SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, diecisiete (17) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA Asunto: Tutela Radicación: 23-001-33-33-001-2024-00274-01 Accionante: Farid Javier Mórelo Correa en representación de su compañera permanente Daidy Vannesa Ponce Archivanoy y sus hijos menores I.M.P e S.M.P1 Accionado: Policía Nacional – Dirección de Talento Humano (DITAH) Tema: Tutela para la protección del derecho a la protección al derecho a la unión familiar, debido proceso, educación, trabajo en condiciones digna e igualdad.
Decisión: Revoca sentencia La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el señor Farid José Mórelo Correa en representación de su compañera permanente, señora Daidy Vannesa Ponce Archivanoy y los menores S.M.P e I.M.P contra el fallo de tutela de 8 de agosto 2024 dictado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se negó por improcedente la acción de tutela.
I. Antecedentes 1) La solicitud de tutela. 1.1. Hechos Relata el actor que actualmente se encuentra vinculado a la Policía Nacional, con un tiempo de servicio de 18 años 9 meses y 15 días en los cuales ha recibido numerosos reconocimientos, felicitaciones y condecoraciones, reside en la ciudad de Montería con su esposa y sus dos hijos menores de edad, quienes se encuentran en sus estudios de básica primaria, S.M.P de 9 años en la IE Escuela Normal Superior y realiza estudios de lenguas extranjeras en el Centro de Idiomas de la Universidad de Córdoba e I.M.P de 6 años de edad en el Centro Educativo Gimnasio la Ribera.
Así mismo, señala que su esposa no labora y padece de un trastorno afectivo bipolar repisiodio mixto. Señala que en el mes de abril de 2021 adquirió una vivienda con ayuda del subsidio de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, bien inmueble que ha sido de mucha ayuda para sostener su hogar, dado que no ha podido ascender a un grado superior al de patrullero del nivel ejecutivo.
En ese sentido afirma que sus ingresos laborales apenas son suficientes para cubrir los gastos de su familia. Seguidamente, argumenta que es deudor de varias obligaciones, en las cuales se destaca el pago de una cuota alimentaria de $349.474 a su hija, producto de su primer matrimonio y el pago de un préstamo que adquirió con el Banco Pichincha que sostiene tomo para terminar de pagar el valor de la vivienda y del cual debe pagar mensualmente $858.000.
Así, afirma que actualmente devenga $2.956.884, suma que al trasladarse se reduciría al quitarle la prima de orden público equivalente a $349.474 y si sumado a ello, debe pagar la 1 A fin de proteger el derecho a la intimidad del menor de edad la Sala se abstendrá de publicar sus nombres y apellidos Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 2 cuota alimentaria, su ingreso mensual se reduciría a $2.216.640, ingreso que afectaría el bienestar y calidad de vida de su familia.
Argumenta que mediante Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24-185 de fecha 03/07/2024, se materializó el traslado de la Metropolitana de Policía San Jerónimo de Montería (MEMOT) para la Metropolitana de Policía de Bogotá, lo cual considera que es un grave menoscabo a sus derechos fundamentales y los de su familia, resaltando que de trasladarse a la ciudad de Bogotá sus ingresos se verían disminuidos notablemente y ello le cohibiría de cumplir con sus responsabilidades como padre y director del hogar, sumado a que su hijo menor se encuentra cursando estudios en la Universidad de Córdoba la cual no tiene sede en la ciudad de Bogotá que garantice la continuación del proceso educativo, ocasionando una ruptura de la unión familiar, situación que afirma se agrava en el entendido que por la enfermedad de salud mental que padece su esposa, debe tener una mayor atención con sus hijos.
En virtud de lo anterior, refiere que peticionó el 11 de julio de 2024 al Director General de la Policía Nacional la derogación y modificación del traslado teniendo en cuenta la Resolución No. 06665 de 20 de diciembre de 2018 – a través de la cual se establecen los lineamientos institucionales para las destinaciones, traslados y comisiones en la administración pública y entidades privadas del personal de la Policía Nacional”-.
Finalmente, señala que con la expedición de la orden de traslado se vulneran ampliamente sus derechos a la unidad familiar, debido proceso y trabajo en condiciones dignas. 1.2. Peticiones. Solicita se amparen los derechos fundamentales a la unión familiar, debido proceso, educación, trabajo en condiciones dignas e igualdad de éste, su hijo menor S.M.P de 9 años de edad, su hija I.M.P y su esposa por su condición de discapacidad mental.
En consecuencia, solicita que se deje sin efectos la orden administrativa personal (OAP) de (O.A.P) No 24-185 de fecha 03/07/2024, que materializó el traslado de la Metropolitana de Policía San Jerónimo de Montería (MEMOT) para la Metropolitana de Policía de Bogotá. 1.3 Informe rendido por la autoridad accionada. - Policía Metropolitana de Montería – Unidad de Asuntos Jurídicos En el informe rendido, expresó la Policía Metropolitana de Montería que los traslados que se realizan al interior de la Institución no son obra de acciones de retaliación y/o penalización por presuntas faltas, sino que obedecen a las mecánicas mismas de la Policía Nacional, en la cual dicha institución como nominadora del patrullero en uso del Ius Variandi y por necesidad del servicio puede disponer del traslado de funcionarios.
Señaló que la Dirección de Bienestar expidió la Resolución 1572 del 08 de mayo de 2023 “Por la cual se expide el Reglamento de Bienestar Laboral de la Policía Nacional de Colombia” en la cual la Policía Nacional contempla medidas afirmativas a aplicar en casos puntuales a los miembros de la Institución para así armonizar su vida familiar y laboral, a través de otorgamiento de horarios flexibles, compensaciones y otras medidas que alivianen su caso, sin que ello quiera decir que pueda retornar a la unidad donde previamente laboró, recordando que la Policía Nacional de Colombia cuenta con un Sistema Especial de Carrera que se encuentra taxativo en la ley y faculta para realizar los mencionados traslados.
De igual forma, afirmó que debido al deber constitucional y legal que recae sobre la Policía Nacional, se hacen necesarias estas rotaciones y traslados, ya que, por necesidad del servicio, orden público y actividades delictivas es necesario concentrar en ciertas zonas del país la presencia de agentes de policía que cumplan con las finalidades del Estado.
Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 3 Finalmente señala que la acción de tutela es improcedente al no configurarse y demostrarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable ni una flagrante vulneración de derechos constitucionales que amerite la intervención del Juez Constitucional. Policía Nacional – Dirección de Talento Humano Argumenta en el informe rendido que el traslado a Bogotá, y en general de cualquier traslado dentro del territorio nacional, conlleva al reconocimiento de una prima de instalación, definida como un emolumento para sufragar los gastos generados para el traslado a la unidad de destino con su familia, si es su decisión. Subrayó que la Policía Nacional cuenta con un procedimiento interno que permite a todos los funcionarios atender las solicitudes de traslado, cuando se trate de un caso especial, en el que se requiera de la presencia del uniformado en un sitio específico de la geografía nacional, ello sin necesidad de acudir y congestionar las instancias judiciales.
En ese contexto, la Dirección de Talento Humano indicó que la acción de tutela es improcedente, por lo que el actor no agotó el procedimiento y tramite interno diseñado por la Policía Nacional para analizar los casos especiales de traslado, según lo establecido en el literal B del numeral 1, del artículo 6 de la Resolución Nro. 06665 del 20 de diciembre de 2018.
De igual forma sostiene que el accionante cuenta con el mecanismo ordinario, el cual es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, entre ellas la de suspensión provisional de los efectos del acto demandado 2. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería decidió declarar la improcedencia de la acción argumentando que el traslado laboral no generaba serios problemas de salud al accionante y a su núcleo familiar, ya que se efectuaba con destino a la ciudad de Bogotá, que siendo la capital de la República de Colombia cuenta con un robusto sistema hospitalario y de salud, por lo cual, su compañera permanente podía continuar con su tratamiento en dicha ciudad.
Así mismo, señaló que el traslado no ponía en peligro la vida o integridad del servidor o su familia, ya que se hacía a una zona urbana; igualmente explicó que el traslado se encontraba motivado en la necesidad del servicio, que no obraban pruebas que evidenciaran la ruptura del vínculo familiar, toda vez que contaba con la posibilidad de trasladarse con su familia a la ciudad de Bogotá, donde sus hijos podían continuar con sus estudios sin traumatismos.
Resaltó que la entidad accionada reconoce una prima de instalación cuando los policías son objeto de traslado, por lo que no se evidenciaba afectación pecuniaria, y además contaba con el Área de Bienestar de la Policía Nacional, la cual permite la armonización de la vida laboral y profesional. Finalmente, señaló que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y que el actor podía solicitar la derogación de su traslado, la cual debe ser elevada ante el Comandante de la Policía Metropolitana de Montería y esta a su vez, puede iniciar el trámite ante la Subdirección General de la Policía Nacional, y en caso de ser denegado, tiene a su disposición acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual puede solicitar medidas cautelares.
Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 4 3. Impugnación Solicita la parte accionante se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Alega que el derecho a la salud nunca fue invocado, y si bien su esposa tiene problemas de salud mental, ello no significa que con el traslado a la ciudad de Bogotá se vaya a afectar ese derecho.
Afirma que no se valoró la condición de su esposa que padece trastorno bipolar afectivo y que por tanto al ser trasladado a la ciudad de Bogotá le tocaría dejarla sola al cuidado de sus hijos menores de edad, al estar éstos estudiando. Resaltó que su hijo S.M.P está matriculado en un curso de lenguas extranjeras en el centro de idiomas de la Universidad de Córdoba, institución que no tiene sede en la ciudad de Bogotá, por lo que, indica que con el traslado tendría que dejar a su esposa al cuidado de sus hijos, la cual, reitera que por su condición de salud no alcanzaría a brindarle el cuidado adecuado, viéndose afectado el derecho a la unión familiar y educación de su hijo, situación que expresa no fue estudiada en primera instancia. Añade que padece de antecedentes de hipertensión arterial y diabetes mellitus, polimedicado con riesgo cardiovascular, situación que le impide desplazarse a largas distancias.
Destaca, que con las pruebas obrantes se puede concluir que los derechos de sus hijos pueden verse vulnerados en virtud del traslado de su padre a otra ciudad, dado que no puede trasladarse con todo su grupo familiar. Respecto del requisito de subsidiariedad argumenta que se encuentra superado en la medida que carece de medios ordinarios de defensa judicial que ofrezcan idoneidad y eficacia frente a lo pretendido.
II. Tramite de segunda instancia 2.1 Admisión Mediante auto de fecha 21 de agosto de 2024 se admitió la presente impugnación ordenándose la notificación a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. III. Consideraciones de la Sala a) La competencia. Este Tribunal es competente para adelantar el trámite de la impugnación, por ser el superior funcional del despacho judicial que profirió la sentencia impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. b) Problema jurídico.
Atendiendo la impugnación presentada a la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos particulares y concretos, como el que ordenó el traslado laboral del tutelante? ¿Establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el tutelante, y de ser así si resulta procedente ordenar su amparo en el sentido de dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal (OAP) No 24-185 de fecha 03/07/2024 o determinar si por el contrario no se han vulnerado los derechos alegados por el actor? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: i).
Generalidades de la acción de tutela ii). Derechos fundamentales invocados como vulnerados; iii). Sobre las reglas específicas del requisito de subsidiariedad sobre reubicación de trabajadores del Estado iv) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar, y v) La normativa aplicable al traslado de los Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 5 miembros de la policía nacional.
Una vez realizadas estas consideraciones se examinará el caso concreto. i). Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política. La Corte Constitucional2 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. ii) Derechos fundamentales invocados como vulnerados Respecto al derecho a la educación y su goce efectivo, el artículo 673 Constitucional, consagra entre otras cosas la importancia y finalidad de la misma, toda vez que la educación en su función social «busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura», de modo que con ella el ser humano pueda proyectarse hacía la realización de los demás derechos fundamentales y potencializar en su desarrollo social y económico10.
En ese sentido, la Corte Constitucional11 ha indicado que «el derecho a la educación es un derecho de la persona y, por lo tanto, es fundamental tanto en el caso de los menores de edad como en el de los adultos. Su relación con la dignidad humana no se desvanece con el paso del tiempo y su conexión con otros derechos fundamentales se hace acaso más notoria con el paso del tiempo, pues la mayor parte de la población adulta requiere de la educación para el acceso a bienes materiales mínimos de subsistencia mediante un trabajo digno. Más allá de lo expuesto, la educación no sólo es un medio para lograr esos trascendentales propósitos sino un fin en sí mismo, pues un proceso de educación continua durante la vida constituye una oportunidad invaluable para el desarrollo de las capacidades humanas.» Sobre el derecho a la igualdad, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, éste ofrece dos dimensiones normativas, la interna, dispuesta en la Constitución Política y la internacional, que involucra los tratados en los que Colombia es Estado parte, las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado suscriptor, y además los tratados, convenciones y principios alrededor de los cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones concretas de respeto y garantía. En ese orden, el derecho a la igualdad fue establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, por ello, la igualdad como derecho subjetivo está relacionada con la identificación de los límites que tiene el legislador respecto de los derechos de las personas.
En tal sentido, la igualdad es una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho. Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo pero lo proyecta, además, como una obligación 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). 3 Articulo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 6 de los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209 superior4.
El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en el cual se instituyó que el mismo debe observarse en los procesos judiciales y administrativos, el cual aplicado en estos últimos se denomina debido proceso administrativo, aludiendo a la línea de conducta que deben seguir y respetar las autoridades y los particulares en ejercicio de las funciones públicas, lo que conlleva la existencia de una serie de garantías propias del administrado que le permiten protegerse de las actuaciones abusivas u omisivas de estas autoridades o particulares.
En ese sentido, el debido proceso administrativo implica una limitación en el ejercicio de las funciones desempeñadas por una autoridad pública y el respeto por los derechos fundamentales del administrado, así como la garantía de cumplimiento de las formas procedimentales previamente establecidas por el Legislador, eliminando de tajo el capricho de la Administración o particular que cumple funciones públicas.
De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que, según el inciso 1º del artículo 42 de la Constitución Política, la unidad de familia está definida por vínculos y no por el lugar de residencia de las personas. Puede pasar, por ejemplo, que varias personas vivan juntas sin que se reconozcan como familia y también, como ocurre en el caso del actor, que los miembros de una familia vivan en lugares diferentes y, aun así, puedan ser percibidos como miembros de la misma familia.5 iii) Sobre las reglas específicas del requisito de subsidiariedad sobre reubicación de trabajadores del Estado6 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que el ordenamiento jurídico colombiano contempla varios mecanismos de defensa judicial para salvaguardar los derechos laborales y su protección está a cargo de las Jurisdicciones Ordinaria Laboral o Contencioso Administrativa, según el caso.
Por lo tanto, ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no es procedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos. En consecuencia, por regla general la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado.
Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha expresado que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
En ese sentido, la vía ante la jurisdicción contencioso administrativa será desplazada en forma definitiva por la jurisdicción constitucional cuando el medio de control no protege los derechos fundamentales afectados o, lo será en forma transitoria, cuando se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable contra los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Así, la Corte Constitucional ha indicado en reciente sentencia T-001 de 2024 que un acto de traslado laboral vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando: Regla Particularidades (i) Es ostensiblemente arbitrario. Es decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo.
(ii) Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido. No basta con la simple afirmación, sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente.
Además, en el expediente debe estar probado que el 4 Corte Constitucional, Sentencia C-586 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil dieciséis (2016). 5 Sentencia de la Corte Constitucional T-252 de 2021. Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquer 6 Tomado de la Sentencia T-468 de 2020.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 7 lugar de traslado no cuenta con los medios necesarios para atender las necesidades de salud. b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. Esta causal hace referencia a que la reubicación o la negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador y su familia. c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado.
Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del familiar del trabajador d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre la familia o impone una carga desproporcionada para la familia. iv) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar.
El ius variandi es una facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones en que un trabajador va a realizar la prestación de su servicio, mediante la modificación del modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo7, sustentado en las necesidades del servicio. Sin embargo, dicha facultad encuentra límites cuando se afectan de forma desproporcionada derechos fundamentales del trabajador y su núcleo familiar.
Al respecto, tratándose de plantas globales, la Corte Constitucional ha sostenido que uno de los límites a la discrecionalidad del empleador en modificar las condiciones del trabajador, es la afectación del derecho a la unidad familiar, resaltando: “37. Por esto, la administración cuenta con esta facultad discrecional para efectuar los traslados que considere necesarios.
Sin embargo, si bien hay entidades que cuentan con plantas de carácter global y flexible, como la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la rama judicial y el INPEC, la discrecionalidad para realizar cambios no es de carácter absoluta. Esto se debe a que a los actos administrativos que orden o nieguen el traslado deben sujetarse a la Constitución y su catálogo de derechos fundamentales.
Por lo que esta potestad debe ser ejercida dentro de los criterios de la razonabilidad, sin dejar de lado los objetivos de la entidad empleadora. La Corte ha desarrollado una importante línea jurisprudencial respecto de la facultad del ius variandi de las entidades públicas y sus límites. 38. Uno de dichos límites es la unidad familiar, como una manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
Este derecho permite, especialmente, a los niños, niñas y adolescentes tener un crecimiento armónico y un desarrollo integral. Por esta razón, todas las actuaciones privadas y públicas deben tener en cuenta el interés superior del menor ya que sus derechos prevalecen sobre los demás. Esto, según el artículo 44 de la Constitución Política, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, implica que las decisiones de las autoridades deben abstener de adoptar medidas administrativas que puedan impedir la unidad familiar ya que la protección a la familia debe ser integral.
Teniendo en cuenta esto, la Corte ha fallado casos concediendo o impidiendo traslados de funcionarios cuando se alega el derecho a la unidad familiar”8. Lo anterior, resulta aplicable tratándose de la Policía Nacional, entidad que si bien dada la naturaleza y la finalidad del servicio que presta tiene una mayor discrecionalidad en el traslado de sus miembros, no puede desconocer la situación particular de cada agente y de 7 T-074 de 2023 8 T-001 de 2024 Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 8 su núcleo familiar, a fin de garantizar que no se afecte de forma grave sus derechos fundamentales9.
Tesis que ha sido reitera en sentencia T-192 de 24 de mayo de 2024, en la cual la Corte señaló que el factor discrecional que tiene la administración para realizar sus traslados de personal, conforme a las necesidades del servicio debe respetarse, pero reiteró que no es una facultad absoluta y, por tanto, debe ceñirse a los principios constitucionales y los derechos fundamentales.
En ese sentido, indicó que los actos administrativos que niegan o realizan los traslados no pueden ser indiferentes a las circunstancias particulares de los servidores destinatarios, sobre todo las que son de interés superior como por ejemplo, su salud y la de su familia, las circunstancias de ruptura familiar y, sobre todo, las condiciones de salud de sus cónyuges o hijos menores que se pueden ver afectados. v) La normativa aplicable al traslado de los miembros de la policía nacional El artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 200010, establece que el traslado de un miembro de la Policía Nacional es el acto por el cual se le cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.
La Resolución No. 06665 de 2018, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, establece los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad y particularmente en sus artículos 5 y 6 se regulan lo atinente a la competencia, los tipos de traslado y sus requisitos, respectivamente. La normativa mencionada regula dos tipos de traslado: el traslado por necesidades del servicio y el traslado por solicitud propia.
El primero se establece con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 7 de la Resolución nro. 06665 de 2018 y por las necesidades del servicio del personal, situaciones de seguridad o de orden público y relevos masivos por eventualidades, así como también se establece en atención a las Tablas de Organización Policial referidas en la Resolución No. 05309 de 2016, por medio de las cuales se identifican las vacantes y remanentes de personal que se requieren para cada cargo de acuerdo con la estructura orgánica de las unidades que componen la Policía Nacional.
El segundo, se sub clasifica en traslado en línea por solicitud propia, regulado en el numeral a del artículo 6.1 de la Resolución No. 06665 de 2018; y en traslado en línea por caso especial, regulado en el numeral b del artículo 6.1 ibídem. El traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro requisitos: (i) realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta para tales fines y anexar los soportes que justifican el caso especial;
(ii) visita socio familiar, coordinada por el grupo de Talento Humano de la unidad respectiva; (iii) de ser necesario, el concepto de viabilidad de la unidad de destino; y (iv) el concepto de viabilidad para el trámite ante la Dirección de Talento Humano, con el fin de ser evaluado por un comité interdisciplinario. Este tipo de traslado no genera la prima de instalación ni comporta el reconocimiento de los gastos subsecuentes.
Sin distingo de la modalidad, la competencia para disponer el traslado de los miembros de la Policía Nacional es del Director General de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Resolución nro. 06665 de 2018. No obstante, tratándose de los traslados por caso especial, son necesarios, como ya se dijo, el concepto de viabilidad de la Dirección de Talento Humano y, de existir este, la evaluación favorable por parte de un comité interdisciplinario. vi) Caso concreto.
En el presente caso el señor Farid Javier Mórelo Correa en representación de su compañera permanente Daidy Vannesa Ponce Archivanoy y sus hijos menores I.M.P e S.M.P presentó 9 En la sentencia T-363 de 2022 la Corte Constitucional precisó: “Ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza pública. Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar». 10 Decreto Ley 1791 de 2000 por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 9 impugnación contra el fallo de 8 de agosto de 2024 que negó por improcedente la acción de tutela. En ese orden, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado así: ¿Determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos particulares y concretos, como el que ordenó el traslado laboral del tutelante? Al respecto, frente a los presupuestos de procedencia relacionado con la legitimación por activa y pasiva, la Sala encuentra que estos se cumplen al estar demostrado que el señor Farid Javier Mórelo Correa actúa en representación de su núcleo familiar.
La tutela se dirigió contra la Policía Nacional, entidad que ordenó el traslado del accionante, con lo cual se encuentra superado dicho requisito. Igualmente, se advierte que se cumple con el requisito de inmediatez, atendiendo a que la decisión de traslado es de fecha 3 de julio de 2024 y la tutela fue interpuesta el 25 de julio de 2024, por lo que el ejercicio de la acción de tutela fue oportuno. Con relación a la subsidiariedad, el articulo el artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991, establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, en su numeral 1º, que ella no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, la Corte Constitucional ha expresado que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
En ese sentido, la vía ante la jurisdicción contencioso administrativa será desplazada en forma definitiva por la jurisdicción constitucional cuando el medio de control no protege los derechos fundamentales afectados o, lo será en forma transitoria, cuando se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable contra los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
En el caso de estudio, la Sala encuentra que existen elementos que permiten preliminarmente inferir que con la decisión de traslado se amanezca el derecho a la unidad familiar y educación de los menores S.M.P e I.M.P, lo que encuentra sustento en la historia clínica de la compañera permanente del señor Farid Mórelo correa que da cuenta que padece trastorno afectivo bipolarepisodio mixto presente11 y que es una persona irritable, agresiva en el ámbito familiar, con síntomas de agresividad y maltrato a sus hijos menores y poco afectuosa12, y los certificados de estudios de los menores, atendiendo que de trasladarse el accionante con su núcleo familiar a la ciudad de Bogotá los menores se verían avocados a dejar sus estudios sin finalizar los mismos y de quedarse en la ciudad de Montería tendrían que estar al cuidado solamente de su madre, quien atendiendo a su condición médica podría afectar los derechos de los menores.
Entonces, el presente caso amerita que se estudie de fondo el asunto de carácter constitucional. Superado el primer problema jurídico, la Sala estudiará el segundo problema jurídico planteado: ¿Establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el tutelante, y de ser así si resulta procedente ordenar su amparo en el sentido de dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal (OAP) No 24-185 de fecha 03/07/2024 o determinar si por el contrario no se han vulnerado los derechos alegados por el actor? 11 Ver archivo 02.Demadanda folio 168 del cuaderno de primera instancia 12 Ver archivo 02.Demadanda folio 168 del cuaderno de primera instancia Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 10 Dentro del expediente se encuentra acreditado - El accionante se encuentra en unión marital de hecho con la señora Daicy Vanessa Ponce Achicanoy, conforme se extrae de la declaración juramentada N°1085 del 17 de julio de 2024, suscrita ante la Notaría Cuarta de Montería13. - De la unión marital de hecho existen dos hijos, el primero de nombre S.M.P, conforme al certificado de Nacimiento N° 52716487 NUIP: 1081061613 nacido el 19 de agosto de 201414, y que actualmente se encuentra matriculado en la Institución Educativa Escuela Normal Superior de Montería15 cursando quinto en el nivel de Educación Básica primaria; y la segunda, I.M.P conforme del certificado de nacimiento N° 58095225 NUIP: 1062541269 nacida el 30 de marzo de 201816, y que actualmente se encuentra matriculada en el Centro Educativo Gimnasio la Ribera de la ciudad de Montería cursando primero de básico ciclo de primaria17 - La señora Daicy Vanessa Ponce Achicanoy ha sido diagnosticada con “trastorno afectivo bipolar mixto presente” según historia clínica de fecha 23 de febrero de 202418 - El señor Farid Javier Mórelo Correa es Patrullero de la Policía Nacional de Colombia, se encuentra en servicio activo desde hace más de 18 años y 9 meses, de los cuales sirve en el CAI del Municipio de Cereté desde hace 6 años y 7 meses19. - Propuesta de Traslado No. P-2024-1431 del 26 de junio de 202420 y archivo anexo denominado módulo necesidad del servicio junio de 202421. - Proyecto No 1181 de 30 de junio de 2024 de la Dirección de Talento Humano Área de Procedimientos de Personal22 - Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24-185 de fecha 03 de julio de 2024, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, se dispuso el traslado de la Metropolitana de Policía San Jerónimo de Montería (MEMOT) para la Policía Metropolitana de Bogotá – MEBOG.23 - El accionante mediante comunicación oficial N° GE-2024- 004661- MEMOT de fecha 11 de julio de 202424, solicitó la derogación y modificación del traslado ante el señor William Salamanca Ramírez, director general de la Policía. Siendo la misma respondida mediante Oficio Nro.
GS-2024-056178/DITAH-APROP-1.10 de 29 de Julio de 2024, en la cual el jefe del Grupo de Traslados DITAH le comunica el procedimiento que debe seguirse para presentación de solicitudes de derogatoria, en aras de aplicar en debida forma el procedimiento25. En ese orden, al revisar la propuesta de traslado No. P-2024-1431 del 20-07-2024, el archivo anexo denominado módulo necesidad del servicio junio de 2024, el proyecto No. 1181 de fecha 30-06-2024 y la Orden Administrativa de Personal No. 24-185 del 03-07- 2024, se evidencia que el traslado del señor Farid Mórelo se realizó teniendo en cuenta el análisis ocupacional realizado a las necesidades de talento humano a nivel nacional frente al nuevo modelo del servicio de policía orientado a las personas y los territorios, es decir, fundamentado en la necesidad del servicio como se aprecia a continuación: 13 Ver folio 45 del archivo 02Demanda202400274.pdf del cuaderno de primera instancia 14 Ver folio 24 archivo 02Demanda202400274.pdf del cuaderno de primera instancia 15 Ver archivo 02Demanda202400274.pdf Constancia Estudiante Folio 22 del cuaderno de primera instancia 16 Ver folio 23 archivo 02Demanda202400274.pdf del cuaderno de primera instancia 17 Ver archivo 02Demanda202400274.pdf Constancia Estudiante Folio 21 del cuaderno de primera instancia 18 Ver archivo 02Demanda202400274.pdf Historia Clínica Folio 168 19 Conforme se extrae de la hoja de vida de fecha 25 de julio de 2024 a folios 175 al 180 del archivo 02Demanda202400274.pdf 20 Ver archivo 06AnexosContestaciónPolicia202400274.pdf folio 29 21 Ver archivo 06AnexosContestaciónPolicia202400274.pdf folio 30 a 31 22 Ver archivo 06AnexosContestaciónPolicia202400274.pdf folio 36 a 38 23 Ver 02Demanda202400274.pdf folios 181 al 231 del cuaderno de primera instancia 24 Ver archivo 02Demanda202400274.pdf Solicitud de Derogación. Folios 47 a 57 del cuaderno de primera instancia 25 06AnexosContestación202400274.pdf Folios 19 a 26 Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 11 Propuesta de traslado Archivo anexo denominado módulo necesidad del servicio junio de 2024: En ese sentido, la Corte constitucional26 ha sostenido que si bien la facultad para efectuar traslados de personal dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas está amparada por la necesidad de satisfacer el interés general, «tal facultad discrecional no es absoluta por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales»https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T-363-22.htm.
En desarrollo de tal premisa, la Corte Constitucional ha desarrollado importantes líneas jurisprudenciales en las que ha decantado ciertas subreglas para determinar los límites del ius variandi, particularmente, respecto de la facultad de traslado de personal en distintos ámbitos de la Administración públicahttps://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/T- 363-22.htm.
Así, en lo atinente al ejercicio del Ius Varandi la Corte Constitucional27 ha señalado que teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esa Corporación ha establecido que la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues, esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar.
Acorde a lo anterior, la Sala encuentra que la Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24-185 de fecha 03 de julio de 2024 no tuvo en cuenta la situación familiar del señor Farid Javier Mórelo Correa al momento de efectuar el traslado, puntualmente, la condición de salud de su compañera permanente y la afectación al derecho a la educación de sus hijos.
Se advierte que con la referida orden se vulnera el derecho a la unidad familiar, dado que si 26 T-363 de 2022 Corte Constitucional 27 T-363 de 2022 Corte Constitucional Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 12 el señor Farid Javier Morelo Correa decide trasladarse solo hacía la ciudad de Bogotá, los menores S.M.P e I.M.P quedarían al cuidado de su madre, quien conforme a la historia clínica aportada padece de trastorno afectivo bipolarepisodio mixto presente, el cual la hace ser una persona irritable, agresiva en el ámbito familiar, con síntomas de agresividad y maltrato a sus hijos menores desde hace más de 4 años y además es poco afectuosa28, lo que eventualmente podría afectar los derechos de los menores, quienes al ser sujetos de especial protección constitucional requieren de una mayor protección por parte de las autoridades para garantizar sus derechos.
En igual medida, si decide trasladarse con su familia, se vería afectado el derecho a la educación de los menores en mención, dado que se encuentran cursando la básica primaria en instituciones educativas de la ciudad de Montería, por lo que el traslado implicaría que tendrían que dejar sus estudios cuando se está en el último período académico del calendario escolar A, lo cual podría implicar iniciar nuevamente en el año siguiente el mismo grado en la ciudad donde se ordenó el traslado del padre.
Así las cosas, al encontrarse que con la Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24- 185 de fecha 03 de julio de 2024 se están vulnerando derechos fundamentales invocados, es claro que la vía contencioso administrativa no resultaría el medio adecuado toda vez que en dicho caso se estudiaría la legalidad del acto y no la vulneración de los derechos fundamentales, razón por la cual, la orden de amparó se hará en forma definitiva.
En consecuencia, se tutelará el derecho a la unidad familiar del señor Farid Mórelo en representación de su núcleo familiar y a la educación de los menores S.M.P e I.M.P; así mismo, se dejará sin efectos la Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24-185 de fecha 03 de julio de 2024 solamente en lo que respecta al traslado del señor Farid Javier Mórelo Correa del MEMOT CAI Cereté al MEBOG Metropolitana de Bogotá. Finalmente, se advertirá a la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano que en el evento de considerarse nuevamente traslados respecto del accionante, deberá estudiar y tener en cuenta además de la necesidad del servicio, sus circunstancias familiares.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia de tutela de fecha 8 de agosto 2024 dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela, en su lugar, tutelar el derecho a la unidad familiar del señor Farid Javier Mórelo Correa en representación de su núcleo familiar y a la educación de los menores S.M.P e I.M.P Segundo: Dejar sin efectos la Orden Administrativa de Personal (O.A.P) No 24-185 de fecha 03 de julio de 2024, solamente en lo que respecta al traslado del señor Farid Javier Mórelo Correa del MEMOT CAI Cereté al MEBOG Metropolitana de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Advertir a la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano que en las consideraciones de un eventual traslado futuro del señor Farid Javier Morelo Correa deberá estudiar y tener en cuenta además de la necesidad del servicio, sus circunstancias familiares.
Cuarto: Comuníquese a las partes y al A quo esta decisión. 28 Ver archivo 02.Demadanda folio 168 del cuaderno de primera instancia Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-002-2024-00274-01 13 Quinto: Ejecutoriada esta sentencia, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega