SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Demandante JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN, identificado con C.C. 13.927.382 abelmenesesg@hotmail.com;
Demandado E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA DE MÁLAGA, SANTANDER. hrgarciarovira@yahoo.es; juridica@hospitalgarciarovira.gov.co; ardila-abogados-asociados@hotmail.com; Radicado 680013333003-2013-00378-03 Tema Falla médica por deficiente intervención quirúrgica. No se configura. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente1 por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones Con la demanda se pretende que se declare al Hospital Regional García Rovira de Málaga (S) administrativamente responsable de los perjuicios causados al señor Juan Carlos Castellanos Suescun, con ocasión de una intervención quirúrgica presuntamente deficiente, a raíz de la cual material biomédico que debía ser retirado aún permanece en su mano derecha.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicita que se condene a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales e inmateriales, la suma total de 100 SMLMV. Asimismo, se le condene a pagar las costas procesales. 2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, se plantean los siguientes hechos: El 9 de marzo de 2010 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun ingresó a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira para ser intervenido en reducción abierta 1 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6.
Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 003 y Documento 0016. 2 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001.
Folio 2-13. RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 2 insertando placa osteosíntesis en el 4° metacarpiano de la mano derecha con ocasión de una fractura. El 15 de julio de 2011 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun volvió a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira para el retiro del material de osteosíntesis.
Precisa que el procedimiento quirúrgico resultó fallido, pues no se retiró la placa de su organismo. Narra que en el desarrollo de la cirugía el médico que intervino se da cuenta que la cabeza del tornillo tiene un centro que impide el acople, decidiendo parar con el procedimiento y cerrar la herida. Añade que, al no tener información idónea del procedimiento, solicita, mediante el ejercicio del derecho de petición, se le informe sobre lo ocurrido, ante lo cual la entidad responde que el procedimiento fue fallido «por desconocimiento de las especificaciones del material biomédico».
Indica que a la fecha continúa con el dispositivo médico dentro de su organismo y que este le genera dolencias, disestesia y sensación de calambre. B. Contestación La E.S.E. Hospital Regional García Rovira se opone a las pretensiones. Asegura que las actuaciones que desarrolló no conducen a una afectación en contra del señor Juan Carlos Castellanos Suescun y que la suspensión de la intervención encaminada al retiro del material de osteosíntesis no fue producto de negligencia o impericia. Precisa que requirió a la casa comercializadora Stein & Cia Ltda. el instrumental necesario para el procedimiento, no obstante, el ortopedista evidenció que el destornillador no acoplaba en la cabeza del tornillo, razón por la cual decidió no continuar con la intervención y evitar un daño en el hueso o en el material biomédico.
Por lo anterior, considera que su procedimiento no puede calificarse como fallido, sino que se trató de un procedimiento no realizado por una imperfección del atornillador, aspecto que sólo se pudo evidenciar en la cirugía. C. La sentencia recurrida3 El a quo negó las pretensiones del demandante. En su criterio, no se logró probar la existencia del daño, siendo requisito sine qua non de la responsabilidad del Estado y la obligación a indemnizar.
Considera que, si bien la intervención quirúrgica resultó no satisfactoria, ello no fue producto de una falla de la E.S.E Hospital Regional García Rovira, sino que obedeció a una falla técnica, que se acompasa con un riesgo o complicación inherente al tipo de procedimiento al que fue sometido el demandante. Aduce igualmente que este incurrió en una infracción a los deberes objetivos de cuidado, dado que no continuó con el tratamiento a seguir para el retiro del material de osteosíntesis, de conformidad con lo indicado por el médico tratante.
Concluye que con las pruebas practicadas en el proceso, en especial el dictamen pericial, no es posible avizorar la existencia del daño, lo cual se hace inane realizar cualquier juicio de valor respecto de la conducta. 3 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 0012 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 3 D. La apelación4 El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones.
Sostiene que el a quo incurrió en un defecto fáctico, porque negó la configuración de los elementos de la responsabilidad estatal por falla del servicio, no obstante que los hechos relevantes para acreditar dicha responsabilidad estaban plenamente probados. En cuanto al daño, alega que se probó con la valoración médica aportada en la demanda que el material incorporado en el organismo genera dolencias, disestesia y sensación de calambre.
Frente a la imputación, dice que el procedimiento fallido es un hecho notorio, pues la entidad no logró el retiro del componente biomédico. Además, dice, la entidad demandada reconoció la falla en el servicio al implementar un proceso de mejora encaminado a evitar el mismo yerro en futuras intervenciones de este tipo. Advierte que el a quo, en lugar de valorar la actuación negligente de la entidad por no contar con los instrumentos idóneos para extraer el material biomédico y la decisión de dejarlo en su organismo sin contar con su consentimiento, se limitó a analizar el procedimiento quirúrgico, el cual fue adecuado según el perito.
E. Trámite del recurso de apelación en segunda instancia Mediante auto del 25 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 18 de enero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga. Ni las partes ni el Ministerio Público se pronunciaron dentro del término que indica la ley.
II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo de Bucaramanga, dentro de un proceso de reparación directa.
B. Los problemas jurídicos y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve los siguientes problemas jurídicos: PJ1. ¿La permanencia de material biomédico en la mano del demandante, cuando médicamente debió retirarse, es fuente de daño moral, aunque no haya acreditado una pérdida de capacidad funcional o laboral? Tesis: si Fundamento Jurídico: toda lesión física genera un daño moral y es indemnizable.
La presencia de material biomédico en el cuerpo de un paciente, en contra de su voluntad o cuando médicamente debió retirarse, constituye una afectación de su integridad física. 4 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 003 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 4 PJ2.
¿Se configura la responsabilidad del hospital público demandado al haberse frustrado el retiro del material de osteosíntesis de la mano del demandante, porque durante la cirugía el médico se percató que el instrumento para extraer el material no coincidía con las especificaciones técnicas? Tesis: No. Fundamento jurídico: La complicación presentada en la cirugía de extracción de material no es atribuible a una negligencia o impericia del personal médico de la entidad demandada.
Se trató de una falla técnica del instrumento que no se puede atribuir a la entidad. Esta cumplió con los protocolos de solicitud de material e intervención quirúrgica. En todo caso, el material permaneció en la mano del demandante por su decisión libre. El accionante no demostró que haya solicitado el retiro del material biomédico, bien sea con la E.S.E. Hospital Regional García Rovira u otro establecimiento prestador de servicios de salud.
Por tanto, si el paciente continúa con un cuerpo extraño dentro de su organismo, es atribuible a su falta de acción. Si se entiende que el daño encuentra su origen en la expectativa y calidad de vida del paciente, es este el primer interesado en actuar para mejorar la condición que le aqueja. C. Marco jurídico 1. La responsabilidad del Estado por actos médicos Por regla general, el título de imputación aplicable para analizar la responsabilidad del Estado por la actividad médica es el de falla del servicio5.
Bajo ese régimen, el demandante debe probar el daño, que puede consistir tanto en la muerte o lesión del paciente6 como en la pérdida de la oportunidad de recuperación o supervivencia7. Además, debe acreditar la existencia de una falla médica, ya sea negligencia o impericia en el acto médico u hospitalario, y el nexo causal con el daño, esto es, que la conducta reprochada sea la causa directa y adecuada del hecho dañoso8.
El Consejo de Estado9 ha indicado que la falla médica nace del acto médico en sus diferentes momentos: diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, intervención quirúrgica si se requiere y todas las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a dicha intervención por parte del profesional, desde el momento que presta el servicio, La falla nace de la omisión en utilizar medios diagnósticos o terapéuticos aconsejables por los protocolos médicos; o por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; o por no hacer el seguimiento 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 19001-23-31-000-1997-01042- 01 (19.835). 6 Consejo de Estado, st. cit. rad. int. 19.835. 7 Este supuesto se presenta cuando se causa un «daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 18.593. La jurisprudencia ha precisado, «como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado».
También pueden analizarse: sentencia del 25 de agosto de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 19.718 y sentencia del 4 de septiembre de 2023, C.P. Adriana Marín, Rad. 66001-23-31-002-2004-00914-01 (56977) 8 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. 14400, 9 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Subsección B. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 27 de abril de 2011. Radicado: 1996- 08017-01(20502) RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 5 correspondiente a la evolución de la enfermedad, para modificar el diagnóstico o el tratamiento.
En el presente caso se argumenta que la entidad demandada no tuvo la pericia y fue negligente en la preparación y práctica de una cirugía de retiro de material biomédico en la mano derecha del demandante, por lo que este permanece con un cuerpo extraño en su organismo. Así, entonces, la parte demandante debe acreditar el daño, la falla durante la intervención quirúrgica, así como las actuaciones previas y, además, el nexo causal, es decir, que de haberse realizado el retiro del material de osteosíntesis se hubiese impedido la afectación alegada.
En torno a la forma de probar la falla médica y el nexo causal con el daño, la jurisprudencia ha dicho que en estos casos la historia clínica constituye el medio de prueba idóneo para establecer si el personal médico y asistencial obró conforme a los protocolos médicos10. En este documento debe constar la descripción del estado de salud; también los aspectos científicos, técnicos y administrativos que se suscitaron en las diferentes fases de atención11; en particular, debe obrar la secuencia de los procedimientos realizados por los médicos, enfermeras y auxiliares12.
La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, para lo cual adquiere especial importancia el dictamen pericial en cuanto es el medio idóneo para acreditar la experticia del personal médico de la entidad. Es claro que en un escenario de incertidumbre como el de la medicina, el empleo de todos los recursos técnicos que ofrece esa ciencia para realizar una intervención no impide que en algunos casos se presenten resultados fallidos13.
Las intervenciones fallidas se pueden presentar en casos científicamente dudosos o poco documentados; o cuando los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. En este contexto, no quedará comprometida la responsabilidad estatal por una deficiente intervención quirúrgica, si se demuestra que el profesional de la salud actuó con la pericia y diligencia debidas14. 10 Consejo de Estado, st. cit., rad. 32955;
Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 18793, CP. Mauricio Fajardo Gómez; Sobre la naturaleza, contenido e importancia de la historia clínica en la responsabilidad médica, puede analizarse: LAÍN, Entralgo “La historia clínica”, Ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1961, pág. 725 y s.s. y la sentencia del 30 de mayo de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 81001-23-31-000-2011-00051-01(48890) en la cual se cita la referida doctrina.
TAmbién puede analizarse la sentencia del 5 de marzo de 2015, C.P. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Rad. 19001-23-31-000-2001-01372-01(30531 11 Artículos 3 y 6 de la Resolución 1995 de 1999. Según el artículo 3 de la resolución citada, la historia clínica debe tener las siguientes características básicas: i) Integralidad: la historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria; ii) Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario; iii) Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo; iv) Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley; y iv) Oportunidad: es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” 12 Artículos 3 y 6 de la Resolución 1995 de 1999.
Según el artículo 3 de la resolución citada, la historia clínica debe tener las siguientes características básicas: i) Integralidad: la historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria; ii) Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario; iii) Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo; iv) Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley; y iv) Oportunidad: es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” 13 Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-1994-00950-01(23777) 14 Ibidem.
RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 6 2. Precisiones sobre la imputación fáctica del daño El H. Consejo de Estado ha considerado que no todos los eventos que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Para refutar esta teoría, el alto tribunal explica que «es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño (…) Lo relevante es identificar cuál acción u omisión fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, lo que generaría un retorno al infinito»15.
La imputación fáctica del daño debe hacerse, dice el Consejo de Estado, a partir de la teoría de la causa eficiente, según la cual, para determinar la causa del daño «no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente al daño, sino que hay que establecer su condición causal según el grado de eficiencia en el resultado (causa efficiens), en oposición al principio de indiferencia de las condiciones sustentado por la teoría de la conditio sine qua non»16.
Es decir, para determinar la causa material del daño no interesa el sinnúmero de hechos que lo anteceden, ni lo cercanos o alejados en el tiempo que ellos se encuentren respecto de aquel, sino que se debe establecer, dentro del amplio concurso de condiciones que intervienen en la generación de un resultado, la condición más activa en su producción, esto es, «la causa que, en razón de su intrínseco poder de producción del fenómeno que se aprecia como tal resultado, recibe la calificación preponderante de ser considerada su causa»17.
En cuanto a la conducta de la víctima como causa eficiente y adecuada del daño18, esta se debe analizar desde el elemento subjetivo de la culpabilidad, lo que supone un juicio de reproche que la sociedad y la ley le hacen a un individuo por incurrir en determinada conducta que contraviene aquella que le era exigible. La jurisprudencia ha previsto una serie de hipótesis en las cuales la conducta de la víctima da lugar a reproche: (i) cuando desatiende las obligaciones a las cuales está sujeta19, (ii) cuando no actúa con la pericia que le es exigible20;
(iii) cuando, sin contar con la pericia debida y la competencia, ejerce labores que no le corresponden21, (iv) cuando deja de valorar los riesgos a los cuales se expone debido a una conducta negligente relevante22 y (v) cuando omite la adopción de comportamientos o medidas que pueden reducir la entidad del daño23, entre otras. 3. El alcance del daño moral 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Rad. 23001-23-31-000-2008-00156-01(42545), Actor: Wilson De Jesús Atehortúa Gallego y otros, Y OTROS, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS 16 Isidoro H. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 27, Editorial Astrea, Buenos Aires (1984).
Cita de Rojas-Quiñones 17 Rojas-Quiñones, Ob. Cit. 18 RUÍS Orejuela, Wilsón, Responsabilidad del Estado y sus regímenes, EcoeEdiciones, Bogotá, 2013, Pág. 509 a 512 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub- sección C tuvo en cuenta este supuesto en la sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.
También la Sub-sección B, en la sentencia del 5 de abril de 2013, expediente 27031. 20 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590. 21 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “[…] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello” 22 Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 13764. 23 Algunas de las hipótesis fueron sistematizadas por el Consejo de Estado en la Sentencia del 16 de abril de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 2014-01993-01(AC) RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 7 El daño antijurídico es comprendido por la jurisprudencia como «la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar y que no está justificado por la ley o el derecho»24.
A su vez, el perjuicio moral es definido como «el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo»25. La jurisprudencia ha establecido ciertas presunciones sobre su existencia, así como reglas para la cuantificación de la respectiva compensación pecuniaria, en aquellos eventos en los que el ser humano experimenta un intenso sufrimiento, como la privación de la libertad26, la muerte27 o desaparición forzada28 de un familiar, y las lesiones físicas o psicológicas29.
El tope máximo para la compensación pecuniaria de los perjuicios de mayor intensidad corresponde a 100 SMLMV, aunque dicho monto puede incrementarse por las circunstancias excepcionales que rodeen la ocurrencia del daño. Ante la ausencia de una regla jurisprudencial para cuantificar el perjuicio moral frente a lesiones que no generan daño funcional o pérdida de capacidad laboral, el juez debe hacer uso del arbitrio iuris30 con el fin de determinar, mediante un razonamiento valorativo y lógico, el monto de la compensación pecuniaria.
Para ello, habrá de tener en cuenta criterios objetivos para la cuantificación como las características del daño, su grado de intensidad, su extensión, el nivel de afectación experimentado por cada persona y en general «el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado»31. Frente al perjuicio moral causado por lesiones físicas, este consiste en el padecimiento que experimenta la víctima por la agresión a su cuerpo, en cualquier forma y grado.
Inicialmente la jurisprudencia no infería el daño moral cuando se trataba de lesiones leves. En la actualidad, cualquier lesión física, leve o grave, es indemnizable, siempre que se compruebe su antijuridicidad.32 Esta presunción se fundamenta en la regla de experiencia común según la cual «es de la naturaleza de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. CP.
Stella Conto Diaz Del Castillo. Sentencia del 26 de julio de 2012. Radicado: 19001-23-31-000-1999-12390-01 (24358) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, C.P. María Adriana Marín 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 27Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Exps. 26251 y 27709. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de febrero de 2002, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 29 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de marzo de 2018, Subsección B, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH, Rad. 25000- 23-26-000-2005-01824-01(40434) B. El arbitrio iuris también se ha utilizado para el reconocimiento de perjuicios morales irrogado por la expedición de actos administrativos.
Al respecto, puede analizarse la sentencia del 21 de mayo de 2020, Sección Primera, C.P. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Rad. 25000-23-41-000-2013-02566-01En los casos de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha reconocido como referentes objetivos para la determinación del monto de la compensación pecuniaria i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad (Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero Rad. 25022).
Con base en estos criterios, esa Corporación ha reconocido montos superiores a los fijados en sus decisiones de unificación. Puede analizarse, por ejemplo, la sentencia del 6 de noviembre de 2018, de la Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 13001-33-31-001-2006-00703-01(46667) 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de julio de 2020, C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN, Rad. 54001-23-31-000-2005-00503-01(51117) 32 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil uno (2001), Radicación número: 47001-23-31-000-1993-03493-01 (12653). «Todo perjuicio es indemnizable, en principio, desde que se pruebe el daño antijurídico.
(…) Tratándose de lesiones físicas ha diferenciado, en materia probatoria, las graves de las leves. La Sala ha expresado en varias oportunidades que las lesiones físicas, graves y leves, son también causa para reclamar la indemnización de dichos perjuicios; que no sólo la muerte es la única fuente de reconocimiento del perjuicio (…). En consecuencia, ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones físicas graves de las leves.
(…) En el segundo caso, es decir indemnización por perjuicios morales ocasionados por lesiones “leves”, deben distinguirse las siguientes situaciones: para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física así sea leve, quien la soporta padece con ella; pero para las víctimas indirectas: es necesario demostrar la lesión leve, el vínculo de parentesco y/o de afecto y, además, que aquella lesión les produjo dolor moral; en este tipo de lesión la jurisprudencia no infiere padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados ( )» RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 8 los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física así sea leve, quien la soporta padece con ella»33 Con las anteriores bases, la Sala considera que la presencia de material biomédico en el cuerpo de un paciente, en contra de su voluntad o cuando médicamente debió retirarse, constituye una afectación de su integridad física, porque se trata de un cuerpo extraño en el organismo, independientemente de que esa invasión sea leve o grave.
D. Análisis de las pruebas De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, para la Sala se encuentra acreditado lo siguiente: 1. El daño Ninguna de las partes discute que el señor Juan Carlos Castellanos Suescun conserva en su mano derecha material de osteosíntesis que medicamente debió ser retirado en una cirugía de extracción que adelantó la E.S.E. Hospital Regional García Rovira y que resultó fallida34.
Según los expertos35, en los casos de implantación de materiales biomédicos dentro del organismo de un paciente, se debe proceder a su extracción en dos supuestos: (i) cuando el material se vuelve un elemento adverso para el organismo y (ii) a solicitud del paciente. En el presente caso, se dan los dos supuestos. La misma entidad ordenó y practicó la cirugía de extracción; aunque esta no fue exitosa, de ella se infiere que el material biomédico debía retirarse.
Además, según la demanda, era deseo del señor Juan Carlos Castellanos Suescun la extracción del material, porque le generaba dolor y complicaciones de salud. Frente a las secuelas presentadas por la falta de retiro del material biomédico, el accionante manifestó en su declaración lo siguiente: Tengo que hacer descansos seguidos porque me duele la mano. Yo era deportista, levantaba pesas y jugaba básquetbol y los tuve que dejar porque es como si me pasara corriente.36 En el informe pericial elaborado por el médico Carlos Augusto Arroyo Sánchez, médico especialista en Ortopedia y Cirugía de Mano y profesor del Departamento de Cirugía de la UIS37, se registra la valoración física que se hizo del paciente, así como las conclusiones del experto: EXAMEN FÍSICO: Cicatriz de la cara dorsal de la mano derecha con presencia de hipersetesias (sic) con arcos de movilidad completos distancia uña – palma de 0mm.
No déficit neurológico. Se palpa placa del material de osteosíntesis del cuarto metacarpiano. Agarres de mano llena 5/5.38 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Rad. CE-SEC3-EXP2000- N12166 (253080). 34 Sobre este punto la sala se pronunciará en el siguiente item. 35 El señor Luis Orlando Pinto Guerrero, ortopedista que atendió el procedimiento quirúrgico realizado al demandante sostuvo: «Inicialmente uno cuando va a extraer un material, lo extrae por dos motivos, o porque sea necesario porque tenga de pronto una infección o porque de pronto se haya partido la placa, en este caso no, en este caso el material se iba a retirar por solicitud del paciente» (Ver Minuto 40:00).
El perito afirmó al respecto « Uno puede hacer retiró de material en dos ocasiones. Generalmente uno puede esperar un año después de operar al paciente, o uno lo retira si el paciente refiere que tiene molestias o se presenta problemas como infecciones, fracturas o reacciones que el paciente pueda presentar.»(Ver Minuto 17:14). Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6.
Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 009 36 Ibidem. Minuto 12:15 37 Oficio de la UIS No. 13675 del 20 de noviembre de 2019. Expediente Digital. Folio 625. 38 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001..
Folio 643 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 9 El perito refirió no existir secuelas funcionales: El paciente presentaba buenos arcos de movilidad y con buena movilidad y fuerza. (…) Cuando yo revisé la situación después de tanto veo que el paciente tiene una buena función y el material no le está haciendo ninguna afección llegando a esas conclusiones clínico y radiológico39.
(…) Tiene que ver con la función de la mano, hay unos patrones, si hay dolor en la mano, limitación en los arcos de movilidad, para que el paciente hago la distancia uña-palma y pueda cerrar la mano y la valoración clínica de la fuerza de la mano40. (…) La calificación de la fuerza va desde 1 a 5 y él tiene 5/5 y la distancia uña palma con la que uno puede hacer los agarres en la mano está en 0.0 milímetros, o sea, que desde el punto vista de función y fuerza la mano estaba muy bien41.
La prueba pericial, conformada por el informe y su sustentación, es contundente al precisar que el accionante no sufrió ningún tipo de afectación en su capacidad funcional. Igualmente, no obra en el expediente concepto técnico sobre una posible pérdida de capacidad laboral. Aún así, el perito sostiene que el demandante «presenta unas secuelas relacionadas con dolor alrededor de la parte tendinosa y la cicatriz del paciente»42.
Durante la contradicción del dictamen el experto precisó que el actor presentaba Hiperestesias, esto es, «aumento en la sensibilidad en la cicatriz, en el momento en que yo lo examiné el señor sólo presentaba molestias respecto de la cicatriz»43. Es posible que el dolor que presenta el demandante en su mano derecha corresponda a una consecuencia de la cicatriz causada por las intervenciones quirúrgicas practicadas (la de ingreso del material y la del fallido intento de retiro), y no a la permanencia del material de osteosíntesis.44 Con todo, como se explicó en el marco jurídico, el hecho de que el accionante deba soportar que un material biomédico permanezca incrustado en su organismo, en contra de su voluntad y pese a que médicamente debió retirarse, es en sí mismo una lesión de su integridad física y, por ende, debe calificarse como un daño. 2.
La complicación en la cirugía de extracción del material biomédico no fue producto de la negligencia o impericia de los médicos del hospital demandado 2.1. El 9 de marzo de 2010 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun ingresó en la E.S.E. Hospital Regional de García Rovira de Málaga, Santander, para someterse a un procedimiento quirúrgico con ocasión de una fractura en el 4° metacarpiano de su mano derecha. 39 Ibidem.
MINUTO 7:00 40 Ibidem.Minuto 10:50 41 Ibidem.Minuto 16:10 42 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001. Folio 643 43 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 009 Minuto 15:55 44 El anterior planteamiento cobra fuerza inductiva si se tiene en cuenta que ante la duda del Juez de primera instancia respecto del concepto científico de «parte tendinosa» incorporada en el informe del dictamen, el perito refirió: «(…) los tendones de la parte dorsal de la mano son más subcutáneos, entonces los tendones están más pegados a la piel, entones como el señor presentaba una cicatriz con dolores, el señor cada vez que mueve presentaba un dolor relacionado con la cicatriz.» Ibidem.Minuto 19:40.
Además, el propio accionante al declarar respecto de una consulta ortopédica privada, narró que su médico de confianza le manifestó «que de la ortopedia las cirugías más delicadas eran las de mano, precisamente porque están muy regadas de nervios.» SAMIAI Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Carpeta Audiencias.
Documento AudienciaPruebas en 12:33 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 10 El procedimiento consistió en «reducción abierta + osteosíntesis con placa de cuarto metacarpiano de mano de derecha»45, insertando en su organismo una placa en T de 1.7 mm de 10 agujeros y fijación con 2 tornillos proximales en la base de la placa en T y 3 tornillos en la rama vertical46. 2.2.
El 17 de junio de 2011 la E.S.E. Hospital Regional de García Rovira mediante tirillas de fax remitió las órdenes médicas solicitando el material de osteosíntesis necesario para la extracción del dispositivo médico a la Casa Comercializadora Stein Cia 47. Asimismo, se programó la realización del procedimiento de «retiro de material de osteosíntesis (miniplaca y minitornillos IV metacarpiano) derecho», y para tal efecto, se solicitó turno quirúrgico y equipo especial «minifragmentos (para mano) por favor enviar prioritariamente tornillos de 1.7 mm»48. 2.3.
El 15 de julio de 2011 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun se presentó en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Regional de García Rovira para realizar el retiro del material biomédico alojado en su organismo49. En el momento en que el médico ortopedista procedió a realizar la extracción de la placa incrustada en el hueso, evidenció que el atornillador no se acoplaba de manera correcta a los tornillos, decidiendo interrumpir el procedimiento quirúrgico. 2.3.1.
Sobre la interrupción del procedimiento quirúrgico, se lee en la historia clínica: Previo lavado quirúrgico se procede a incisión sobre cicatriz del dorso de la mano derecha, se localiza el área de material de síntesis, se descubre que el atornillador tiene un centro que impide que se acople a la cabeza del tornillo, no se hace intento de retiro por temor a dañar las estrías del tornillo, se decide lavar con solución salina abundante y se cierra con intradérmico.
Plan: Esperar mejoría de la cirugía para remitir a tercer nivel. Nota: desatornillador de estrella con punto metálico central en la estrella, tornillo estrella, pero no tiene agujero central por lo que no encaja el desatornillador.50 2.3.2. En la declaración de parte rendida por el aquí accionante ante el juzgado de primera instancia, este narró que una vez despertó de la intervención, al preguntar sobre el éxito de la cirugía, el médico ortopedista tratante le manifestó «yo abrí, expuse el hueso, retiré todo para poder extraer el material, pero no pude porque los tornillos no casaron»51. 2.3.3.
Sobre el mismo hecho, el doctor Luis Orlando Pinto Guerrero, médico tratante, narró: El retiro cuando se fue a realizar, se hizo con todas las técnicas de la parte quirúrgica, o sea, lavado previo, se hizo la incisión, se hizo el abordaje sobre la placa y cuando se fue a extraer el material de síntesis se notó que el atornillador no encajaba bien y se giraba, por lo tanto, entonces se decide no seguir más, ¿por qué?, 45Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6.
Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Folio 168-173 46 Ibidem. en Folio 65-84. 47 Ibidem. Folio 35-53. 48 Ibidem. Folio 176-177. 49 Ibidem. Folio 35-53 50Nota quirúrgica de 15 de julio de 2011 en Historia Clínica. Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6.
Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Folio 39. 51 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Carpeta Audiencias. Documento AudienciaPruebas en Minuto 10:59.
RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 11 porque muchas veces si uno sigue girando más, más daño hace, las estrías de la parte de la cabeza del tornillo, entonces ya después va ser súper difícil poderlo retirar, entonces se decidió mejor cerrar y en un segundo tiempo52 (…).
Nosotros cuando implantamos un material la Casa Matriz que está a cargo de los elementos, es una Casa que se compromete a enviar el elemento para extraerlo, normalmente, casi siempre requiere materiales muy sencillos, supuestamente es sencillo, pero en el caso de este nos falló en cuanto a la parte del atornillador, o sea, el elemento que se iba a usar para retirar no funcionó bien, por lo tanto, se cerró y se prefirió mejor un segundo tiempo en un tercer nivel (…) uno opta por cerrar que es lo más lógico, en caso de duda abstenerse.53 2.3.4.
Igualmente, la señora Magda Liliana Niño Niño, instrumentadora quirúrgica que asistió al médico en el procedimiento de extracción, precisó: Estando en el procedimiento quirúrgico, cuando se le pasa al doctor el atornillador la cabeza del atornillador no caza con la cabeza del tornillo. Son múltiples factores, puede ser desgaste de las estrías, ya sea del atornillador o del tornillo54.
PREGUNTA APODERADO DE LA ENTIDAD ACCIONADA. «¿En qué momento se determina la imposibilidad del acople?» RESPONDE. En el momento en que el especialista que me pide el atornillador, y él realiza el acoplé y se da cuenta que no es posible porque no engrana, tanto cabeza del tornillo y como el atornillador. La anotación en la historia clínica, al igual que las versiones de los testigos técnicos, permiten tener por probado que el señor Juan Carlos Castellanos Suescun se sometió a la intervención programada, pero esta resultó fallida por una imprecisión en las características del instrumento de extracción con respecto a los tornillos que fijan la placa de osteosíntesis. 2.4.
La complicación en la cirugía de extracción no se originó en la negligencia o falta de pericia del personal de la E.S.E. Hospital Regional García Rovira. 2.4.1. Del testimonio del señor Luis Orlando Pinto Guerrero, médico tratante55, se infiere que fueron razones médicas las que impidieron retirar el material de osteosíntesis. Al respecto, dijo: ¿Qué hace uno? Uno programa la cirugía, uno no puede saber el atornillador prácticamente, uno pide es el calibre del tornillo, o sea, por decir, ellos tienen una cabeza de 1.7 o 2.5 o 2.7, entonces de acuerdo eso va un atornillador especial para cada caso, ¿entonces que pasa? Cuando uno programa la cirugía uno pone tornillo de cabeza, entonces la casa matriz, la que mandó la placa, mandó los tornillos, entonces ella envía el atornillador correspondiente, este atornillador pues uno espera, porque uno no puede saber si encaja el atornillador en el tornillo porque está bajo piel, hay que operar al paciente para poder abrir, para poder mirar, coger el atornillador y mirar si encaja o no encaja.
(…) En este caso como ya habíamos visto que había un problema que era que el atornillador no funcionó para este caso, enviar a tercer nivel, ¿con que fin? La Casa matriz está prácticamente a 7 horas, entonces no podíamos esperar el material56. 52 Ibidem. Minuto 36:45 53 Ibidem. Minuto 44:30. 54 Ibidem. Minuto 1:11:28. 55 Ibidem.
Minuto 38:21. 56 Ibidem. Minuto 40:40. RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 12 JUEZ PREGUNTA «¿Y por qué razón si la casa matriz sabía, si había un contrato entre el hospital y la casa matriz, si envió el material, no debería enviar también con que retirarlo?»57.
RESPUESTA: «Claro Dr., pero entonces lo que pasa es que en este caso enviaron un atornillador que no encajaba, a veces las estrías se dañan, entonces puede rotarse el atornillador dentro de la cabeza porque las estrías están dañadas (…).» PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO «¿es de concluir desde su punto de vista que lo que se presentó en el procedimiento fallido del retiro del material de osteosíntesis que se le iba a practicar al señor Juan Carlos fue una falla técnica y no una falla médica?» RESPUESTA: «Sí, si lo miramos técnicamente sí, pero medicamente no»58. 2.4.2.
La instrumentadora Magda Liliana Niño dijo sobre el mismo punto: Cuando se le hizo la primera cirugía quedó tanto en la historia clínica como en un formato, se especificó que placa se utilizó y cuantos tornillos, con base en eso es que después se solicita los elementos de retiro del material implantado.59 MINISTERIO DEL INTERIOR PREGUNTA: «¿usted no puede afirmar que ese destornillador haya correspondido con las especificaciones que requería? RESPUESTA: «Cuando uno ya está vestido estéril, vuelve y confirma, porque no han hecho la incisión al paciente, entonces uno revisa.
Uno como estéril tiene que volver hacer el chequeo. MINISTERIO PRECISA: «¿El instrumento tiene sus especificaciones anotadas? RESPUESTA: «Ahí dice, todo viene marcadito.60 2.4.3. En la etapa de contradicción del dictamen pericial, el perito Carlos Augusto Arroyo Sánchez narró: Este paciente presentó una complicación que se puede presentar muchas veces, cuando se va a retirar materiales no se puede retirar porque las cabazas de los tornillos de las placas se dañan y no se pueden retirar61. 2.4.4.
De la historia clínica se extrae que el personal del hospital le informó a la comercializadora Stein Cia que para la extracción requería un atornillador para diámetro de cabezas de tornillos de 1.7 mm, el cual efectivamente fue allegado por la casa comercializadora. El personal médico verificó en repetidas ocasiones que las características del instrumento coincidieran con las requeridas antes de proceder a realizar la incisión en el paciente.
Además, el perito corroboró que se trató de una imprecisión en las condiciones del instrumento médico y no una falla del personal médico del hospital accionado. El testimonio del ortopedista y el peritaje coinciden en que evitar forzar el atornillador durante la intervención fue crucial para proteger la salud del paciente y 57 Ibidem.
Minuto 42:40. 58 Ibidem. Minuto 43:01. 59 Ibidem. Minuto_1:17:40 60 Ibidem. Minuto 1:11:28 61 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 009. Minuto 7:50 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 13 preservar la integridad del material biomédico, permitiendo así la posibilidad de un nuevo intento en el futuro. 2.5.
La E.S.E. Hospital Regional García Rovira implementó un nuevo proceso de mejora en la prestación del servicio mediante una tarjeta de implante de dispositivos médicos con el fin de garantizar las especificaciones de los cuerpos extraños que ingresan al organismo de los pacientes62. 2.5.1. El 26 de agosto de 2013 el comité de conciliación de la entidad, en Acto 020, informó: En virtud de lo sucedido, la E.S.E. Hospital Regional García Rovira implementó un proceso de mejora en la prestación del servicio en los usuarios para evitar que el error de un tercero afecte la prestación del servicio, es así como se creó la Tarjeta de Implementación de Dispositivos Médicos, la cual permite registrar el nombre, modelo, serie, número de lote o referencia y cantidad de dispositivos médicos que se le implantan al usuario, con el fin de garantizar las expectativas de dichos cuerpos extraños que ingresan al organismo del paciente y con ello evitar a futuro eventos como el sucedido con el accionante.63 2.5.2.
Igualmente, en respuesta a una petición de información presentada por el accionante, la entidad accionada le precisó: Dentro de los procesos de mejora en la prestación del servicio a nuestros usuarios definidos en el presente año, se encuentra la implementación de la TARJETA DE IMPLANTACIÓN DE DISPOSITIVOS MÉDICOS, la cual permite registrar el nombre, modelo, serie, número de lote o referencia y cantidad de dispositivos médicos que se le implantan a los usuarios con el fin de garantizar las especificaciones de dichos cuerpos extraños que ingresan al organismo del paciente y con ello evitar a futuro eventos como ocurridos con el Señor Castellanos Suescún, que implicaron un procedimiento quirúrgico fallido por desconocimiento de las especificaciones del material biomédico implantado y que en el momento de retiro cualquier profesional de la salud de cualquier institución hospitalaria pueda contar con información precisa que permita el éxito de la intervención programada para el paciente.64 2.5.3.
De la declaración de la instrumentadora Magda Liliana Niño, se extrae: Cuando se le hizo la primera cirugía quedo tanto en la historia clínica como en un formato, se especificó que placa se utilizó y cuantos tornillos, con base en eso es que después se solicita los elementos de retiró del material implantado.65 (…) siempre se ha tenido que, lo que se le coloca al paciente se escribía, antes se llamaba formulario, ahora se llama tarjeta, pero el cuerpo del formato es el mismo, o sea, usted sale de la institución sabiendo que es lo que tiene implantado en el cuerpo.
PREGUNTA MINISTERIO: «¿Se ha tomado medidas por parte del hospital para que ese tipo de cosas no vuelva a pasar?» RESPUESTA: «Lo que yo le acabo de decir, es que eso siempre ha estado, siempre ha estado que cuando se coloca material de osteosíntesis queda constancia de que se colocó, lo que ha cambiado es el cuerpo del formato. 66 2.5.4.
El accionante argumenta que la creación de la Tarjeta de Implementación de Dispositivos Médicos revela una falla médica durante la fase de preparación de su intervención quirúrgica. Sin embargo, no proporcionó ningún protocolo médico, literatura científica o prueba pericial que indique que la mejora implementada por la entidad debió aplicarse en su caso, bien porque con anterioridad se hubieran 62 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6.
Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001. Folio029-34. 63 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001. Folio 27. 64 Ibidem.
Folio 33-34. 65 Ibidem. Minuto 1:17:40 66 Ibidem. Minuto 1:18:50 RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 14 registrado intervenciones idénticas fallidas o porque la ciencia médica así lo imponía. Cabe precisar, en primer lugar, que, para el momento de la intervención del señor Juan Carlos Castellanos Suescun, la E.S.E. Hospital Regional García Rovira contaba con un protocolo de control de los cuerpos extraños incrustados en los organismos de los pacientes.
En segundo lugar, la obligación de las entidades prestadoras de salud recae en emplear todos los recursos técnicos y científicos con los que cuentan al momento que se va a realizar un tratamiento o intervención. En tercer lugar, en un escenario de incertidumbre como el de la medicina, el empleo de todos los recursos técnicos que ofrece esa ciencia no impide que en algunos casos se presenten resultados fallidos, como se analizó en el marco jurídico.
Así, entonces, se debe concluir que la cirugía fallida realizada al accionante derivó en la adopción de un protocolo para la implementación de dispositivos médicos ante una falla técnica, no médica, con lo cual se pone de manifiesto, no una falla del servicio, sino una acción de mejora propia del escenario incierto de la medicina con el fin de prevenir el riesgo advertido y adecuar los recursos técnicos para atender futuros casos análogos.
Siendo la medicina una ciencia que se desarrolla cada día, sería un sinsentido exigir el uso de un recurso técnico que no existía para el momento de la intervención del demandante. Con base en lo anterior, la Sala concluye que la complicación en la operación de retiro de material de osteosíntesis que le fue practicada al demandante no es atribuible a una negligencia o impericia del personal médico de la entidad demandada.
No existe prueba pericial que vincule las inconsistencias técnicas en el instrumento de extracción con la labor del personal médico. Además, no se aportaron protocolos médicos o estudios científicos que indiquen una falta de previsión en la preparación del procedimiento quirúrgico. Por el contrario, se demostró que el hospital contaba con protocolos de control para cirugías de extracción de cuerpos extraños en pacientes, que fueron seguidos correctamente por su personal médico, de manera que, se insiste, no le es atribuible al hospital demandado la cirugía fallida que tuvo como causa una inconsistencia técnica que no había ocurrido antes. 3.
La permanencia del material de osteosíntesis en la mano del demandante es atribuible a su decisión libre de no ser intervenido por segunda vez Se encuentra probado que la entidad demandada le ofreció al demandante la posibilidad de someterlo a un nuevo intento de retiro del material de osteosíntesis. 3.1. Al respecto, el mismo accionante, en la declaración rendida ante la primera instancia, reconoció: [me indicó] que no me había podido retirar el material, pero que no había problema, que viniera en dos meses y me lo retiraba67. 3.2.
De la declaración del accionante también se extrae que no ha realizado nuevos intentos de retirar el material biomédico de su organismo: 67 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Carpeta Audiencias.
Documento AudienciaPruebas en minuto 11:28. RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 15 PREGUNTA EL APODERADO DE LA ENTIDAD ACCIONADA: «¿Ha asistido a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira o a cualquier otro establecimiento prestador de servicios de salud para el retiro de dicho material?» RESPUESTA DEL ACCIONANTE: «No, señor.»68 PREGUNTA EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: «¿Volvieron a programar la intervención para el retiro?» RESPUESTA DEL ACCIONANTE: «No, por parte del hospital no hubo la intensión y yo me ocupé laborando.
Ahí quedó el proceso.»69 3.3. No existía ninguna dificultad médica para que el accionante se sometiera nuevamente a un procedimiento de extracción, ya sea con la entidad accionada o con otra prestadora de servicios de salud. El ortopedista Luis Orlando Pinto Guerrero dijo al respecto: Si no encaja pues tiene dos opciones, seguir insistiendo, pegarse la briega de llevar un tiempo insistiendo e insistiendo o la otra es que cerrar y esperar nuevamente que el paciente mejore su herida y se reprograma.70 Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que el señor Juan Carlos Castellanos Suescun decidió libremente no acudir a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira o a otra entidad de salud para someterse a una nueva intervención de extracción del material biomédico que se encuentra en su mano derecha.
Esta falta de acción se traduce en un descuido de su obligación constitucional de autocuidado71 y una omisión del deber de mitigación del daño. Cuando existe una expectativa médica de mejora, el paciente es el principal responsable de buscar esa mejoría y, por ende, es también el responsable de la pérdida de dicha expectativa en caso de no cumplir con las recomendaciones médicas.
Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia apelada. E. De la condena en costas En los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP se dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público. No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, porque no se considera que el recurso de apelación se haya presentado con «manifiesta carencia de fundamento legal».
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se negaron las pretensiones.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente juzgado 68 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Carpeta Audiencias. Documento AudienciaPruebas en Minuto 9:49 69 Ibidem. Minuto 11:59 70 Ibidem.
Minuto 40:40. 71 «Artículo 49 (…) Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad». RADICADO: 680013333003-2013-00378-03 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARCÍA ROVIRA 16 de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 6 de 2024. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada