17-001-23-33-000-2024-00181-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA CUATRO Magistrado Ponente (E): CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinte (20) de SEPTIEMBRE de dos mil veinticuatro (2024) S.152 La Sala cuatro del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES, encargado del despacho, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de primer grado dentro del proceso que en ejercicio de la acción de CUMPLIMIENTO promovió el señor ELKIN YESID MOLINA OROZCO contra la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.
PRETENSIÓN Solicita el accionante, se ordene el cumplimiento de los artículos 131 de la C.P., 2 y 3 de la Ley 588 de 2000 y 2 del Decreto 3454 de 2006, compilado en el artículo 2.2.6.5.2 del Decreto 1069 de 2015. En consecuencia, pide que se ordene a las accionadas convocar a un concurso para proveer los cargos de notario y registrador de instrumentos públicos.
HECHOS Relata el accionante que tiene derecho a participar en los concursos para proveer los cargos en mención, por lo que ofició a la presidencia de la república en 2022 y 2023, que dio traslado a la Superintendencia de Notariado y Registro. No obstante, dice que las accionadas no han dado cumplimiento a las normas enlistadas, pues responden con evasivas y no informan el estado actual de las convocatorias, pese a que desde 1991 deberían haberse dado 4 o 5 convocatorias y únicamente se han dado 2 en el caso de notarios (2006 y 2015) y una de registradores (2013), sometiendo estos cargos a la interinidad. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 2 CONTESTACIÓN SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (PDF N°22): anota que las actuaciones que pretende cuestionar el accionante tuvieron lugar a raíz de las peticiones que presentó ante esa superintendencia el 2 de mayo y el 8 de julio de 2024, las cuales fueron objeto de respuesta, en la que se explica al peticionario los avances que se han tenido en materia de concursos para provisión de cargos de notarios y registradores.
En todo caso, considera que las peticiones presentadas por el actor no tenían como propósito constituir en renuencia a la parte accionada, por lo que considera que la acción de cumplimiento resulta improcedente. Además, estima que no puede pretenderse que por vía de esta acción se adelante un concurso de méritos, pues ello implica un gasto, materializando otra de las causales de improcedencia previstas en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, tal como lo determinó el Consejo de Estado frente al concurso de la Procuraduría General de la Nación. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (PDF N°24): manifiesta que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva de ese departamento, que no es el competente para el cumplimiento de las normas mencionadas, ni para la presentación de proyectos de ley u otras normas, lo cual corresponde a los ministerios.
De acuerdo con los artículos 115 constitucional y 59 del CPACA, esgrime que la representación judicial en los asuntos del orden nacional está en cabeza del respectivo ministro o director del departamento administrativo, por lo que la presidencia de la república no está llamada a responder por las pretensiones del accionante. CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL (PDF N°37): reconoce que es la autoridad competente para la administración de la carrera notarial y la convocatoria a los concursos de méritos de acuerdo con lo establecido en los artículos 164 del Decreto 960/70 y 3545/06, acotando que, conforme lo dispuesto en el Decreto 1069/15, los gastos que demanden ese órgano y los 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 3 concursos se efectuarán con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Posteriormente, luego de precisar que el actor no cumplió con el requisito de la constitución en renuencia frente a ese órgano, da cuenta de los avances en el cronograma fijado desde el año 2022. Explica que solicitó a la superintendencia la asignación de recursos para el concurso, los cuales se encuentran incluidos en el decreto que liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia 2023 por valor de 2.000’000.000, además, conforme al cronograma, se remitió a los miembros de ese órgano el proyecto de acuerdo de convocatoria.
Este proyecto fue sometido a varias mesas de trabajo, en las cuales discutieron temas como la acreditación de la función notarial que prestan los secretarios delegados de una notaría, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la acreditación de la profesión de abogado y las notificaciones a través de la carpeta ciudadana. Además, se recibieron las relatorías de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre las personas con discapacidad en los concursos de méritos, con el fin de darle aplicación en el presente proceso de selección. Manifiesta que, si bien el proyecto de acuerdo de convocatoria fue aprobado en la sesión del 28 de noviembre de 2023, este no ha sido numerado ni publicado en el Diario Oficial, pues quedan algunos aspectos por definir, como lo es el cronograma de actividades que desarrollará la universidad que se contrate para el desarrollo del concurso.
Indica que la Superintendencia de Notariado y registro adelantó el proceso de cotización en el SECOP, para que las entidades de educación superior certificadas allegaran sus propuestas, y paralelamente se avanzó en la estructuración de los pliegos de condiciones y estudios previos. Anota que en sesión llevada a cabo el 24 de junio de 2024, se decidió delegar en la Superintendencia de Notariado y Registro la realización del concurso notarial, mediante una licitación pública para seleccionar la universidad que llevaría a cabo el concurso.
Aclara que el 28 de julio de 2024 se publicó en el SECOP la solicitud de información a las universidades acreditadas, con el fin 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 4 de realizar el estudio de mercado para la realización del concurso de méritos, y el plazo para allegar las cotizaciones venció el 5 de agosto de 2024, dentro del cual únicamente presentó cotización la Universidad Libre.
A partir de lo anterior, la Dirección de Contratación de la Superintendencia de Notariado y Registro recomendó efectuar una nueva solicitud de cotizaciones, con el fin de contar con una adecuada base de información económica a la hora de estructurar la licitación pública, y evitar riesgos en la contratación, además, teniendo en cuenta que en los estudios previos se contempla un término de 15 meses de ejecución, se adelanten gestiones de constitución de vigencias futuras.
Por lo anterior, se amplió el plazo, lo cual dio como resultado que la Universidad Nacional también allegara cotización el 15 de agosto de la presente anualidad. En conclusión, considera evidente que esa instancia ha adelantado un incesante trabajo para lograr la convocatoria al concurso, pero es un trabajo que no se desarrolla de manera inmediata, y se requiere seleccionar la universidad que adelante el proceso, que es la etapa en la que actualmente se encuentra.
Finalmente, considera que el accionante no puede pretender, a través de la acción de cumplimiento, que se efectúe un gasto, pues esto se halla proscrito por la Ley 393 de 1997. CONSIDERACIONES Como no se observa ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a proferir el fallo de mérito. PROBLEMA JURÍDICO ¿Incumplen las autoridades demandadas los artículos 2 y 3 de la Ley 588 de 2000 y 2 del Decreto 3454 de 2006, al no haber convocado a concurso de méritos para proveer los cargos de notario y registrador de instrumentos públicos? (I) 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 5 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO El fundamento constitucional de la acción de cumplimiento se encuentra contenido en el artículo 87 de la Carta Política, que a la letra expresa: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. Pretendió entonces el constituyente mediante la acción de cumplimiento, conferir a todas las personas la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para lograr la efectividad de las leyes y de los actos administrativos, protegiendo de esta manera el orden jurídico y social del Estado.
De igual modo, el precepto 146 de la Ley 1437/11, haciendo eco de la norma superior consagró que, “Toda persona podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución en renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.
Con todo, el referido mecanismo judicial no está destinado a lograr el reconocimiento de derechos particulares en disputa, sino, como ya se ha dicho, a la protección del ordenamiento jurídico en abstracto a través del cumplimiento de deberes concretos de las autoridades, derivados de normas jurídicas de las estirpes aludidas (leyes o actos administrativos).
De esta forma lo consideró el Supremo Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-1194 de 20011, expresando al respecto que: “…De este modo, la acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de 1 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 6 un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso2–, y no al reconocimiento por parte de la administración de garantías particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que el particular espera que se le reconozca3.
Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales4, pues a 2 Las referencias a la jurisprudencia del Consejo de Estado son meramente ilustrativas. No son recogidas a título de "derecho viviente" que le fija el sentido a una norma legal ambigua objeto de control de constitucionalidad.
Con los adjetivos mencionados la jurisprudencia del Consejo de Estado ha calificado al mandato que contiene la obligación presuntamente incumplida por parte de la administración. Cfr. la sentencia del proceso ACU 615 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", 10 de marzo de 1999, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez.
En esta oportunidad se confirmó el fallo de instancia mediante el que se constató que CODENSA S.A. "está obligada a dar estricto cumplimiento a la Resolución 013 de 1998 acto administrativo de carácter general expedido por el Contralor de la ciudad de Bogotá". 3 Sobre este punto, la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
A título de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998. En esta oportunidad se afirmo que "para perseguir el pago de las cesantías el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial" distinto a la acción de cumplimiento.
En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Dolly Pedraza De Arenas, 29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá "reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho", conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía pertinente.
En el mismo sentido, pueden consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del 20 de febrero de 1998 C.P. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25 de febrero de 1999 C.P. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del 9 de septiembre de 1999 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero). 4 La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido la necesidad de distinguir entre el objeto de la acción de cumplimiento (la realización de un deber omitido por la administración), y la discusión que puede plantearse alrededor del reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos.
Cfr. sentencia C-193 de 1998 MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Barrera Vergara. Se estudió aquí la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2o., 3o., 5º., y 9º., todos parcialmente de la Ley 393 de 1997. Como se dijo, uno de los puntos abordados en esta ocasión tiene que ver con la relación de la acción de cumplimiento con los mecanismos ordinarios de defensa jurídica respecto de la ejecución de actos administrativos de carácter particular.
Se señaló, entonces, que: "cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales.
Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 7 pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente interpretado5.
Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado `un perjuicio grave e inminente´.
En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo". 5 No obstante, quizás por el contexto particular del caso, en varias oportunidades, al abordar diferentes aspectos de acciones de cumplimiento que son objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, este Tribunal ha referido a la necesidad de corroborar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible como elemento necesario para la prosperidad de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Al respecto, valga citar, de manera puramente ejemplar, las sentencias producidas dentro de los procesos ACU 1039, sentencia del 13 de diciembre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa (esta sentencia es un buen ejemplo de los fundamentos teóricos que han servido al Consejo de Estado para avanzar en la aplicación del artículo 87 C.P. y la Ley 393 de 1997.
Allí se hace alusión a los antecedentes de la acción de cumplimiento a través una referencia específica a la forma como funcionaba el writ of mandamus del derecho anglosajón); ACU 573, C.P. Daniel Suárez Hernández (En dicha oportunidad la Sala Tercera del Consejo de Estado consideró que la administración había incumplido la obligación clara, expresa y exigible contenida en el artículo 17 de la Ley 387 de 1997 afirmando: "La Sala precisa que, la acción de cumplimiento resulta procedente en el caso concreto, por la circunstancia de que el dispositivo legal contenido en el artículo 17, disciplina una conducta - débito prestacional - a cargo de las autoridades públicas o privadas que integran el sistema nacional de salud, conducta que supone desde luego, la ejecución de todas las medidas - acciones específicas y concretas -, tendientes a materializar los fines últimos para los cuales fue creado dicho sistema, para la atención integral de la población desplazada por la violencia");
ACU 634, sentencia del 18 de marzo de 1999, C.P. Juan de Dios Montes Hernández (Se consideró en esta ocasión que el incumplimiento por parte de la Empresa Comercial de Servicio de Aseo Limitada, ECSA, de un acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos en el que constaba una obligación clara, expresa y exigible, constituía una circunstancia que bien podía ser objeto de una acción de cumplimiento).
Esta forma de calificar la obligación de la administración que hace procedente la acción de cumplimiento tiene un antecedente claro, entre otros, en la jurisprudencia que jurisdicción contencioso administrativa desarrolló a partir del estudio de las acciones de cumplimiento en materia ambiental a las que se refiere la Ley 99 de 1993. El artículo 77 de esta normatividad señala que "el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa del medio ambiente podrá ser demandado por cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil".
Como se dijo la ejecución de una obligación clara, expresa y exigible es, entonces, una de las modalidades mediante las que se puede expresar el deber jurídico que se exige cumplir a la administración. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 8 derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico.
Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" (artículo 87 C.P.) que la autoridad competente se niega a ejecutar. Dicho deber no es, entonces, el deber general de cumplir la ley, sino un deber derivado de un mandato específico y determinado.
Este puede tener múltiples manifestaciones o modalidades, pero no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible porque el artículo 87 no consagró una acción de simple ejecución, sino una acción de mayor alcance. Para que pueda exigirse su cumplimiento el deber ha de predicarse de una entidad concreta competente, es decir, que existe jurídica y realmente y es destinataria del mandato contenido en la norma legal o administrativa.
La entidad no tiene que haber sido la única destinataria del mandato, puesto que las normas generales que regulan una materia pueden tener como destinatarias, por ejemplo, a las autoridades de determinado sector o a todas las entidades de cierto tipo –v.gr. las comisiones de regulación-. De manera tal que el particular, quien actúa en interés propio, en representación de un tercero, o en defensa del interés general, tiene la facultad de exigir, precisamente, la adopción de una decisión, la iniciación o continuación de un procedimiento, la expedición de un acto o la ejecución de una acción material necesaria para que se cumpla el deber omitido, así éste haya sido establecido en una ley que no menciona específicamente a la autoridad renuente…” /Subrayas de la Sala/. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 9 En este orden de argumentación y conforme al marco que determina la Ley 393/97 en relación con el medio de control utilizado, así como a los alcances brindados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo sobre el particular, es que se determinan como requisitos esenciales6 para la procedencia de ese mecanismo, los siguientes: i. Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se pida, se encuentre en normas aplicables con fuerza material de ley o en actos administrativos. ii.
Que se acredite la constitución en renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (arts. 8° Ley 393/97 y 161 num. 3 Ley 1437/11). iii. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad pública – entidad competente –, o del particular en ejercicio de funciones públicas –, frente a los cuales se reclame su cumplimiento (art. 5º y 6º). iv.
Que no exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, a no ser que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción (art. 9º). (II) LAS NORMAS PRESUNTAMENTE INCUMPLIDAS La parte demandante pretende que se ordene el cumplimiento de los artículos 2 y 3 de la Ley 588 de 2000, que establecen: 6 Ver, entre otras, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de noviembre 2 de 2000. Radicación número: ACU-1694. Actor: LUZ MARINA ROJAS CASTRO. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 10 “ARTICULO 2o. PROPIEDAD E INTERINIDAD. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.
En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso. De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto. El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.
Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes. ARTICULO 3o. LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.
El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial.” De igual manera, pide el cumplimiento del canon 2 del Decreto 3454 de 2006, compilado en el artículo 2.2.6.5.2 del Decreto 1069 de 2015, que dispone: “Artículo 2º. Estructura del concurso. El concurso se compone de las siguientes fases: (1) convocatoria;
(2) inscripción y presentación de los documentos con los que el aspirante pretenda acreditar el cumplimiento de requisitos; (3) análisis de requisitos y antecedentes; (4) calificación de la experiencia; (5) prueba de conocimientos; (6) entrevista, y (7) publicación y conformación de la lista de elegibles”. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 11 De entrada, el Tribunal advierte que las normas invocadas por el accionante únicamente hacen referencia a los concursos para proveer los cargos de notario, y no los de registradores de instrumentos públicos ni curadores urbanos, como lo manifiesta tangencialmente en la demanda, por lo que el análisis de esta corporación versará exclusivamente sobre los primeros.
En este sentido, la normativa señalada contiene un mandato claro, tendiente a la provisión de los cargos de notarios mediante concurso de méritos, y únicamente permite acudir a la interinidad mientras el organismo competente adelanta el respectivo concurso, Además, dice que ese organismo competente convocará y administrará los concursos y la carrera notarial.
A juicio de la Sala, a pesar de que estas normas tienen un contenido obligacional diáfano, deben complementarse con otras, con el fin de materializar este cometido constitucional, tendiente a que la provisión de los cargos de los notarios se haga a través del sistema de mérito. En efecto, el artículo 164 del Decreto 690 de 1970, establece que el Consejo Superior de la Carrera Notarial (inicialmente denominado Consejo Superior de Administración de Justicia), administra la carrera administrativa en este ramo: “ARTICULO 164. <CARRERA NOTARIAL>.
La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para periodos de dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento.
Para el primer periodo la designación se hará por los demás miembros del Consejo. En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro” (apartes tachados declarados inexequibles). 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 12 En la actualidad, dicho consejo está regulado en el Acuerdo N°001 de 31 de enero de 2020, que consagra en lo pertinente: “Artículo 1°.
Naturaleza jurídica y finalidad del Consejo Superior de la Carrera Notarial. El Consejo Superior de la Carrera Notarial es un organismo de naturaleza legal, colegiado y autónomo, que dirige y administra la Carrera Notarial y los Concursos de Méritos para el ingreso de los notarios a la misma. Como órgano rector su finalidad es garantizar, propender y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto número 2148 de 1983 y demás normas concordantes”.
Además, en el artículo 4°literales a) y b) se señala que, dentro de sus funciones, están “Establecer las reglas específicas de cada concurso de méritos para el ingreso a la Carrera Notarial” y “Convocar y realizar los concursos de méritos para el ingreso a la Carrera Notarial”. Estas disposiciones también se encuentran presentes en el Decreto 3454 de 2006, artículo 3°, que en lo pertinente establece que “La convocatoria será efectuada por el Consejo Superior mediante acuerdo que señalará las bases del concurso”, norma compilada en el artículo 2.2.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015.
En ese orden, resulta posible extraer algunas conclusiones. En primer término, existe un mandato inobjetable e imperativo, que implica que los cargos de notario han de proveerse a través de concurso de méritos, administrado por el organismo que la ley determine, y precisamente, dicha obligación se halla en cabeza del Consejo Superior de la Carrera Notarial, como instancia competente no solo para convocar el concurso para la provisión de dichos cargos, sino para la administración de la carrera notarial, funciones que, además de hallarse explícitamente determinadas en las normas, el propio consejo ha aceptado como propias en el informe presentado al Tribunal dentro de esta acción de cumplimiento. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 13 Es decir, se cumple en el presente caso con el principal requisito de ley, como lo es la existencia de un deber legal en cabeza de una autoridad determinada, en este caso el Consejo Superior de la Carrera Notarial, tendiente a la convocatoria para concurso de méritos con el fin de proveer los cargos de notario en todo el país. ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL Uno de los planteamientos de defensa invocados, tanto por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO como por el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL en este trámite judicial, radica en que la acción de cumplimiento es improcedente para lograr la convocatoria a un concurso de méritos, en la medida que ello implicaría disponer un gasto, lo que se halla proscrito por la ley.
En efecto, así lo dispone el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que indica que “La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Sobre este particular, existe un antecedente del Consejo de Estado7 en un caso similar, también a través de la acción de cumplimiento, en el cual confirmó la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, con la cual dispuso que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN debía adelantar el concurso de méritos para la provisión de cargos de procuradores en un lapso de 3 meses.
En esa oportunidad, el máximo órgano de lo contencioso administrativo desestimó el argumento de la improcedencia de la acción de cumplimiento, en la medida que constató que en el presupuesto de la entidad ya existían los recursos para adelantar el concurso. Así razonó en esa oportunidad, que como se dijo, guarda similitudes con el caso que analiza esta Sala de Decisión: “Por su parte, la PGN considera que si bien es cierto no ha convocado a concurso, sí ha adelantado algunas gestiones administrativas necesarias para tal finalidad y 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, Rad. 25000-23-41- 000-2024-00875-01, 22 de agosto de 2024. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 14 señala que, una vez sean asignados los recursos en el presupuesto de la entidad, que fueron solicitados en el anteproyecto de presupuesto del 2025, procederá con la convocatoria. 59.
Luego de analizar los argumentos de defensa expuestos por la accionada, la Sala observa que en la entidad demandada existen 2.776, entre los niveles de asesor, ejecutivo, profesional, administrativo y operativo; no obstante, la PGN no ha procedido a convocar al concurso, contrariando lo señalado en los artículos 185 y 192 del Decreto Ley 262 de 2000. […] 60.
Asimismo, quedó probado que el Decreto 2295 de 2023 liquidó el presupuesto de la PGN y se programaron recursos a la Sección Presupuestal 2501 PGN, en el objeto de gasto A-03-03-01-999 Otras Transferencias – Distribución Previo Concepto DGPPN, por valor de $20.385’000.000, con el fin de cubrir el costo del concurso de méritos. 61. Sumado a lo anterior, debe tenerse en consideración que el último concurso convocado por la PGN ocurrió en el 2015, como consecuencia de una orden dictada en el marco de un fallo de la Corte Constitucional8, es decir, han pasado más de 8 años desde la última convocatoria de la entidad a un concurso, a pesar de que en varias oportunidades dicha Corporación9 ha afirmado que el mérito es un mandato general de optimización. 62.
Al respecto, la Corte ha indicado que este principio constitucional busca que la realización de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), particularmente el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, se confíe a personas idóneas, en razón de sus conocimientos, experiencia, aptitudes y destrezas y, de esta manera, la función administrativa, que está al servicio de los intereses generales, se desarrolle con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución). 63.
Asimismo, ha dicho que el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública10 y, por consiguiente, «esta 8 Sentencia C-101/2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Al respecto, ver sentencia C-503 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Corte Constitucional, sentencia C-472 de 1992. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 15 forma de Estado riñe con la provisión de los empleos públicos a partir de factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo» […] 66.
Para la Sala, la accionada ha contado con los recursos para atender la exigencia impuesta en el decreto ley en mención. Sin embargo, como lo ha manifestado en sus intervenciones, pretende utilizar ese presupuesto para suplir otras necesidades de la entidad, a pesar de que es reiterada la jurisprudencia en establecer una relación entre el cumplimiento de las funciones de la entidad y el acceso al empleo público como forma de garantizarlas, lo que da cuenta que no se ha cumplido con el mandato exigido por la parte actora. 67.
En ese orden de ideas, los argumentos de impugnación expuestos por la demandada para declarar improcedente la acción de cumplimiento carecen de vocación de prosperidad. 68. En suma, al estar demostrada la apropiación del gasto en el presente asunto, la existencia de un mandato imperativo e inobjetable en las normas demandadas y la renuencia de la entidad a cumplirlas impone que la sentencia impugnada debe ser confirmada” /Resalta el Tribunal/.
A partir del anterior pronunciamiento, que emerge como pauta interpretativa para el estudio de este caso, pueden extraerse varias reglas hermenéuticas que se cumplen igualmente en esta oportunidad: (i) Al igual que ocurre en ese caso, como ya lo anotó el Tribunal, existe un mandato consagrado en la ley, de forma inobjetable y diáfana, tendiente a la provisión de los cargos de notario a través del sistema de concurso de méritos, deber que se halla en cabeza del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL como órgano rector de este sistema de administración de personal.
(ii) De hecho, en el informe presentado ante este Tribunal, dicho órgano no solo admite su competencia en la materia, sino que reconoce que ha efectuado 3 concursos para notarios, el último de ellos en 2015, hace más de 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 16 8 años, como también ocurre en el caso que sirve de antecedente.
Incluso, manifiesta estar adelantando las gestiones para la estructuración de dicho proceso de selección desde el año 2022, las cuales actualmente se encuentran en la fase de preparación de la licitación pública para la selección de la universidad pública o privada que adelante el proceso. (iii) Y como también lo muestra el caso que sirve de parámetro, en el sub lite tampoco es predicable que el cumplimiento del deber omitido implique la materialización de normas que establecen gastos, pues tal como sucedió en el caso de la procuraduría, el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL en la respuesta a la demanda de cumplimiento reconoce de manera expresa que ya existe presupuesto destinado al concurso de notarios, cuando manifestó lo siguiente (PDF N°37, pág.5): “[…] debe señalarse que a través del Decreto 2590 de 2022, se liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2023, en el cual se apropió a la Superintendencia de Notariado y Registro la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($792.050.278.624,00), dentro de los cuales existe una apropiación en el rubro “A03-03- 01-054 – 26 FONDO PARA LOS NOTARIOS DE INSUFICIENTES INGRESOS.
DECRETO 1672 DE 1997” por valor de $67.716.000.000; y respecto del valor contenido en este rubro, se utilizaría una parte para financiar el concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial. El 22 de febrero de 2023, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la SNR en coordinación con el ordenador del gasto, esto es, el Secretario General de la SNR, radicaron solicitud de expedición de CDP para la convocatoria a concurso de méritos para el nombramiento de notarios, conforme a la presupuestal 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 17 de 7 de marzo de 2023 para la vigencia 2023 se comprometieron 2.000.000.000,00 “PARA LA CONVOCATORIA CONCURSO DE MERITOS PARA EL NOMBRAMIENTO DE NORATARIOS, CONFORME A LA DECISION ASUMIDA POR EL CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL EN SESION DEL DIA 19 DE OCTUBRE DE 2022” /Destacado del Tribunal/.
Para sintetizar, se encuentra la Sala ante un mandato normativo consagrado en una norma con fuerza de ley, que contiene una obligación categórica, como lo es la provisión de los cargos de notario a través de concurso público de méritos, deber colocado en cabeza del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, que desde 2022, argumenta encontrarse haciendo ingentes esfuerzos para materializar este cometido, sin que a la fecha se haya cumplido, toda vez que como dicho organismo lo reconoce, aun no ha sido publicado el acuerdo de convocatoria al concurso.
Es decir, se encuentra acreditado el incumplimiento actual del deber legal. Por lo demás, no resulta de recibo el planteamiento de la improcedencia de la acción de cumplimiento por tratarse de normas que establecen gastos, pues como ya se anotó, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado viable este medio judicial en casos similares de convocatoria a concursos de méritos, pues se trata de actividades que ya tienen asignado un presupuesto, como lo informó la autoridad demandada en el sub lite.
Lo anterior también se explica por cuanto es deber de las entidades públicas realizar todas las gestiones pertinentes para obtener los recursos necesarios para el desarrollo de sus deberes, más aún cuando se trata de cumplir con uno de los cometidos constitucionales más importantes, como lo es garantizar que la provisión de los cargos públicos se haga mediante el sistema de mérito (art. 125 C.P.).
De hecho, de acogerse la tesis de la falta de recursos, implicaría validar que las entidades públicas perpetúen las situaciones de interinidad bajo la premisa de la inexistencia de rubros para cubrir los concursos de méritos, o, en otros términos, dejar a su albedrío el cumplimiento de una obligación legal, razonamientos que riñen abiertamente con los postulados superiores. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 18 Así mismo, el informe presentado por el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARREA NOTARIAL da cuenta de un cronograma fijado en 2022, más de 10 mesas de trabajo (7 de marzo, 7 de abril, 29 de mayo, 19 de julio y 28 de noviembre de 2023; 7 y 8 de febrero, 13 de marzo, 20 de mayo, 24 de junio de 2024) y varios procedimientos en el SECOP para solicitar cotizaciones a las universidades públicas y privadas que pretendan adelantar el concurso, estos últimos, valga decir, que han sido repetidos, lo que denota que si bien la autoridad demandada ha hecho algunas gestiones, estas se han dilatado en el tiempo, a tal punto que a casi 2 años de fijado el cronograma de trabajo (19 de octubre de 2022), a la fecha no se ha abierto la licitación para la selección de la universidad que llevará a cabo el concurso, ni tampoco ha sido publicado el acuerdo de convocatoria.
Los anteriores aspectos, sumado a la existencia de presupuesto para el desarrollo del concurso, ameritan a intervención judicial, no solo con miras a materializar el deber legal incumplido, sino para proteger el sistema de méritos, que es en últimas la filosofía de las normas que están siendo inobservadas. Y si bien en este caso la norma no contiene un término concreto dentro del cual deba publicarse el acuerdo de convocatoria para el concurso de notarios, el Tribunal dispondrá un plazo de 3 meses a partir de la ejecutoria de esta providencia, lapso igual al concedido a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el fallo que sirve de antecedente, y que se estima razonable, entendiendo que la estructuración del concurso data de hace casi 2 años, y que existen recursos para sufragarlo.
De otro lado, es oportuno anotar que si bien es cierto que el actor no agotó el requisito de constitución en renuencia frente al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, ello se explica por cuanto la vinculación de dicho organismo a este trámite judicial se dio de oficio, en los términos del artículo 5 de la Ley 393/97, que prescribe que “En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”. 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 19 Finalmente, como se anticipaba al inicio de este apartado, se negarán las demás pretensiones del demandante, relacionadas con la convocatoria a concurso de méritos para los cargos de registradores de instrumentos públicos y curadores urbanos, ello en la medida que las normas sobre las que se edifica este debate judicial no contienen ninguna obligación en este sentido.
Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, sala cuatro, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE que el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL ha incumplido el deber previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 588 de 2000. En consecuencia, se ordena al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL que, en el término de 3 meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, convoque al concurso público de méritos para la provisión de los cargos de notario que se encuentran vacantes definitivamente en todo el país. NIÉGANSE las demás pretensiones del accionante.
Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia SAMAI. Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 66 de 2024.
NOTIFÍQUESE CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente (E) 17-001-23-33-000-2024-00181-00 Cumplimiento S. 152 20 AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado (Ausente, con Permiso) PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Constancia: el presente fallo fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.