SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, dieciséis (16) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-23-33-000-2021-00042-00 Demandante: Mirtha de los Ángeles Vergara Bajaire Demandado: Nación -Ministerio de Educación -FNPSM Tema: Pensión por aportes Decisión: Concede las pretensiones de la demanda De conformidad con lo prescrito en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión expresa del artículo 285 ibidem, la Sala Sexta Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba procede a decidir en primera instancia el asunto bajo estudio.
I. Antecedentes 1.1 Hechos Relata el apoderado que la demandante nació el 7 de junio de 1953. Expresa que fue vinculada a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba como docente el día 7 de marzo de 1972 hasta el 5 de abril de 1982, luego realizó aportes a Colpensiones. Posteriormente, refiere que fue nombrada en provisionalidad a la docencia oficial el 9 de junio de 2004 hasta el 5 de septiembre de 2006 y a partir del 22 de agosto de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda fue vinculada a la docencia oficial con nombramiento en propiedad en la Secretaría de Educación Departamental.
Posteriormente, relata que solicitó reconocimiento de pensión sin obtener respuesta a la petición elevada, configurándose el acto administrativo ficto. 1.2 Pretensiones Primero: Que se declare la existencia del acto ficto negativo configurado el 1° de septiembre de 2019 frente a la petición elevada el 1° de abril de 2019 ante la entidad demandada.
Segundo: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 1° de septiembre de 2019. Tercero: Que se declare que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación. Cuarto: Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, equivalentes al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 7 de junio de 2014, por haber contemplado las 1.000 semanas de aportes y los 55 de años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Quinto: Que se ordene a la entidad demandada que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. Sexto: Que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas reconocidas. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 2 Séptimo: Que se condene en costas a la entidad demandada, y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de los valores adeudados.
Octavo: Que se ordene a la entidad demandada la inclusión en nómina de pensionados, una vez reconocido el derecho. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte demandada dispuso como normas violadas: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, numerales 1° y 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículo 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003.
Como concepto de la violación afirma si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003. II. Tramite del proceso 2.1 Admisión de la demanda La demanda fue admitida por el Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de mayo de 20211. 2.2 Contestación de la demanda. 2.2.1.
Nación -Ministerio de Educación – FNPSM2: La apoderada de la entidad demandada señaló que en el presente caso se encontraba acreditado que la demandante: i). Nació el 7 de junio de 1953; ii). Prestó sus servicios como docente oficial en los siguientes tiempos: 1. Del 16 de marzo de 1972 al 19 de febrero de 1973, 2. Del 20 de febrero de 1973 sin expresar hasta que fecha, 3.
Del 4 de septiembre de 1979 hasta el 5 de abril de 1982, 4. Del 15 de junio de 2004 hasta el 4 de septiembre de 2006, 5. Del 22 de agosto de 2008 hasta el 15 de enero de 2013; iii) Efectuó cotizaciones a Colpensiones; iv) El 22 de agosto de 2008 se volvió a vincular al FNPSM. De lo anterior concluye que si bien la docente estuvo vinculada como docente en el periodo comprendido entre 1972 a 1973 y 1979 a 1982, no se observa que esta haya sido ininterrumpida.
Así mismo, afirma que durante el año 1982 y 2004 no presentó vinculaciones ante el FOMAG, y que su última fecha de vinculación data del 22 de agosto de 2008. En consecuencia, explica que como la demandante tuvo una interrupción superior a los 15 días, término máximo de interrupción para que se configure la solución de continuidad, por tal motivo, la fecha de vinculación a tomar sería el 22 de agosto de 2008, cuando tomó posesión del cargo, data en la cual ya se encontraba vigente la Ley 812 de 2003 y por lo tanto será esta la que regule la prestación reclamada.
Finalmente, propone la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. 2.3 Audiencia inicial El 8 de febrero de 2022 se celebró audiencia inicial3, agotándose la etapa de saneamiento, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se indicó que fecha posterior se fijaría fecha para audiencia de pruebas. Luego, el 24 de agosto de 20234 se corrió traslado de las pruebas allegadas 1 Ver archivo 06autoAdmite.pdf 2 Ver archivos 09ContestaciónDemanda, 3 Ver archivo 18ActaAdueinciaInicial 4 Ver archivo 23AutoCorreTraslado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 3 2.4 Auto avoca conocimiento Mediante providencia de fecha 11 de junio de 20245 se avocó el conocimiento del presente proceso que fue enviado por redistribución ordenada mediante Acuerdo N° CSJCOA24-27 de fecha 16 de abril de 2024. 2.5 Auto cierra periodo probatorio y corre traslado de alegatos de conclusión El 18 de junio de 20246 se cerró el periodo probatorio y se dispuso la presentación de alegatos de conclusión. 2.6 Alegatos de conclusión Parte demandante7: Reitera lo expuesto en la demanda y solicita que se acceda a las pretensiones.
Parte demandada8: Señala la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ( modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; fijan estas la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. Conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, es competente este Tribunal en primera instancia. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: ¿Si la Docente Mirtha de los Ángeles Vergara Bajaire, tiene o no derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a partir del 7 de junio de 2014, momento en que cumplió los 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, incluidos los aportes al ISS provenientes del sector privado, sin exigirle el retiro definitivo del cargo, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la ley 71 de 1988? Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Marco normativo de la pensión de jubilación por aportes c) Marco normativo de la pensión de jubilación por aportes 5 Ver archivo 26AutoAvocaConocimiento 6 Ver archivo 29AutoCorreTrasladoAlegatos 7 Ver archivo 31AlegatosConclusiónParteDda 8 Ver archivo 34AlegatosFOMAG Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 4 La Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, dispone en su artículo 81 lo siguiente: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” En cuanto al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en reciente providencia de 9 de mayo de 20249 dispuso: “El legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «(…) unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social (…)» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional31», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales.
La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial.
El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «(e)l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (Se resalta). Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue el de incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.
Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812) se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad.” (negrillas del texto) Por su parte, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. 9 Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Bogotá, D. C., Nueve (9) De Mayo De Dos Mil Veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00338-01 (2944-2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 5 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969.
(Ver Sentencia 2014-00390 de 2020 Consejo de Estado)
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Ver Artículo7 y ss. Ley 71 de 1988 PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Y la Ley 62 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, estableció: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Por su parte, la Ley 71 de 1988, en el artículo 7 estableció los requisitos para acceder al reconocimiento pensional, así: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Seguidamente, en el artículo 11, dispuso una integración normativa en asuntos pensionales para los trabajadores del sector público y privado que tuvieran derecho a dicha prestación: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
En cuanto al salario base para liquidación, se tiene que el artículo 7 de la mentada ley, fue regulado mediante el Decreto 2709 de 1994, disponiendo lo siguiente: “Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 6 Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Subrayado fuera de texto).
Dicho decretó también reguló lo atinente al monto de la pensión y la entidad previsora que debe efectuar el pago: “Artículo 8.- Monto de la pensión de jubilación por aportes: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” (…) “Artículo 10.- Entidad de previsión pagadora.
La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.” En torno a la aplicación de la referida Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta pertinente traer a colación las siguientes providencias: Sentencia de 31 de agosto de 2023 de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado10: “A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988, dada su calidad de docente oficial y/o como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, se advierte que la señora Ruth Patricia Ramírez Páez se vinculó como docente el 9 de marzo de 2006. Así, en atención a las reglas jurisprudenciales aludidas en el marco normativo de esta decisión, se advierte que su situación pensional se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), de manera que, en principio, no podría acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 como lo reclama.
Sin embargo, la señora Ramírez Páez aludió a que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba vinculada «al servicio público educativo», por lo cual sostiene que le puede ser aplicable el régimen previsto en las normas anteriores, como lo es la pensión por aportes, como consecuencia de una interpretación favorable de las normas.
Empero, se encuentra acreditado que cuando la demandante ingresó a la Secretaría de Educación de Boyacá el 24 de febrero de 1977, lo hizo en un empleo administrativo, razón por la cual, esta vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, ya que no desarrolló labores como docente.” (Resaltado del Despacho) Sentencia de 9 de mayo de 2024 de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado11 “Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó una vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional.
En el recurso de apelación, el apelante sostuvo que, para beneficiarse de la mencionada transición, es suficiente acreditar una vinculación o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 (fecha de su entrada en vigencia); sin embargo, omite que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es que debe ser al servicio público educativo oficial, lo cual no fue acreditado en el sub judice.”(resaltado del Despacho) De lo anterior, puede concluirse entonces, que la Ley 71 de 1988, si resulta aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a efectos de ser 10 Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso – Administrativo Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., Treinta Y Uno (31) De Agosto De Dos Mil Veintitrés (2023). Radicación: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021) 11 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar.
Bogotá, D. C., Nueve (9) De Mayo De Dos Mil Veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00338-01 (2944-2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 7 acreedores de pensión por aportes; cuando se acredite que antes del 26 de junio de 2003 estuvieron vinculados al servicio público educativo oficial. d) Caso concreto.
De las pruebas aportadas al expediente se tienen acreditados los siguientes hechos: - La señora Mirtha de los Ángeles Vergara Bajaire nació el 7 de junio de 195312 - Según certificado de fecha 17 de junio de 201013 expedido por el Secretario de Educación, Cultura y Recreación del municipio de Puerto Escondido la demandante prestó sus servicios como docente a dicho municipio mediante ordenes de prestación de servicios durante los años lectivos 1972, 1973, 1974, 1982, 1983, 1984 y 1985 así: - La demandante tomo posesión el 4 de septiembre de 197914 como profesora de medio tiempo en el Colegio Institución San Jorge de Montelíbano, cargo en el que fue nombrada en propiedad a través del decreto No. 001263 de agosto y aclaratorio #001274 de agosto. - Según certificación de fecha 16 de febrero de 2007 expedida por Rector y Secretaría Académica del Colegio Naval Militar “Abolsure” la demandante laboró en dicha institución educativa como docente de tiempo completo en el área de ciencias naturales con contrato a término fijo inferior a un año, desde febrero a noviembre durante los años 1987 a 199615. - Acorde a certificación de fecha 4 de febrero de 200216 expedida por Rector del Liceo de Bolívar la demandante trabajó en dicha institución educativa como profesora de tiempo completo en el área de química y biología con órdenes de servicio así i) del 12 de agosto de 1997 a 31 de mayo de 1998, ii) Del 1 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, iii) del 19 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999, iv) del 7 de junio del 2000 al 30 de noviembre de 2000, así: 12 Ver archivo 01Demanda folio 23 13 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 125 14 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 3. 15 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 72 16 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 23.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 8 - Acorde a certificación17 de fecha 21 de febrero de 2007 expedida por el Rector de la Institución Educativa Liceo de Bolívar la demandante laboró en dicha institución educativa como docente en el área de biología y química mediante ordenes de prestación de servicios – Secretaría de Educación Distrital desde el 12 de agosto de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 y del 19 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999 en comisión, y del 7 de junio hasta el 30 de noviembre del año 2000. - Orden de Prestación de servicios No. 00582 de 200218 suscrita por el Gobernador del Departamento de Córdoba y la demandante en calidad de contratista.
El objeto de la anterior fue la prestación del servicio en materia educativa en el nivel secundaria en el área de Biología y Química en el municipio de Puerto Escondido. La duración del contrato fue del 1° al 30 de noviembre de 2002. - Orden de Prestación de servicios No. 00101 de 200319 suscrita por el Gobernador del Departamento de Córdoba y la demandante en calidad de contratista.
El objeto de la anterior fue la prestación del servicio educativo en el nivel y/o área de primaria en el municipio de Puerto Escondido. La duración del contrato fue del 12 de febrero al 12 de diciembre de 2003. - Según certificación del Rector de la Institución Educativa de Puerto Escondido de fecha 12 de diciembre de 200320 la demandante laboró sin interrupción a partir del 12 de febrero al 12 de diciembre de 2003. - La demandante fue nombrada en provisionalidad como docente de tiempo completo en la institución de Puerto Escondido en el Departamento de Córdoba como se evidencia del Decreto 000701 de 200421. - La demandante se posesionó el 15 de junio de 2004 en la institución educativa de Puerto Escondido conforme Acta de Posesión sin número de fecha 15 de junio de 200422. - La demandante fue nombrada en periodo de prueba en la planta global de cargos docentes y directivos docentes del Departamento de Córdoba como docente del Área de Ciencias Naturales – Química del C.E Juan XXIII en el municipio de Montelíbano conforme se evidencia del Decreto No. 001219 de 28 de julio de 200823.
Tomo posesión del cargo el día 5 de agosto de 200824, como se desprende del acta de posesión de dicha fecha. - La demandante fue nombrada en propiedad a través del Decreto No 1668 de 12 de junio de 200925 en el cargo de docente de tiempo completo en el área de ciencias naturales -química en la IE Antonio Nariño en el municipio de Montelíbano. 17 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 73 18 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 21 a 22. 19 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 28 a 29. 20 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 30 21 Ver archivo 01 demanda folio 45 a 48 22 Ver archivo 01Demanda folio 49 23 Ver archivo 01Demanda folio 50 a 51. 24 Ver archivo 01Demanda folio 52 25 Ver archivo 21PdfRtaRad202-00042-00 folio 98 a 99 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 9 - La demandante tomo posesión el día 18 de junio de 2009 del cargo Docente del Área de ciencias naturales – química en la IE Antonio Nariño en el municipio de Montelíbano, cargo que fue nombrada en propiedad y sin solución de continuidad mediante Decreto Departamental Numero 1668 de 12 de junio de 2009 como se advierte en el acta de posesión obrante en el expediente26 - Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 24 de enero de 2019, expedido por la Secretaría de Educación de Córdoba, la demandante estuvo vinculada al magisterio desde el 16 de marzo de 1972 y reportó los siguientes periodos de tiempos: - Según consta en el formato único para la expedición de certificado de salarios consecutivo No. 0 de 24 de enero de 201927 expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba se advierte que la demandante tiene vinculación en propiedad y desde el año 2008 devenga los siguientes salarios: 26 Ver archivo de la demanda folio 54 27 Ver archivo 01Demanda folios 35 a 37.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 10 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 11 - Acorde al resumen de semanas cotizadas en pensiones actualizado a 5 de octubre de 2018, la demandante cotizó un total de 454 semanas a Colpensiones28 como se aprecia: - Certificado de no pensión expedido por Colpensiones29 de fecha 5 de octubre de 2018. - Declaración juramentada extraproceso de fecha 5 de octubre de 2018 en donde la demandante manifiesta que no recibe pensión de ninguna entidad pública ni privada30. - Certificado de la Secretaría de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba en donde se indica que revisada la base de datos de nómina de pensionados hasta 28 Ver archivo 01Demanda Folios 42 a 44. 29 Ver archivo 01Demanda Folios 55 30 Ver archivo 01Demanda Folios 56 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 12 el mes de febrero de 2019 se constató que la demandante no figura como pensionada del Departamento de Córdoba.31 - El 1° de abril de 2019 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Córdoba – FNPSM el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado es decir a partir del 7 de junio de 201432.
Anotado lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. Acorde con el material probatorio obrante dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante se desempeñó de manera interrumpida en el sector privado y en el sector público como docente, encontrándose la primera vinculación oficial el 16 de marzo de 1972 cuando fue nombrada a través del Decreto No 00157 de 7 de marzo de 1972 en el Plantel Educativo ESC R De Varones Cristo Rey en el municipio de Puerto Escondido.
En atención a estas precisiones, resulta pertinente poner de presente que la demandante prestó sus servicios como docente oficial antes del 26 de junio de 2003 y a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral de la demandante como educadora pública -tal como se desprende de las pruebas relacionadas–, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales, en lo que respecta al régimen pensional que reclama, es decir, desde el 4 de septiembre de 1979.
Al respecto, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado33 al estudiar un caso similar en el que se alegaba que la interrupción en la prestación del servicio de docente se constituía como óbice para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes precisó: “Bajo el referido contexto, no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.
(…) En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.
Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención.” En concordancia a lo anterior, la Ley 71 de 1998 resulta aplicable al caso en concreto.
En ese orden, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: • Edad: 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer. 31 Ver archivo 01Demanda Folios 57 32 Ver archivo 01Demanda Folios 24 a 28 33 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso – Administrativo Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Bogotá D. C., Dos (2) De Junio De Dos Mil Veintidós (2022). Radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 13 • Semanas de cotización: 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Así, descendiendo al caso en concreto se advierte respecto de los aludidos requisitos: a) Edad: La señora Mirtha de los Ángeles Vergara Bajaire nació el 7 de junio de 1953, por lo que, a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación (1° de abril de 2019) tenía 66 años de edad. En consecuencia, se encuentra demostrada dicha exigencia. b) Del tiempo cotizado: Se advierte que la demandante cotizó 454 semanas a Colpensiones y del reporte del Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral34 se evidencia que la demandante cotizó 11 años 9 meses y 3 días¸ lo cual sumado equivale a 20 años 7 meses y 1 día. Por lo que se encuentra demostrada dicha exigencia. En esta instancia es del caso señalar que si bien la parte actora aportó certificaciones que dan cuenta que trabajó como docente a través de ordenes de prestación de servicios, las cuales sumadas equivaldrían a un periodo de 17 años, 4 meses y 28 días, y sobre las cuales el Consejo de Estado35 ha señalado que se pueden computar para temas pensionales en el caso de los docentes, es de advertir que en el presente caso, la demandante sin tener en cuenta dichos periodos cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes y adquirirá el status el 23 de junio de 2018, es decir, para su pensión se tomaría el 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al periodo trascurrido entre el 23 de junio de 2017 hasta el 23 de junio de 2018, mientras que si se toma en cuenta los periodos trabajados por órdenes de prestación de servicios adquirirá el status el 7 de junio de 2008, fecha en la cual no se encontraba activa como docente y por tanto no devengaba asignación salarial en el año inmediatamente anterior, por lo que, al encontrar más beneficioso tener en cuenta solamente los periodos de vinculación en forma legal y reglamentaria y que ello no desmejoraría la situación de la demandante en el tiempo, dada la fecha en que se solicitó el reconocimiento pensional, 1o de abril de 2019, se tendrán en cuenta solamente dichos periodos para el reconocimiento pensional.
En razón de lo anterior, para la Sala la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague pensión de jubilación por aportes. En consecuencia, se tendrá por configurado el silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta al derecho de petición incoado por la actora el día 1° de abril de 2019 ante la Secretaria de Educación de Departamental de Córdoba - FNPSM, así como la existencia del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo.
A título de restablecimiento del derecho se ordenará que la entidad demanda reconozca pensión de jubilación por aportes a partir de la fecha en que la demandante completó los 20 años de cotizaciones o aportes al ISS - 23 de junio de 2018-, ya que para el momento para el momento que cumplió con los 55 años de edad aún no tenía los años exigidos; lo anterior teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 34 Ver archivo 01Demanda folio 34 35 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., Diecisiete (17) De Junio De Dos Mil Veintidós (2022).
“Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: (…) También se observa que la demandante cumplió actividades como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento del Huila y con el municipio de La Plata, en los siguientes períodos: a. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1988; b. desde el 15 de febrero hasta el 16 de junio de 1989; c. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1989; d. desde el 6 de febrero hasta el 15 de junio de 1990; e. desde el 1.º de marzo hasta el 30 de noviembre de 1993; f. desde el 16 de febrero hasta el 15 de noviembre de 1994; g. desde el 14 de marzo hasta el 13 de diciembre de 1995; y h. desde el 16 de febrero hasta el 15 de mayo de 1996.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en aquellos períodos y, sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente para aquella época, la actora ejerció funciones propias e inherentes a la función de docente mediante contratos estatales de prestación de servicios en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.” (negrillas del Despacho).” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 14 2709 de 1994 esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al periodo trascurrido entre el 23 de junio de 2017 hasta el 23 de junio de 2018.
Reconocimiento y pago que no está condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio, dada la prerrogativa de que gozan en la materia los docentes. Se destaca que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de dicha liquidación, corresponden a los devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, es decir, entre el 23 de junio de 2017 hasta el 23 de junio de 2018, que se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 del mismo año, y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones, más no la totalidad de los devengados; esto en atención a sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Alto Tribunal, que debe ser tenida en cuenta para tales efectos.
Por lo que, para el efecto, se deberá tener en cuenta entonces, lo percibido por concepto de asignación básica, horas extras junio 2018)36. Se precisa que la condena se impone a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, teniendo en cuenta que la demandante se encuentra afiliada a dicho fondo de previsión, por lo que es la última a la que se ha realizado las correspondientes cotizaciones, por lo menos desde el año 2008, conforme los certificados laborales aportados; en virtud de ello, la orden en cita se ajusta a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, regulatorio de la Ley 71 de 1988, que dispone: «ARTICULO
10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».
Lo anterior, sin perjuicio de que el Fomag reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual el demandante realizó las cotizaciones del sector privado, pues se trata de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem. La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ---------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Finalmente, se declarará no probada la excepción de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” propuesta por la entidad demandada, dado que fue acreditado que la 36 Ver archivo 01Demanda folio 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 15 demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.
Reconocimiento de personería Se hace reconocimiento de personería en el abogado Martín Orlando Méndez Amador como apoderado principal del FNPSM y en el abogado Frank Alexander Tovar Méndez como apoderada sustituía37. f) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas, toda vez que, las pretensiones de la demanda solo prosperan parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Falla Primero: Declarar no probada la excepción de legalidad de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” propuesta por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en precedencia. Segundo: Declarar la existencia de un acto ficto o presunto, originado en la falta de respuesta a la petición de 1° de abril de 2019, mediante la cual la demandante solicitó el reconocimiento del derecho pensional; conforme la motivación. Tercero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición fecha 1° de abril de 2019, mediante la cual la Secretaría de Educación de Córdoba, negó el derecho pensional a la señora Mirtha de los Ángeles Bajaire; por las razones expuestas.
Cuarto: En consecuencia, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar al señor Mirtha de los Ángeles Bajaire, una pensión de jubilación por aportes, desde el 23 de junio de 2018, teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al periodo trascurrido entre el 23 de junio de 2017 hasta el 23 de junio de 2018; sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Quinto: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme se explicó en la parte considerativa. Sexto: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
Séptimo: Negar las demás pretensiones, conforme lo expuesto. Octavo: Sin condena en costas conforme la motivación. Noveno: Reconocer personería al abogado Martín Orlando Méndez Amador como apoderado principal de la Nación-Ministerio de educación -FNPSM y al abogado Frank Alexander Tovar Méndez como apoderado sustituto, en los términos y para los fines del poder conferido. 37 Ver archivo 34AlegatosFOMAG.pdf Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-23-33-000-2021-00042-00. 16 Decimo: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega