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que, la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Así mismo, la parte demandante interpone recurso de apelación señalando que el salario devengado en el año 2020 fue de $4.244.314 y no el plasmado en la parte motiva: $3.919.989 Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 19 Asegura, que el periodo moratorio corresponde a 251 días que transcurrieron entre el 26 de junio de 2020 al 3 de marzo de 2021, en tanto los 45 días que tenía el FOMAG para efectuar el pago contados a partir de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías parciales, vencieron el 26 de junio de 2020 y el mismo solo se efectuó hasta el 4 de marzo de 2021.

Indica, que no se comparte ni los cálculos realizados, ni los porcentajes en los que se imputa responsabilidad a las entidades demandadas por no tener certeza sobre la fecha en la que la solicitud de pago fu enviada al Ministerio, máxime si se tiene en cuenta que mediante auto del 15 de marzo de 2023, en el que declaró agotada la etapa probatoria precisó que con los documentos obrantes era suficiente para proferir fallo de fondo, aunado a que con el libelo demandatorio se allegó la trazabilidad de toda la actuación administrativa de la solicitud de las cesantías Solicita, se tenga en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 26 de agosto de 2019 C.P. Dr William Hernández Gómez, en la cual indicó que si hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías cuando se ha generado un valor total, debiendo ajustarse desde que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia y a partir de allí se generan intereses En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar si el FOMAG y el Departamento del Tolima son las entidades a las que les corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías parciales, o, si por el contrario, se debe verificar, si es a la fiduprevisora la que le corresponde asumir el pago con sus propios recursos, o en su defecto, la misma debe ser asumida por las entidades accionadas, siendo necesario establecer la proporción en la cual debe responder cada una de ellas.

Así mismo, se deberá establecer el salario con el que se debe liquidar la mora de las cesantías, el periodo y la viabilidad de reconocer indexación. En aras de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a analizar la responsabilidad de cada una de las entidades accionadas frente al reconocimiento y pago de la sanción mora solicitada por el señor Floresmiro Ramírez.

Del Trámite Surtido ante la Entidad Territorial para el Reconocimiento de las Cesantías Parciales Solicitadas y su responsabilidad por la tardanza en la expedición del Acto Administrativo y envío ante la Fiduprevisora generadora de Sanción Mora Con la expedición de la Ley 1955 de 201910, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 20 Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.

En el sub-judice, se tiene que el señor EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ presentó solicitud de cesantías el día 11 de marzo de 2020. A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales. Precisa esta Corporación, que si bien ninguna de las entidades se pronunció sobre la suspensión de términos administrativos, no puede pasar por alto esta Corporación el hecho notorio de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19 a nivel mundial.

Además, de la existencia de actos administrativos proferidos por las entidades territoriales que atendiendo dicha circunstancia procedieron a suspender sus actuaciones administrativas, actos que incluso fueron revisados a través de la figura del control de legalidad por el Tribunal Administrativo del Tolima. El estudio que efectúa esta instancia no constituye una facultad extra petita, pues el derecho solicitado en vía administrativa corresponde al de mora en las cesantías y se corresponde con lo probado en sede administrativa en el que se hace alusión al estado de emergencia e incluso de la facultad de notificar por vía electrónica; por tanto, sería apenas aparente la transgresión al principio de justicia rogada, el cual impone la carga a la persona que acude al aparato jurisdiccional de solicitar de manera específica lo que se quiere, así como el de congruencia, que consiste en la obligación que tiene la autoridad judicial de decidir de acuerdo con lo pedido y probado, pues se decide por esta Corporación sobre el derecho procurado y de acuerdo con lo probado en sede administrativa.

Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima11, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario. 11 Información que se desprende del contenido de la Circular No. 147 del 10 de julio de 2020, obtenido de la página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202013, el Secretario Departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En este punto, resulta conveniente precisar que, se tomará como fecha de levantamiento de suspensión a partir del 13 de julio de 2020, tal como lo orden la circular antes mencionada, pues fue ésta la que reactivó los trámites correspondientes a cesantías parciales y definitivas de los docentes, y no el Decreto 443 del 06 de abril de 2021, como lo refiere la parte recurrente, toda vez que, en este se dispuso fue de manera genérica el “levantamiento de términos de trámites y actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, en los que tenga interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma”, como se lee del artículo primero del referido acto administrativo.

Aclarado lo anterior, se tiene que, desde el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías presentada por el accionante, 12 de marzo de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020, (día anterior a la suspensión de términos) se aprecia que transcurrieron 3 días hábiles –, 12, 13 y 16 de marzo de 2020 - de los 15 con los que contaba la entidad para proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías.

Una vez levantada la suspensión de términos, se reanudaron los 12 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución, que transcurrieron desde el 13 de julio de 2020 hasta el 3 de agosto de 2020. Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 4 al 19 de agosto de 2020, término dentro del cual se expidió la resolución y contra la cual se interpuso recurso de reposición como pasa a exponerse: Mediante la Resolución No. 1962 del 01 de junio de 2020, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, siendo notificada el 19 de agosto de 2020 12 Ibidem. 13 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 22 Contra la anterior decisión, la parte accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 3324 de 3 de noviembre de 2020, confirmando la decisión. Con el objeto de notificar de manera electrónica la decisión, se requirió al accionante mediante oficio de 9 de noviembre de 2020 atendiendo a que “en virtud del Decreto Nacional 457 del 22 de marzo de 2020, artículo 4 del Decreto No. 0491 de 2020 que establece la notificación o comunicación de actos administrativos, Decreto 0296 del 13 de abril de 2020, - LEVANTAMIENTO de términos Circular 147 de 13 de julio de 2020 emanada de la Secretaría de Educación y cultura del Tolima), dentro del marco de los principios de economía, celeridad y eficiencia en las actuaciones administrativas de los que trata la Constitución Política de Colombia en su Artículo 209 y conforme lo establece la ley 1437 de 2011 es posible efectuar la notificación vía correo electrónico.

Esta resolución fue notificada vía electrónica el día 12 de noviembre de 2020 al correo informado por el señor Osorio Alvarez y quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2020 En tal sentido, se observa que la resolución por medio de la cual se reconoce las cesantías al accionante, fue emitida y notificada dentro del término legal y si bien, la entidad contabilizó el término de ejecutoria hasta el 23 de noviembre de 2020, lo cierto, es que conforme la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, los 10 días transcurrieron entre el 13 al 27 de noviembre de 2020.

Así lo señala la mencionada Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 23 sentencia: “iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Igualmente, se aprecia que, la remisión del acto administrativo a la Fiduprevisora ocurrió el 29 de enero de 2021, siendo recibida el 1 de febrero de 2021. Conforme lo anterior, la entidad territorial dio cumplimiento a su obligación de radicación en la sociedad fiduciaria hasta el día 1 de febrero de 2021, incurriendo en mora desde el 28 de noviembre de 2020 hasta el 31 de enero de 2021, para un total de 64 días calendarios.

En consideración, son estos los términos que debieron contabilizarse en el presente caso, debiendo MODIFICARSE la decisión de primera instancia, encontrándose probada la responsabilidad de la entidad territorial – Departamento del Tolima- frente a la mora causada, como consecuencia de la tardanza en la remisión del acto administrativo ante la Fiduprevisora para el inicio del proceso de pago al accionante y por tal razón, debe responder en su proporción de la sanción mora que se reconoce en el sub judice a favor del señor Edgar Libardo Osorio Alvarez, sin que exista justificación alguna de tal retraso.

De la Responsabilidad del FOMAG en el pago de las Cesantías Parciales Solicitadas Generadora de Sanción Mora. Por su parte, el FOMAG contaba con 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales contados desde la radicación del acto administrativo por parte de la entidad territorial, los cuales corrieron desde el 2 de febrero de 2021 al 6 de abril de 2021 La prestación económica es cancelada al docente el 4 de marzo de 2021, es decir, dentro del término de los 45 días hábiles a los que hace alusión la ley 1071 de 2006, ya que éstos vencían hasta el 6 de abril de 2021.

En consecuencia, no hay lugar a imponer condena alguna a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que, el trámite se adelantó dentro del término legal. De la forma de liquidación En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que el demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020 Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 24 atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Asegura el demandante en su recurso de apelación que el salario devengado en el año 2020 fue de $4.244.314 y no el plasmado en la parte motiva de la sentencia de primera instancia: $3.919.989, en tal sentido, revisado el certificado de salarios se aprecia que le asiste razón al accionante En lo que respecta a indexación de la sanción moratoria, encuentra la Corporación que la solicitud de la parte actora tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.

No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 25 el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero.

De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia´ En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de 10 de mayo de 2023 proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué y en tal sentido, se MODIFICARÁN los NUMERALES SEGUNDO y QUINTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a favor del señor EDGAR LIBARDO OSORIO ÁLVAREZ, identificado con C.C. No. 5.872.622, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Por lo anterior, corresponderá a la ENTIDAD TERRITORIAL asumir el pago de la mora generada desde el 28 de noviembre de 2020 hasta el 31 de enero de 2021, para un total de 64 días calendarios, que se liquidará teniendo en cuenta la asignación salarial vigente al momento de la causación de la mora (año 2020) La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. QUINTO.- La demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a las partes, en razón de haber prosperado los recursos de apelación. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00062-01 (0816-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDGAR LIBARDO OSORIO ALVAREZ Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 26 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 10 de mayo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de introducir una MODIFICACIÓN a los NUMERAL SEGUNDO y QUINTO, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a favor del señor EDGAR LIBARDO OSORIO ÁLVAREZ, identificado con C.C. No. 5.872.622, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

SEGUNDO: Sin condena en costas de esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado