REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, ocho (08) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control PERDIDA DE INVESTIDURA Radicado 680012333000-2024-00196-00 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000202400196006800123 Demandante EDGAR SOLIER MILLARES ESCAMILLA Demandado OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA en su condición de concejal del Municipio de Piedecuesta, Departamento de Santander.
Tema CONFLICTO DE INTERESES Notificaciones DEMANDANTE edgarmillaress@gmail.com asproyco.seguridadjuridica@gmail.com DEMANDADO Octavio_cardenaz2019@hotmail.com Maritzalizarazo-123@hotmail.com MINISTERIO PUBLICO nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tramite SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala Plena a dictar SENTENCIA de primera instancia dentro del proceso de PÉRDIDA DE INVESTIDURA promovido por EDGAR SOLIER MILLARES ESCAMILLA en contra de OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA – concejal del Municipio de Piedecuesta – Santander, periodo 2024-2027.
I.ANTECEDENTES 1. PRETENSIÓNES Pretende el demandante se declare la pérdida de investidura del concejal del municipio de Piedecuesta OCTAVIO CARDENAS ALMEYDA elegido para el período constitucional 2024 - 2027, por haber trasgredido el régimen de conflicto de intereses e incursionado en la causal establecida en el numeral segundo del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, al haber asistido, participado y votado en el estudio y aprobación del acuerdo municipal 008 de 2021, “por medio del cual se autorizó al alcalde municipal de Piedecuesta para la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal, transferir bienes y activos de propiedad del municipio como aporte societario y se dictaron otras disposiciones, referidas al servicio público de tránsito del Municipio de Piedecuesta” Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, rehacer la provisión de la curul correspondiente al partido político Alianza Social Independiente ASI, en favor de quien resulte llamado a ocupar la curul de acuerdo al acto administrativo de declaración de elección para el periodo constitucional 2024 – 2027, así mismo, se ordene a la mesa directiva de la corporación pública CONSEJO MUNICIPAL DE PIEDECUESTA, realizar la toma de juramento y posesión en favor del candidato que continúe en orden descendente de acuerdo al resultado electoral. 2.
HECHOS 2.1 Refiere que el día dos (2) de diciembre del año dos mil ocho (2008) el señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA, se inscribió ante la cámara de comercio de Bucaramanga como comerciante y registró el establecimiento comercial denominado “MAXIMOTOS PIEDECUESTA”, cuya actividad comercial principal reportada en el certificado de matrícula de persona natural es el comercio de motocicletas; refiere que el dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022) se realizó la última renovación de matrícula mercantil, encontrándose activa la inscripción de persona natural comerciante y el establecimiento comercial mencionado. 2.2 Informa que, el veintisiete (27) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el señor CARDENAS ALMEIDA, participó en el proceso electoral, aspirando al cargo de concejal del municipio de Piedecuesta, en representación del partido del partido político ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE – ASI, obteniendo una votación de mil trescientos veintiocho votos (1.328), resultado que le permitió ocupar la curul como concejal de Piedecuesta para el periodo constitucional 2020-2023. 2.3 Indica que, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintiuno (2021), el alcalde municipal de Piedecuesta, radicó ante el Consejo Municipal de Piedecuesta, el proyecto de acuerdo municipal 009 de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, TRANSFERIR BIENES Y ACTIVOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO COMO APORTE SOCIETARIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, el cual se convirtió en el acuerdo municipal 008 de 2021, por lo que, el nueve (09) de agosto de dos mil veintiuno (2021), según acta 115, el Concejo Municipal de Piedecuesta, estudió y aprobó el acuerdo municipal 008 de 2021, “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, TRANSFERIR BIENES Y ACTIVOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO COMO APORTE SOCIETARIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”, al respecto el concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA participó y voto en el estudio y aprobación del referido acuerdo, tal y como se verifica en el acta 115 del 9 de agosto de 2021. 2.4 Señala que, el concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA previo a participar en el estudio y aprobación del acuerdo municipal 008 del 9 de agosto de 2021, no manifestó su impedimento para participar y votar en el estudio y aprobación de dicho acuerdo municipal, aun cuando desde el año 2008 desarrolla una actividad comercial a través del establecimiento comercial “MAXIMOTOS PIEDECUESTA”, cuyo objeto social tiene vínculo directo con los trámites que se adelantan a través de la autoridad de tránsito del municipio de Piedecuesta y de la nueva empresa de economía mixta para lo cual lo facultó el Consejo de Piedecuesta al Alcalde Municipal, a través del citado acuerdo. 2.5 Finalmente informa que, el tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), a través del formulario E26 de 2023, se declaró la elección del señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA como concejal del municipio de Piedecuesta, en representación del partido político ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE – ASI, para el periodo constitucional 2024 – 2027.
3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN En síntesis se hace referencia al artículo 55 de la Ley 136 de 1994, argumentando que el señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA en su condición de concejal del municipio Piedecuesta, elegido en representación del partido político ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE – ASI, previo a participar en el estudio y aprobación del acuerdo municipal 008 del 9 de agosto de 2021, debió manifestar expresamente su declaración de impedimento en el marco del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 33 y siguientes del acuerdo municipal No. 005 del 30 de julio de 2020.
Argumenta que conforme al contenido del acta de sesión No. 115 del 9 de agosto de 2021, aprobatoria del acuerdo municipal 008 de 2021, el concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA, no puso en conocimiento de la corporación el interés particular y directo respecto del acuerdo, en razón a que se encontraba en la circunstancia de conflicto entre el interés general propio de la función pública y el interés particular y directo del servidor público, en relación de su actividad comercial, la cual consiste en el comercio de motocicletas, que lleva consigo el interés del comerciante, con las autoridades que ejercen vigilancia y control sobre aquella actividad comercial, en estricto sentido respecto de la autoridad de tránsito municipal, por lo cual considera merece el reproche sancionatorio en sede de la figura jurídica de pérdida de investidura, al amparo de las Leyes 136 de 1994, 617 de 2000, 1427 de 2011 y 1881 de 2018.
II.TRAMITE PROCESAL Una vez admitida la demanda al reunir los requisitos de Ley y se ordenó la notificación personal al demandado y al Ministerio Público. El primero concurrió oportunamente en los siguientes términos: 1. Intervención del concejal demandado OCTAVIO CÁRDENAS ALMEIDA a través de su apoderado judicial. Luego de referirse a los hechos de la demanda constatando de veracidad los expuestos en la demanda, el apoderado del demandado se opone a las pretensiones señalando entre otras cosas que, no se tipifica o configura la vulneración al régimen de conflicto de intereses al carecer dicha causal en la demanda, pues no existen los elementos estructurales de tipo normativo.
Sostiene que, existe ausencia del desarrollo argumentativo sobre el elemento subjetivo del medio de control de pérdida de investidura, pues, considera que el demandante tiene el deber de explicar sus reproches y no basta con mencionar normas aleatoriamente como sucede en la demanda, razón por la cual debe esgrimir la argumentación sobre las razones por las que su poderdante infringe el ordenamiento jurídico mencionado.
Señala, la sentencia SU 424 del 11 de agosto de 2016, por medio de la cual la H. Corte Constitucional emite una postura frente al juicio de pérdida de investidura, que entre otras cosas cita: “Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa..
(…)” así las cosas, indica que la alta corte, deja claro que, en aras de los principios y derechos al debido proceso, a la defensa y demás garantías constitucionales, el juez de pérdida de investidura debe primero determinar si el demandado incurrió objetivamente en la causal y posteriormente analizar el aspecto subjetivo de la conducta.
Afirma el apoderado del demandado, que la demanda carece de configuración de los elementos que estructuran la causal. Al respecto indica que, lo establecido en el acuerdo municipal No.008 del 09 de agosto de 2021, se da en cumplimiento a los fines esenciales del Estado, que como cabeza mayor el alcalde tiene la facultad de reglamentar el tránsito y trasporte del municipio de Piedecuesta, motivo por el cual, no deriva de la creación del establecimiento de comercio con lo que respecta a tránsito y transporte, toda vez que la inscripción en el registro mercantil hecha por el concejal demandado, hace referencia a una actividad comercial de libre creación de empresa, por lo que considera que nada puede asociar el cumplimiento de los fines del Estado, cuando el código de comercio permite crear un establecimiento de comercio.
Finalmente, señala la ausencia de configuración de causal alguna del conflicto de intereses, en razón a que, no se encuentra en la norma tácitamente o explícitamente que, tener un establecimiento de comercio es una causal de conflicto de intereses para ejercer su condición de concejal municipal, pues con la votación dada para la autorización de la creación de la empresa de economía mixta no se evidencia vulneración alguna, además de ello, refiere que en su momento no fue recusado y no tenía la habilidad de declararse impedido, toda vez que las causales son taxativas no subjetivas.
Concluye indicando que, la demanda se encuentra totalmente infundada, sin estudio probatorio idóneo que logre demostrar el supuesto beneficio obtenido por el accionado en calidad de concejal del Municipio de Piedecuesta, reitera que no existe evidencia siquiera sumaria de que sea cierto que el señor Octavio Cárdenas se haya beneficiado del acuerdo municipal. 2.
La audiencia pública En audiencia especial realizada el día 02 de abril del año en curso ante la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, las partes y la representante del Ministerio Público intervinieron en los siguientes términos. 2.1 Parte demandante ÉDGAR SOLIER MILLARES ESCAMILLA. En síntesis, señala las pruebas que fueron aportadas con la demanda, tales como el certificado de existencia y representación legal de la cámara de comercio del establecimiento comercial registrado por el demandado en compra y venta de motocicletas, así como el formulario E26 2019 y 2023, el acuerdo 005 de 2020, el acta 115 por medio de la cual se aprobó el acuerdo 008 del 2021, indicando que no existe tacha por parte del demandado, por lo que tienen el valor probatorio asignado para el caso.
Precisa que, frente a los hechos expuestos en la demanda, la parte demandada considero como ciertos los mismos, claridad que considera importante; respecto al elemento objetivo, indica que se cumplen los cuatro elementos que configuran la causal, pues está acreditada la condición de concejal; segundo, en cuanto a la causal de pérdida de investidura se remite al artículo 55 y 70 de la ley 136, indica que el articulo 70 define el interés directo frente a la decisión que se vaya a tomar, por lo que el señor concejal por su actividad comercial de compra y venta de motocicletas tiene una conexión con tránsito y transporte, así mismo menciona el numeral primero del artículo 48 de la Ley 617, pues a su pesar, resulta evidente que la condición de concejal supera las expectativas, por lo que no todo concejal tiene un establecimiento comercial de esta naturaleza y no todo ciudadano tiene un vehículo automotor, igualmente menciona el acuerdo 005 de 2020, respecto a que todo concejal debe declararse impedido si así lo considera, respecto del interés del accionando se refiere a la ley 769 del código nacional de tránsito, pues se centra en la tradición del derecho de domino, en el entendido que no existe la misma frente a un vehículo automotor si no hay registro, el cual se hace frente a la oficina de tránsito, por lo cual considera que en efecto existe conexión con la entidad, finalmente, refiere la existencia de ausencia de declaración. Respecto al elemento subjetivo, argumenta que el desconocimiento de la ley no exime a nadie de responsabilidad, y quien aspira a un cargo público debe reconocer y estudiar el régimen de incompatibilidades por lo cual considera que se estructura este el elemento.
Finalmente concluye que en efecto se presentan los cuatro elementos de la causal de pérdida de investidura y que el señor Octavio debía tener conocimiento del régimen de incompatibilidades, aclara que lo que está en discusión no es el derecho a la libre empresa, sino si el mismo entra en pugna con el sano ejercicio de la función pública. 2.2.
Representante del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Publico en su intervención dijo lo siguiente: En primer lugar, frente a la presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura, tenemos: Se encuentra demostrado que el señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA desplegó la condición de concejal del municipio de Piedecuesta para el período 2020-2023, dignidad que actualmente ostenta, al haber sido elegido en los comicios para el periodo 2024-2027.
Por lo anterior correspondería acreditar la existencia de un interés particular, actual y directo en cabeza del concejal en un asunto que aquel servidor público conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales. Según acta No 15 del 09 de agosto de 2021, el concejo municipal de Piedecuesta, consta que la corporación municipal sesionó con el fin de realzar estudio discusión y someter aprobación el segundo debate de plenaria, el Proyecto de acuerdo número 009 de 2021, por medio del cual de autoriza al alcalde municipal de Piedecuesta para la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal, transferir bienes y activos de propiedad del municipio como aportes societarios y se dictan otras disposiciones.
La Corporación municipal emitió el Acuerdo No.008 de agosto09 de 2021 debatido y aprobado en comisión conjunta (primera y segunda) en primer debate el 05 de agosto de 2021 y posteriormente en plenaria de sesión ordinaria en segundo debate el 09 de agosto siguiente; el Alcalde del municipio de Piedecuesta el 20 de agosto de 2021 sancionó el Acuerdo No. 008 de 09 de agosto de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PARA LA CONSTITUCION DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, TRANSFERIR BIENES Y ACTIVOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO COMO APORTE SOCIETARIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” Ahora bien, Según certificado de existencia representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, se encuentra demostrado que la sociedad "SERVICIOS INTEGRALES DE TRANSITO Y MOVILIDAD SAS" identificada con el Nit 901604874-1 y con domicilio principal, el municipio de Piedecuesta, se constituyó mediante escritura pública No 831 del 29 de Abril de 2022 de Notaria 01 de Piedecuesta, inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 15 de Junio de 2022, se constituyó la sociedad de naturaleza COMERCIAL denominada "SERVICIOS INTEGRALES DE TRANSITO Y MOVILIDAD SAS", con el objeto social, definido en el art. 7 de la escritura de constitución en la cual se precisó que “La Sociedad tendrá por objeto social toda actividad lícita relacionada directa o indirectamente con los servicios del sector movilidad, tránsito y transporte que por disposición legal o reglamentaria corresponda prestar, dirigir, organizar, controlar o garantizar a los municipios.
Dentro del marco anterior, a manera enunciativa, se indican las siguientes actividades principales como parte de su objeto: 1. servicios de soporte operativo, administrativo, logístico y/o tecnológico para la gestión de la información. 2. Implementar, operar y/o mantener el sistema integral de información y soporte técnico para la expedición de especies venales. 3.
Operación y procesamiento de la información que le sirve de base al municipio de Piedecuesta para el recaudo de tasas, impuestos, contribuciones y en general de toda renta municipal. 4. Servicio de asesoría, soporte y/o apoyo en el área de operaciones y procesamiento de recaudos a las entidades territoriales. 5. Operación de patios, grúas, centro teórico practico de conductores y otros servicios relacionados o derivados. 6.
Implementación de sistemas de señalización, iluminación, semaforización o similares. 7. Promoción de cultura ciudadana mediante cursos de capacitación vial, actividades pedagógicas o educativas, de promoción y prevención de accidentalidad. 8. Prestación de servicios, suministros, consultoría y demás contratos relacionados con su objeto y actividades. 9.
Diseño, desarrollo, programación e implementación de sistemas, soluciones informáticas y tecnológicas. 10. Digitalización de documentos, captura, impresión, procesamiento de datos e imágenes y publicación de información en la web. 11. Seguridad y auditoria informática. El mismo certificado hace costar las actividades económicas autorizadas dentro de su objeto social: CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS - CIIU Actividad principal Código CIIU: 52211.
Actividad secundaria Código CIIU: 74902. Otras actividades Código CIIU: 70103. Otras actividades Código CIIU: 70204. Ahora, dado que la demanda refiere la existencia de un conflicto de interés entre la actividad comercial de la empresa estatal y el concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA por el ejercicio de la actividad comercial que el mismo ejerce en el municipio de Piedecuesta desde 2008, se advierte que al expediente se allegó el certificado de matrícula mercantil con última renovación en 2022, en el que consta que el demandado, señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA se encuentra inscrito como comerciante en la Cámara de Comercio de Bucaramanga con matrícula mercantil No 05-159691-01 del 02 de diciembre de 2008, como microempresario, con establecimiento de comercio domiciliado en Piedecuesta (S) con actividad económica 45415 para el ejercicio del comercio de motocicletas; actividad comercial que no se encuentra controlada, vigilada o intervenida por las autoridades municipales de tránsito y movilidad ni sometida a la Ley 769 de 2002 ( Código Nacional de Tránsito Terrestre) Así las cosas, en el estudio, la discusión y aprobación el acuerdo 008 de 2021 no estaba en debate ningún asunto referido con la actividad de comerciante del demandado OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA.
Doctrinariamente se ha calificado como juicio sancionatorio el medio de control de pérdida de investidura, de allí que, a la hora de despojar a un funcionario de elección popular de su credencial reconocida mediante acto administrativa, la carga de la argumentación fáctica, jurídica y probatoria corresponde al actor. La justicia rogada crea limitaciones al juez, exige que los demandantes deban cumplir rigurosamente con el requisito del principio de la justicia rogada para que sus pretensiones sean tenidas en cuenta al momento de la decidir el fondo conforme a las normas violadas enunciadas y su concepto de violación. De esta forma examinar hechos no alegados en la solicitud, además de quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa, contraría el principio de congruencia que implica la identidad jurídica entre la sentencia y las imputaciones formuladas en la solicitud.
En el caso de estudio, no se advierte por el Ministerio Publico, cual fue el presunto interés oculto del demandado que le generase un beneficio particular para sí, su cónyuge, compañero permanente o parientes, en los grados establecidos por ley, en el asunto que el concejal conoció en razón de sus funciones constitucionales y legales y que dio lugar a la aprobación del acuerdo No 008 de 2021.
Por las razones explicadas, y no encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura, esta agencia del Ministerio Publico concluye que en el caso de estudio no se satisface el cumplimiento de los presupuestos - de configuración de la causal de desinvestidura alegada respecto del demandado en su calidad de concejal municipal de Piedecuesta, razón suficiente para solicitar respetuosa a la Honorable Sala plena que se DENIEGUEN a las pretensiones de la demanda. 3.
Parte demandada OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA. En esta oportunidad la parte demandada a través de apoderado concurrió a indicar que el conflicto de interese cuenta con una serie de características, tales como que el mismo debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en el beneficio del servidor público de forma inmediata, que se produzca un beneficio especial particular y concreto a favor suyo de su cónyuge o de un pariente, y que además no manifieste el impedimento por esa situación personal.
Conforme a lo anterior, afirma que el actor no prueba el elemento objetivo o subjetivo en el que haya podido incurrir el concejal en el conflicto de intereses, pues a la fecha no se ha probado que se haya constituido un beneficio propio a su cónyuge, en cuanto al establecimiento de comercio, refiere que el mismo está supeditado a unas normas tributarias y de código de comercio y por otra parte la empresa de economía mixta es facultad directa y especifica de lo que constituye las normas de tránsito y trasporte (sic) que para el caso en concreto la autoridad directa es el alcalde municipal de Piedecuesta.
Reitera que, no entiende la razón del supuesto conflicto de intereses por cuanto el voto dado por el concejal fue para autorizar al alcalde crear una sociedad de economía mixta, con respecto a la secretaria de tránsito municipal, abre el interrogante respecto a que en qué sentido se beneficia el concejal, en el entiendo que el mismo realiza una actividad totalmente desligada a la función jurisdicción y administrativa de la Ley 769 del 2002, afirma que es el alcalde quien realiza esa actividad propia de la función administrativa (sic).
Finalmente, afirma que no se vislumbra que se incurra en un conflicto de intereses, puesto que no se encuentra probado beneficio alguno o elemento de conciencia y de antijuridicidad que pueda aplicar el demandante, motivo por el cual solicita fracasar las pretensiones invocadas por el demandante, atendiendo que el mismo no logró acreditar los elementos subjetivo y objetivos de la causal indilgada.
III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del proceso de pérdida de investidura de concejales, en virtud del artículo 152 -13 de la ley 1437 de 2011 que atribuye el conocimiento de esta acción a los tribunales en primera instancia, señalando expresamente que el fallo se proferirá por la Sala plena del Tribunal. 2.- Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado1 que el señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA fue electo como concejal del municipio de Piedecuesta para el período 2020-2023, dignidad que actualmente ostenta, al haber sido elegido en los comicios para el periodo 2024- 2027, por lo que, es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura, atendiendo el contenido del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 3.- Problema jurídico El concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 -conflicto de intereses- al participar en la discusión y aprobación del Acuerdo municipal 008 de 2021,, “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, TRANSFERIR BIENES Y ACTIVOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO COMO APORTE SOCIETARIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES? 3.1Tesis de la Sala: No 3.2 Fundamento: 1 Expediente digital Samai.
Actuación 1 p.18 3.2.1 Marco normativo - La causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante 3.2.1.1 LEY 136 de 1994 «(…) Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
(…) Artículo 70.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.
Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella (…)». 3.2.1.2 LEY 617 de 2000 «(…)
ARTICULO
48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general (…)». De otra parte, el artículo 1º de la ley 1881 de 2018 modificado por el artículo 4º de la ley 2003 de 2019, es la norma que exige un elemento objetivo, esto es la adecuación de la conducta al tipo normativo -tipicidad- y un elemento subjetivo, el dolo o la culpa grave. «ARTÍCULO 4º.
Modifíquese el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, que quedará así: ARTÍCULO 1º. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política. » 3.2.2 Análisis de la causal.
Elemento objetivo- marco jurisprudencial- La Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado en cada caso concreto, así:2 “(…) el artículo 1 de la Constitución Política dispone que la prevalencia del interés general es uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho.
De allí que debe prevalecer en todas las actuaciones de los congresistas, con prescindencia de los intereses privados, personales o familiares, que de una u otra manera puedan incidir en las distintas funciones del Congreso de la República. En el mismo sentido el artículo 133 constitucional, precisa que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, aclara que cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.
Las normas constitucionales y legales no pueden precisar in extenso las situaciones que impliquen un conflicto de intereses, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado, lo cual implica que el ejercicio hermenéutico de las situaciones de carácter moral o económico que puedan inhibir a un funcionario de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, deberá observar las coordenadas de la realidad o las circunstancias que rigen cada caso concreto.
Por esta potísima razón, no es pertinente inferir reglas generales cuando se trata de conflicto de intereses. Los conceptos jurídicos indeterminados incorporan nociones de la experiencia o de la razón práctica, técnicos o económicos y valores morales, que implican un juicio valorativo, el cual deberá realizar, en primer lugar, el propio congresista y así informar oportunamente sobre el conflicto de intereses -art. 182 superior-.
Si no lo hace, debiéndolo hacer, podrá ser recusado y finalmente, como control externo e imparcial, será el juez de la pérdida de investidura el que decida en forma definitiva si el conflicto de intereses, en el caso concreto, es fundamento suficiente de la desinvestidura solicitada. (…)». 2CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02135-01(PI). Actor: AÍDA YOLANDA AVELLA ESQUIVEL, MARÍA JOSÉ PIZARRO RODRÍGUEZ, GUSTAVO BOLÍVAR MORENO y DAVID RICARDO RACERO MAYORCA. Demandado: JONATÁN TAMAYO PÉREZ. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Así mismo ha establecido los presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura: «(…) En lo concerniente a los presupuestos que deben estar configurados para la estructuración de esta causal, la cual por extensión también comprende a los concejales, son los siguientes: (i) La calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República(…)»3.
Con esta causal de pérdida de investidura, atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto se persigue sancionar al concejal que con determinadas decisiones o actuaciones pretenda obtener un beneficio, provecho o lucro personal, desconociendo el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones, por lo que se le impone, de encontrarse en esta situación, declararse impedido.
Ahora, como concepto jurídico indeterminado, corresponde aterrizar en el caso concreto para establecer si se ha presentado un conflicto entre el interés personal y el interés general. 3.2.3 Caso concreto -presupuestos- 1. La calidad de concejal. Se encuentra acreditada para el período 2020 -2023 y 2024 2027 como se enunció. 2.
El interés directo particular que debe ser actual o inmediato de parte del concejal o sus parientes o socios, según la norma, no se advierte en el subjudice, como se expone a continuación. De acuerdo con la demanda el interés que le asiste al señor concejal OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA, deviene del estudio y aprobación del acuerdo municipal 3 Consejo de Estado Sentencia de 1° de febrero de 2018 Sección primera.
C. P: Roberto Augusto Serrato Valdez, once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)EXP.: 05001233300020170169301Actor: Jaime Echeverry Marín. Demandado: Héctor Darío Pérez. Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA 008 de 2021, “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE PIEDECUESTA PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL, TRANSFERIR BIENES Y ACTIVOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO COMO APORTE SOCIETARIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.”, sin tomar en consideración tal y como se verifica en el acta 115 del 9 de agosto de 2021, que se encontraba inscrito ante la cámara de comercio de Bucaramanga como comerciante y registró el establecimiento comercial denominado “MAXIMOTOS PIEDECUESTA”, cuya actividad comercial principal reportada en el certificado de matrícula de persona natural es el comercio de motocicletas; el dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022) se realizó la última renovación de matrícula mercantil, encontrándose activa la inscripción de persona natural comerciante y el establecimiento comercial mencionado.
Examinado el material probatorio obrante en el expediente, en efecto se observa que mediante el Acuerdo 008 de 20214 se constituye una sociedad de economía mixta del orden municipal cuyo objeto es el siguiente: 4 Samai exp. Digital. Actuacion 5 Conforme al certificado de existencia representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, la sociedad "SERVICIOS INTEGRALES DE TRANSITO Y MOVILIDAD SAS" identificada con el Nit 901604874-1 y con domicilio principal, en el municipio de Piedecuesta, se constituyó mediante escritura pública No 831 del 29 de Abril de 2022 de Notaria 01 de Piedecuesta, inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 15 de Junio de 2022 con el objeto social, definido en el art. 7, reseñando las mismas actividades que se dejaron relacionadas en precedencia, en el acto de creación. En lo que corresponde al Concejal demandado, en el certificado de renovación de matrícula mercantil consta que el, señor OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA se encuentra inscrito como comerciante en la Cámara de Comercio de Bucaramanga con matrícula mercantil No 05-159691-01 del 02 de diciembre de 2008, como microempresario, con establecimiento de comercio domiciliado en Piedecuesta (S) con actividad económica 45415 para el ejercicio del comercio de motocicletas; actividad comercial que no se encuentra controlada, vigilada o intervenida por las autoridades municipales de tránsito y movilidad ni sometida a la Ley 769 de 2002 ( Código Nacional de Tránsito Terrestre) Así las cosas, en el estudio, la discusión y aprobación del acuerdo 008 de 2021 no estaba en debate ningún asunto referido con la actividad de comerciante del demandado OCTAVIO CARDENAS ALMEIDA.
Su actividad comercial de compra y venta de motocicletas no tiene una conexión con tránsito y transporte como lo afirma el demandante, debió acreditarse dicha conexión, ya que de la sola venta de motocicletas no es posible inferirla. De manera que, el interés directo, particular y concreto del acusado o de las personas que señala la ley distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, no se demostró, de donde el elemento de la tipicidad no se configura en este caso como fundamento para sancionar con la pedida de investidura.
Contrario a lo expresado por el solicitante, la Sala considera que no es posible estructurar un juicio de reproche al concejal demandado cuando la conducta endilgada en consonancia con el alcance que le ha dado la jurisprudencia no constituye en cabeza de este un conflicto de interés, por cuanto no está acreditada la existencia del interés directo, particular y actual o inmediato que se predica y en consecuencia, no se encontraba en el deber de manifestar impedimento alguno, fallando así el factor objetivo de la causal invocada, sin que se haga necesario el análisis de los demás presupuestos que se han enlistado para efecto de su configuración. 4.
Conclusión No se demostró el elemento objetivo que permita la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 DE 2000: conflicto de interés, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, previa anotación en el sistema de gestión judicial SAMAI archívese el expediente.
TERCERO: La Recepción de memoriales se debe dirigir al correo electrónico de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander ventanillatriadmsan@cendoj.ramajudicial.gov.co.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en sala según consta en Acta Nro. 29 de 2024. Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada ponente Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrado Firmado Samai IVAN MAURICIO MENDOZA Firmado Samai MARIA EUGENIA CARREÑO GOMEZ Magistrada Firmado Samai CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrada Firmado Samai CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Firmado Samai LUISA FERNANDA FLOREZ Magistrada Firmado Samai CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada