SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Bucaramanga, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO, identificada con C.C. 63.455.098 esraca2011@yahoo.es; nancybibiana2010@hotmail.com;
DEMANDADOS DEFENSORÍA DEL PUEBLO juridica@defensoria.gov.co GINA PAOLA CRUZ GALINDO, identificada con C.C. 1.098.643.567 gicruz@defensoria.gov.co; MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co; RADICADO Y ENLACE DEL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO 680012333000-2023-00459-00 TEMA El nombramiento en provisionalidad demandado no vulnera el sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo.
Según la interpretación razonable que de la norma especial hizo la entidad demandada, no existe un derecho preferente al encargo en cabeza de los empleados inscritos en su carrera especial. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, se dicta sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones La señora Nancy Bibiana Salcedo Lozano pretende que se inaplique la Resolución No. 1250 de 2021 por medio de la cual se consolidaron los criterios para proveer vacantes temporales o definitivas en encargo en la planta de la Defensoría del Pueblo, por considerarla inconstitucional e ilegal.
Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1614 del 21 de julio de 2023, mediante la cual se nombra provisionalmente a la señora Gina Paola Cruz Galindo en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 adscrito a la Defensoría Regional Magdalena Medio, comoquiera que es un cargo de carrera administrativa y debió proveerse en encargo. 2.
Hechos Señala que el 26 de agosto de 2021 la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución No. 1250, modificada por la Resolución No. 348 del 9 de marzo de 2023 «por medio de la cual se consolidan criterios para proveer cargos en encargo cuando existan vacantes temporales y definitivas». Sostiene que la entidad demandada, mediante Resolución No. 1614 del 21 de julio del 2023, nombró en provisionalidad a Gina Paola Cruz Galindo, en el cargo de 1 Ver Demanda subida al Expediente Digital cargado a SAMAI.
Índice 03 en Documento 2 RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Regional Magdalena Medio, a pesar de que existía personal escalafonado que cumplía con los requisitos para ocupar la vacante.
Precisa que el cargo pertenece a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo con el Manual de Funciones, contenido en la Resolución No. 1488 de 2018 modificada por la Resolución No. 406 de 2021. 3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante argumenta que el acto acusado es ilegal porque desconoce los artículos 125 de la Constitución Política, 138 de la Ley 201 de 1995 y 25 de la Ley 909 de 2004.
Afirma que, según las mencionadas disposiciones jurídicas, los empleos estatales son de carrera, con excepciones específicas, en aras de preservar la estabilidad y promoción de los trabajadores, así como garantizar la excelencia en el servicio y la eficiencia administrativa. Sostiene que la provisionalidad no es una condición justificada para ingresar a cargos de carrera, y que existen trabajadores en la planta con experiencia y calificaciones sobresalientes que podrían haber sido encargados en el puesto vacante.
Enfatiza que el encargo de los servidores públicos en carrera debe prevalecer sobre los nombramientos provisionales. Anota que, según el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, los nombramientos provisionales solo pueden realizarse cuando no hay servidores públicos inscritos en el escalafón de carrera de la Defensoría del Pueblo que cumplan con los requisitos para el cargo.
Considera que mediante la Resolución No. 1614 de julio de 2023 la demandada realizó nombramientos en provisionalidad sin considerar a los servidores inscritos en carrera administrativa que cumplían con los requisitos para los mismos cargos. Con base en lo anterior, la accionante concluye que la Defensoría del Pueblo desconoció las normativas pertinentes para nombramientos de encargo y por consiguiente debe anularse el nombramiento realizado mediante la Resolución No. 1614 de julio de 2023.
B. Contestación2 1. La Defensoría del Pueblo se opone a las pretensiones y acepta parcialmente los hechos relacionados con la Resolución No. 1614 del 21 de julio de 2023. Sostiene que goza de un régimen especial de carrera y que la Ley 909 de 2004 sólo aplica en ausencia de normas específicas. Señala que no violó el principio de prevalencia de la carrera administrativa pues empleó su facultad de nombrar y remover servidores, así como definir sus situaciones administrativas consagradas en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, el cual se presume constitucional y regula de manera particular la provisión de empleos en encargo o provisionalidad; por lo cual, afirma, no violó el principio consagrado en el artículo 125 de la Constitución. 2.
La señora Gina Paola Cruz Galindo3 se opone a las pretensiones y acepta los hechos relacionados con su nombramiento en provisionalidad. Argumenta que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 confiere al nominador de la Defensoría del Pueblo la facultad discrecional para realizar encargos o nombramientos en provisionalidad para cubrir vacantes en empleos de carrera, sin que estas opciones se excluyan entre sí. Precisa que la entidad accionada actuó dentro de su marco legal, por lo cual no se acredita ninguna causal de nulidad del acto de nombramiento.
Además, indica que cumple con los requisitos para el cargo, en términos de profesión, posgrado y experiencia. 2 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 16 Documento 09 3 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 18 Documento 11 RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO Sostiene que la demandante no probó que la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado cumpla con los requisitos y que su experiencia no está debidamente acreditada para el cargo en cuestión a la luz de los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004.
Adiciona que las funciones desempeñadas por Oliveros Salgado como auxiliar administrativo difieren sustancialmente de las requeridas para el cargo de Profesional Especializado. C. Trámite procesal La demanda fue admitida el 11 de octubre de 20234. Mediante auto emitido el 23 de noviembre de 20235 se fijó la audiencia inicial. La audiencia de pruebas se celebró el 15 de diciembre de 20236, luego de la que se cerró el período probatorio y se corrió el traslado para alegar de conclusión. C. Alegatos de conclusión Las partes presentaron sus alegaciones finales, las cuales se sintetizan así: 1.
La parte demandante7 alega que se probó la violación de los principios de preferencia y derecho preferente en la provisión de cargos en la Defensoría del Pueblo, pues la Subdirección de Talento Humano no validó previamente las hojas de vida de los funcionarios. Así, incumplió la verificación de existencia de elegibles para el cargo antes de realizar el nombramiento provisional.
Igualmente, se acreditó que la Resolución No. 1614 de 2023 de la Defensoría del Pueblo trasgrede las normas legales al permitir la designación tanto de servidores de carrera como de provisionales en igualdad de condiciones. 2. La demandada Defensoría del Pueblo8 alega que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 se aplica al sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo solo en ausencia de una norma expresa, pues el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 faculta al nominador para proveer o no los encargos, de manera que los empleados de esa entidad no tienen derecho preferente a ocupar vacantes en carrera administrativa.
Considera que no se demostró violación alguna al principio de meritocracia y, por consiguiente, que el acto administrativo se emitiera con infracción de normas o falsa motivación. 3. La demandada Gina Paola Cruz Galindo9 alega que la Defensoría del Pueblo no contaba con una lista de elegibles y por ello tenía la facultad discrecional como nominador para realizar nombramientos provisionales.
Advierte que la entidad se aseguró de que cumpliera con los requisitos del cargo a la luz del artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Igualmente, considera que el concepto de la procuraduría referenciado por la demandante va en contravía de la sentencia C-503 de 2000, la cual respalda la legalidad de los nombramientos en provisionalidad. Finalmente, afirma que la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado no cumplía con los requisitos del cargo.
II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Según el artículo 151 del CPACA,10 el Tribunal Administrativo es competente para conocer en única instancia de asuntos relativos al nombramiento de un empleado 4 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 4. Documento 5 5 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 20. Documento 13. 6 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI.
Índice 40. Documento 46. 7 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI. Índice 42. Documento 52. 8 Índice 42. Documento 51. 9 Índice 41. Documento 47 10 ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.
El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO público del nivel profesional, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia.
B. Cuestión previa: sobre la oportunidad de la demanda El 21 de julio de 2023 la Defensoría del Pueblo mediante Resolución No. 1614 nombró provisionalmente a Gina Paola Cruz Galindo. Dicho acto fue publicado en el canal institucional el 23 de agosto de 2023 y se tiene constancia que la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2023.
En consecuencia, fue presentada dentro del término previsto, pues la caducidad se configuraba el 4 de octubre de ese año. C. El problema jurídico y su resolución Con base en los antecedentes y la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico. ¿La Defensoría del Pueblo violó las normas constitucionales y legales que regulan la figura del encargo dentro de su sistema especial de carrera, al nombrar a un empleado provisional en un cargo de carrera, en lugar de encargar a uno de sus empleados escalafonados? Tesis: No. Fundamento jurídico: Según la interpretación razonable que la entidad demandada hace de las normas que regulan su carrera especial, estas no consagran un derecho preferente al encargo, a diferencia de lo que ocurre en el sistema general de carrera.
El legislador especial previó una facultad discrecional que le permite optar por el encargo o la provisionalidad para ocupar vacantes definitivas o transitorias. B. Marco jurídico 1. El encargo y la provisionalidad para proveer vacantes en el sistema general de carrera administrativa Los artículos 13 y 125 de la Constitución Política establecen que el acceso a los empleos públicos, así como la permanencia en ellos, se rige por los postulados del mérito, la igualdad, la carrera administrativa y el concurso público.
Estos postulados constituyen en su conjunto un eje definitorio del modelo constitucional de 199111. Asimismo, los artículos 53 y 125 constitucionales consagran los derechos a la estabilidad y movilidad de los empleados públicos. La estabilidad supone para estos una expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus obligaciones laborales.
La movilidad envuelve el derecho del empleado a aspirar a su movilidad dentro de la organización estatal, lo cual se concreta a través de figuras como el traslado o permuta, la reubicación, el ascenso y el encargo12. 6. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De los de nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal.
La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. 11 Corte Constitucional, C-588 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-249 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, de mérito y de igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, “no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991.
C- 514 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 12 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal: 1. Traslado o permuta. 2. Encargo. 3. Reubicación 4. Ascenso. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO Para lo que concierne a este caso, la figura del encargo constituye una modalidad de provisión de los empleos de carrera ante vacancias transitorias o definitivas.
El encargo le permite al empleado escalafonado ocupar un cargo de mayor jerarquía y remuneración, sin perder sus derechos de carrera. Una vez finalizada la situación administrativa que le dio origen al encargo, el empleado puede regresar a su puesto de propiedad13. En el sistema de carrera colombiano, el encargo constituye una herramienta poderosa para la gestión del personal, ya que le otorga al empleado público la oportunidad de adquirir mayor experiencia y aptitudes en el cargo al que posiblemente aspira ascender por vía del mérito, y, al tiempo, le permite aplicar los conocimientos y experiencia específica adquirida en un cargo inferior al vacante.
Esto es clave para mejorar el desempeño individual, así como para favorecer la generación de un clima organizacional adecuado, productivo, y eficiente, que genere valor al desempeño institucional. Todo ello redunda en la eficacia de la administración pública. El artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» consagra el encargo en los siguientes términos: Artículo 2.2.5.4.7.
Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo (…) En el régimen general de carrera administrativa, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 201514 consagran el encargo como una forma de provisión de las vacantes definitivas.
A su turno, el artículo 2515 de la mencionada Ley 909 y el artículo 2.2.5.3.316 del citado Decreto 1083 consagran el encargo como forma para proveer las vacancias temporales. Sobre las condiciones de aplicación de esta figura, el artículo 24 de la Ley general 909 dispone: Artículo 24. Encargo. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 13 El profesor Jorge Iván Rincón Córdoba considera que el encargo es un ejercicio del ius variandi in melius, porque el encargo supone que deben darse dos condiciones: 1.
En primer lugar el cargo vacante, definitiva o temporalmente; 2. En segundo lugar, debe tratarse de una en ambos casos de una sustitución del dependiente ausente. Es decir, existe una reserva del cargo, lo que constituye una situación administrativa que permite una estabilidad relacional del empleado que reemplaza y del ausente, quienes pueden ocupar el empleo vacante y regresar a sus empleos sin perder los derechos administrativos como titulares de sus respectivos empleos.
RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. Pág. 552. Para la Corte Constitucional «hay encargo cuando se designa temporalmente a un funcionario para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo».
Corte Constitucional. Sentencia T-105 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. 15 Ley 909 de 2004. Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. 16 Decreto 1083 de 2015.
Artículo 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad ( ) De acuerdo con la disposición citada, en el sistema general de carrera, el nombramiento en encargo para la provisión de plazas públicas no es discrecional.
El legislador colombiano reguló plenamente sus condiciones de aplicación y no dejó ningún margen de discrecionalidad a la entidad nominadora. Si se dan los supuestos previstos en la ley, surge en cabeza del empleado público de carrera un derecho preferencial al encargo. Son presupuestos de este derecho preferencial: (i) que el empleado esté inscrito en la carrera administrativa, y, además, que (ii) cumpla con los requisitos, aptitudes y habilidades requeridas por el cargo, (iii) que no haya sido sancionado en el último año, (iv) haya obtenido una calificación sobresaliente17, o la más alta calificación de no existir un empleado calificado sobresaliente, y (v) se desempeñe en el empleo inmediatamente inferior al cargo vacante.
En síntesis, en el sistema general de carrera, el encargo es un derecho del empleado escalafonado, del cual se deriva el deber correlativo del empleador de hacer uso de la figura cuando se dan los supuestos de aplicación, tal como lo sostienen la doctrina18. 2. El encargo en el régimen especial de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo no constituye un derecho preferente del empleado escalafonado.
Depende de la decisión discrecional del nominador La Ley 201 de 1995 establece una regulación especial para la carrera y la clasificación de los empleos de la Defensoría del Pueblo. El artículo 138 de esta ley consagra la figura del encargo en términos muy distintos a los de la normativa general. La norma dispone:
ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual Una interpretación literal de la norma no permite establecer la existencia de un derecho preferente al encargo en cabeza del empleado público inscrito en la carrera de la Defensoría del Pueblo.
La disposición jurídica señala que estos empleados 17 MARTÍNEZ CÁRDENAS, Edgar Enrique y RAMÍREZ MORA, Juan Manuel. Régimen del Servidor Público. Bogotá D.C. 2008. Págs. 96, 101, 102, 107 y 123. 18 Sobre el derecho al encargo, se puede analizar RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2009. Págs. 548 a 554. Al respecto, dice el autor: “No se trata sólo de la búsqueda de mayor eficacia y de asegurar la continuidad de la actividad prestada, también se pretende ofrecer posibilidades de capacitación y estímulo a aquellos que han demostrado poseer mayores capacidades profesionales. Esta forma de movilidad funcional encuentra un punto de contacto directo con el derecho a la promoción profesional, no solo porque el desempeño de funciones superiores debe tenerse en cuenta en el momento de valorar el desempeño, sino porque además en un ordenamiento jurídico en el que la carrera en sentido estricto no se diferencia de los sistemas de ingreso es necesario echar mano de las formas de movilidad funcional existentes y convertirlas en una herramienta de gestión del personal que asegure el dinamismo y el no estancamiento dentro del servicio.” Ibíd. Pág. 551.
Ver también a BERNAL, Francisco Javier. Derecho Administrativo. ESAP. Recuperado de: https://www.esap.edu.co/portal/wp-content/uploads/2017/10/2-Derecho-Administrativo.pdf. Además de ser considerado un derecho subjetivo, la doctrina ha señalado que el encargo es una aspiración legítima del empleado en carrera, relacionada estrechamente con el derecho subjetivo a la promoción profesional.El aspirar a un encargo es una de las consecuencias de la evaluación del desempeño laboral, así como la adquisición de los derechos de carrera, el ascenso en la carrera, los incentivos pecuniarios y no pecuniarios, planear capacitaciones, determinar la permanencia en el servicio y el otorgamiento de comisiones para el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo.
MARTÍNEZ CÁRDENAS, Edgar Enrique y RAMÍREZ MORA, Juan Manuel. Régimen del Servidor Público. Bogotá D.C. 2008. Págs. 140 a 141. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO «podrán» ser encargados de los empleos de carrera, «si llenan los requisitos para su desempeño», a diferencia del lenguaje utilizado por el legislador en la norma general de carrera, que contiene la expresión «tendrán derecho a ser encargados».
Este comando deóntico sí permite establecer de manera clara la existencia de un derecho subjetivo. Ahora, la norma transcrita utiliza la expresión «en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales», para referirse a la consecuencia que aplicaría si no se cumple con lo establecido en el primer enunciado normativo. La aludida expresión da lugar, por lo menos, a dos interpretaciones.
En primer lugar, estaría indicando que el legislador brinda dos alternativas: si el nominador no opta por el encargo, «puede» realizar el nombramiento bajo la figura de la provisionalidad (A o B). En segundo lugar, la expresión «en caso contrario» utilizada por el legislador se puede interpretar como una condición de doble implicación (No A entonces B).
Según esta interpretación, la norma estaría indicando que, sólo si no existen empleados escalafonados que cumplan requisitos para el desempeño del cargo vacante, el nominador «podrá» acudir al nombramiento provisional. En el primer caso, la norma estaría consagrando una facultad discrecional; en el segundo, un deber de hacer uso preferente del encargo.
Ambas interpretaciones se muestran razonables ante la imprecisión del lenguaje utilizado por el legislador. Esto pone en evidencia que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es una típica norma de contenido regulativo inacabado, frente a la cual, en criterio de este Tribunal, la administración goza de cierto margen de discrecionalidad para interpretar el contenido inacabado o imperfecto, mediante la escogencia de un sentido de la norma entre los múltiples posibles o razonables.
En este punto es importante precisar que, aunque no existe precedente aplicable al caso19, la Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad del trato paritario entre las figuras del encargo y la provisionalidad en los regímenes especiales de carrera, como el de la Fiscalía General de la Nación (sentencia C-102 de 2022)20 y el de la Procuraduría General de la Nación (sentencia C-503 de 2020)21. 19 El Consejo de Estado, en sentencia de tutela, dentro de una acción interpuesta contra una sentencia judicial proferida en un caso análogo a este, reconoció que no existe una postura unificada en relación con la interpretación y aplicación del artículo 138 de la Ley 201 de 1995.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B. C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA. Sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021- 04945-01(AC) 20 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-102 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera La norma cuya exequibilidad se decretó es la siguiente: Decreto Ley 20 de 2014. «Artículo 11.
Clases de nombramiento. En la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento: 1. Ordinario: Para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. 2. En período de prueba: Para la provisión de los cargos de carrera con la persona que se ubique en el primer lugar de la lista de elegibles, luego de superar el proceso de selección o concurso realizado conforme al procedimiento establecido en el presente decreto-ley. 3.
Provisional: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa. Los cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema de méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de selección. Al aspirante a ocupar un empleo de carrera a través de nombramiento provisional la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar las pruebas que considere necesarias para valorar la adecuación del perfil del aspirante al cargo a desempeñar, para lo cual, de ser requerido, se apoyará en el Departamento Administrativo de la Función Pública. 4.
Encargo: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas.” (Se subrayan los apartes demandados).» 21 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-503 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.
Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.
ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél. El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO Según el alto tribunal, en los mencionados regímenes especiales, el legislador no ha previsto un derecho preferencial al encargo. Por el contrario, ha consagrado reglas que le permiten al nominador escoger, con base en su discrecionalidad, entre proveer la vacante mediante el encargo de uno de sus empleados de carrera o utilizando la figura de la provisionalidad.
De la lectura de las normas especiales que rigen la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, la Sala encuentra que la interpretación que hizo la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias puede servir de referente para interpretar el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 que regula la carrera especial de la Defensoría del Pueblo.
En el siguiente cuadro la Sala hace un análisis de las sentencias C-102 de 2022 y C-503 de 2020, destacando que, según el alto tribunal, el trato paritario entre el encargo y la provisionalidad en los sistemas especiales de carrera no es violatorio de los principios constitucionales del mérito y la igualdad. Veamos: Análisis de las sentencias C-102 de 2022 y C-503 de 2020 Entidad nominadora Fiscalía General de la Nación Procuraduría General de la Nación Sentencia de constitucionalidad Sentencia C-102 de 2022 Sentencia C-503/20 Norma declarada exequible “Decreto Ley 20 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”.
Artículo 11. Clases de nombramiento. En la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento: (…) 3. Provisional: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa.
Los cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema de Decreto Ley 262 de 2000, “Por el cual (…) se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación…” “ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento.
En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: (…) c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.
Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1º de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000.
ARTÍCULO 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera.
En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad de provisional al momento de la entrada en vigencia de este decreto, podrá participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso.
ARTÍCULO 187. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones. administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones. El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
ARTÍCULO 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
PARÁGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.
ARTÍCULO 218. Período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto no inscrita en la carrera o de ascenso con cambio de nivel será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al vencimiento del cual se evaluará su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General.
Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente mediante acto administrativo motivado expedido por el Procurador General. Contra la declaratoria de insubsistencia sólo procede el recurso de reposición, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el cual debe resolverse dentro del término de treinta (30) días, quedando agotada la vía gubernativa.
Cuando el servidor de carrera sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será actualizada su inscripción en el registro mencionado, una vez tome posesión del nuevo cargo. Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel, el nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará a su empleo anterior y conservará su inscripción en la carrera.
Mientras se produce la calificación del período de prueba, el empleo del cual era titular el servidor ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. La evaluación del período de prueba se efectuará con base en el instrumento adoptado por la Comisión de Carrera para tal efecto”. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de selección (…) 4.
Encargo: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas.” ( (…)
ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño (…). Cargos de inconstitucionalidad Según la demanda, «La posibilidad que tiene el nominador de (…) escoger quién cubrirá la vacante temporal o definitiva, sin un criterio objetivo y transparente, entre servidores de carrera en encargo y personas que no están en carrera mediante la figura de la provisionalidad, es inadmisible y vulnera el derecho a la igualdad (Art. 13 de la CP), dado que ofrece un tratamiento paritario a sujetos que fáctica y jurídicamente no son equiparables; sobre todo teniendo en cuenta que los empleados en carrera merecen un trato preferencial por haber superado el examen público de ingreso.
Tal equiparación, además, erosiona la idea del mérito como presupuesto rector del empleo público». El trato paritario entre los nombramientos en encargo y en provisionalidad, para acceder a un cargo de carrera que se encuentra vacante en el sistema especial de carrera de la PGN viola los principios del mérito y la igualdad en el acceso a empleos y cargos públicos.
Tesis de la sentencia Es constitucional que el legislador especial, dentro de su margen de configuración del régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, permita elegir entre servidores provisionales o en encargo para llenar una vacante dentro del sistema de carrera Las normas acusadas no comportan un trato discriminatorio injustificado en la discrecionalidad conferida al Procurador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, razón por la cual no quebrantan el principio de igualdad.
Argumentos y subargumentos (i) De acuerdo con el juicio integrado de igualdad de nivel intermedio22, está justificado el trato paritario a grupos de sujetos diferentes, porque la potestad del nominador para optar alternativamente entre el encargo o la provisionalidad persigue fines constitucionales y no es manifiestamente desproporcionada.
(ii) Del hecho de que la política de estímulos en favor de los empleados escalafonados constituya un modelo válido de carrera administrativa, no se sigue que el derecho de preferencia que reclaman los accionantes esté necesariamente allí incluido. (iii) No existe un deber de proveer las vacantes temporales o definitivas privilegiando a los servidores en carrera por sobre los provisionales; especialmente tratándose de regímenes especiales de carrera que por sus particulares necesidades pueden responder a otros modelos.
(iv) Los servidores en carrera han demostrado el mérito para ocupar el cargo adquirido mediante el concurso público de capacidades, pero ello no supone un derecho de ascenso preferencial ni el mérito para ocupar un cargo distinto (v) Los servidores nombrados en provisionalidad no son ajenos al ideal del mérito, y también deben cumplir un perfil idóneo para el cargo; y pueden incluso ser sometidos a pruebas de valoración específicas (vi) El legislador no fue indiferente al reconocimiento de estímulos para los empleados en carrera y, por el contrario, previó varios de estos dentro del sistema especial de la Fiscalía General; así no haya incluido el derecho de preferencia que reclaman los accionantes.
(vii) La decisión que cabe dentro del margen de configuración normativa; (viii) La necesidad que tiene el nominador de la Fiscalía General de la Nación, dadas las particularidades funcionales de la entidad, de (i) Según el juicio integrado de igualdad, la discrecionalidad concedida al Procurador para hacer nombramientos en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes supera un examen de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia.
(ii) La facultad discrecional es proporcional, porque: (a) el servidor en carrera no tiene mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad. Para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior. De manera que los méritos que demostró se predican del cargo para el que concursó, y no se extrapolan automáticamente para el desempeño de otra posición dentro de la entidad.
(b) Dentro del régimen de carrera de la Procuraduría existen prerrogativas que favorecen a los empleados escalafonados, tales como: derechos en caso de supresión del cargo, la posibilidad de participar en concursos de ascenso, la habilitación para desempeñar en comisión cargos de libre nombramiento y remoción, o en encargo empleos del régimen de carrera, sin perder los derechos derivados de su cargo original;
(c) La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública, (d) La facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional y temporal, de manera que no afecta el principio del mérito.
Tal potestad se muestra razonada, en tanto permite solventar la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio, sin afectar la obligación que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera 22 La Corte optó por un juicio de nivel de intensidad intermedio, porque las normas demandadas tienen que ver con una materia en la que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, a saber, el diseño de un sistema especial de carrera administrativa y de los mecanismos a través de los cuales se valora el mérito de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma.
Tampoco encontró criterios sospechosos de discriminación o sujetos vulnerables afectados con la medida. Consideró que, en todo caso, el margen de configuración normativa del Legislador se disminuye, en razón del principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas, derecho que se encuentra prima facie impactado en su núcleo esencial.
RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO poder seleccionar rápidamente y con un margen de amplio de acción, el candidato más idóneo a ocupar la vacante ¿La autoridad nominadora en el régimen especial de carrera tiene una facultad discrecional para optar entre encargo y o nombramiento en provisionalidad? Si Si Por las anteriores razones, la Sala considera que una interpretación literal del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, según la cual, «los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño» y, en caso de no optarse por esta posibilidad, «podrán hacerse nombramientos provisionales» no es arbitraria.
Por el contrario, resulta razonable, en tanto que está en consonancia con la postura fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-102 de 2022 y C- 503 de 2020. De acuerdo con esta tesis, el legislador está facultado para tratar paritariamente las figuras del encargo y la provisionalidad en los sistemas especiales de carrera, sin que esto suponga una violación de los principios de igualdad y mérito.
Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 establece con claridad que la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general. Por ello, para la resolución del presente caso, no es posible acoger las normas generales consagradas en la Ley 909. C. Análisis de las pruebas De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 1.
El 31 de agosto de 2021 la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución No. 1250, consolidó los criterios para proveer empleos en encargo, ante la existencia de vacantes temporales y definitivas.23 Con respecto a las vacantes definitivas, la resolución dispone: Artículo Primero. Criterios para proveer empleos de carrera administrativa vacantes de manera definitiva y temporal.
Los criterios para proveer empleos de carrera administrativa vacantes en la planta de personal de la Defensoría del Pueblo serán los siguientes: 1. En concordancia con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, cuando un empleo de la carrera administrativa perteneciente a la planta de personal de la Defensoría del Pueblo se encuentre vacante de manera definitiva, el Defensor del Pueblo podrá: i) nombrar en él, a través de la figura del encargo, al servidor público de la entidad inscrito en el escalafón de la carrera de la Institución que cumpla los requisitos para su ejercicio o, ii) nombrar en él, a través de nombramiento en provisionalidad, a la persona que cumpla los requisitos para su ejercicio.
(…) El 9 de marzo de 2023 la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución No. 348, modificó la resolución citada anteriormente en lo concerniente a los criterios previstos para vacantes de empleos de carrera administrativa consagrados en su artículo primero.24 23 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Documento 35. 24 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI.
Documento 34. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO 2. Se presentó una vacante definitiva en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17, del nivel profesional de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena Medio.25 3.
Según el Manual de Funciones de las Defensorías Regionales, el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17, es de carrera administrativa26. 3.1 El empleo se identifica de la siguiente manera27: 1 Denominación: Profesional Especializado 2 Tipo Cargo: Administrativo 3 Código Cargo: 2010 4 Grado del Cargo: 17 5 Ubicación Organizacional: Regional 6 Nivel del Cargo: Profesional 7 Ubicación: 60 Regionales 8 Dependencia: Donde se ubique el cargo 9 Área: Donde se ubique el cargo 10 Sud (sic) área: Donde se ubique el cargo 11 Cargo del Jefe: Defensor Regional 3.2 Requiere los siguientes requisitos de estudio y experiencia: 1.
Título profesional en Ciencias Sociales, Ciencias Humanas, Derecho, Economía, Administración, Contaduría y Afines. Estadística y Afines. Ingenierías o en áreas y núcleos básicos de conocimiento relacionado con las funciones a desempeñar y matrícula o tarjeta profesional en los casos requeridos por ley. 3. Título de Posgrado en áreas relacionadas con las funciones a desempeñar. 4.
Un (1) año de experiencia profesional relacionada con las funciones a desempeñar.28 4. La señora Jennifer Oliveros Salgado es empleada de la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena Medio, según consta en su hoja de vida, y ocupa el cargo de auxiliar administrativo grado 10 en la dependencia de la Defensoría del Magdalena Medio desde el 5 de abril de 201029. 4.1 En su hoja de vida acredita tener título de pregrado en gestión empresarial y títulos de posgrado en tecnología empresarial, técnica profesional en secretariado, tecnología en sistemas, especialización en gerencia de proyectos y especialización tecnológica en gestión de talento humano por competencias-metodológicas.30 4.2 La mencionada funcionaria le solicitó al Defensor del Pueblo ser nombrada en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17, del Nivel profesional de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo Regional Magdalena Medio, según consta en la contestación de la demanda de la entidad accionada y la respuesta dada por la entidad.31 5.
La Defensoría del Pueblo mediante oficio de respuesta con radicado 202300501013118012 respondió desfavorablemente la solicitud de la funcionaria Jennifer Oliveros Salgado para ser encargada en la referida plaza. La entidad fundamentó su decisión en la discrecionalidad que le otorga el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y lo descrito en el artículo primero de la Resolución No. 1250 de 2021, modificada por la Resolución No. 348 de 2023.
Allí se lee: 25 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Documento 03. Folio 53 26 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Contestación de la Demanda. Documento 9. Folio 3, Hecho 2, 3. 27 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Documento 36. 28 Ibidem. Folio 2. 29 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Demanda. Documento 03.Folios 30-51. 30 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI.
Demanda. Documento 03. Folio 30-31. 31 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Contestación de la Demanda. Documento 9. Folio 3, Hecho 6. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO En atención a su petición de la referencia, en la cual solicita ser tenida en cuenta para ocupar un empleo de Profesional Especializado, Grado 17, de manera atenta me permito informarle que su solicitud no será atendida favorablemente, en virtud de la discrecionalidad establecida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, Ley de aplicación especial para la Defensoría del Pueblo, e igualmente en lo establecido en el artículo de la Resolución No. 1250 del 31 de agosto de 2021, modificada por la Resolución No. 348 del 9 de marzo de 2023. 32 6.
La Defensoría del Pueblo, mediante Resolución No. 1614 del 21 de julio de 2023, nombró provisionalmente a la señora Gina Paola Cruz Galindo en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 17, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional Magdalena Medio.33 La empleada se posesionó el 22 de agosto de 2023.34 La señora Gina Paola Cruz Galindo cumplía con los requisitos de estudio y experiencia requeridos para el cargo.
En el formato entrevista por competencias nivel profesional consta que en «Observación: Abogada, Esp. Der. Ambiental / Contratación» y calificación definitiva «4.2»35. La Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo en el análisis de requisitos mínimos de nuevos servidores precisó que, además de la educación ya referida, acreditó la experiencia laboral relacionada, pues se desempeñó en la Gobernación del Cesar, el Municipio de la Gloria – Cesar y en las Unidades Tecnológicas de Santander, bajó diferentes contratos desde el año 2011 hasta el 2022; donde cumplió funciones relacionadas con asesoramiento Jurídico.36 7.
El subdirector de Gestión de Talento Humano informó, mediante Oficio No. 20230050105774601 del 2023-12-06, que «Revisada la planta de personal de la Defensoría Regional Magdalena Medio, se pudo evidenciar que, para el 22 de agosto de 2023, no existían funcionarios inscritos en carrera administrativa especial de la Defensoría del Pueblo, que cumplían requisitos».37 8.
De acuerdo con la Resolución No. 1488 de 201838 (manual de funciones de la Defensoría del Pueblo) los niveles jerárquicos se dividen en (i) directivo, (ii) asesor, (iii) profesional (entre los que se encuentran los cargos de profesional especializado), (iv) técnico y (v) administrativo (entre los cuales se encuentran los empleos denominados auxiliar administrativo). 9.
Se allegó el concepto del Ministerio Público39 dentro del proceso 2019-00536-00 de ASEMDEP contra el nombramiento de Claudia Milena Báez Urbina como profesional Universitario, Código 2050, Grado 15. En ese proceso el agente del ministerio público consideró omitida la norma general descrita en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, así como la regla del régimen propio contenida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995.
Argumenta que la primera posibilidad para ocupar una vacante es el encargo, como prescriben las normas inaplicadas, y que en ese caso debieron observarse obligatoriamente, porque para la fecha del acto acusado había cuanto menos tres servidores de la Defensoría del Pueblo en la Regional del Magdalena Medio que cumplían con los requisitos para ocupar el cargo, mientras que la funcionaria accionada no pertenecía al sistema de carrera administrativa de la entidad demandada.40 32 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI.
Demanda. Documento 03. Folio 29 33 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Demanda. Documento 03. Folio 53. Ver también Contestación de la Demanda Gina Paola Cruz Galindo. Documento 9. Folios 30-33. 34 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI. Constatación de la Demanda. Documento 11. Folio 116. 35 Ver en Expediente Digital cargado a SAMAI.
Contestación de la Demanda. Documento 11Folios 18. -27, 28-29y 34-115. 36 Ibidem. Folio 28-29. 37 Ver en expediente digital cargado a SAMAI. DOCUMENTO Anexo RPTA 38 Documento público recuperada de: https://defensoria.gov.co/documents/20123/1421341/Resolucion-1488-2018.pdf/869413fa-f4b0-817e- 0186-1df9900dfc6f?t=1652463201390 39 Ver Expediente Digital cargado a SAMAI.
Índice 28. Documento 21. 40 En el folio 13 refiere el empleo Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15 perteneciente al nivel profesional. RADICADO: 680012333000-2023-00459-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: NANCY BIBIANA SALCEDO LOZANO DEMANDADOS: GINA PAOLA CRUZ GALINDO Y DEFENSORIA DEL PUEBLO Vistas las pruebas, a la luz del marco jurídico planteado, la Sala no considera que el acto de nombramiento impugnado infrinja el artículo 138 de la Ley 201 de 1995.
La entidad demandada optó por un nombramiento en provisionalidad en lugar de hacer uso de la figura del encargo, basándose en una interpretación razonable del mencionado artículo. Según esa interpretación, no existe un derecho preferencial al encargo en cabeza de los empleados inscritos en la carrera especial de la Defensoría del Pueblo, sino que, por el contrario, el legislador consagró una facultad discrecional que le permite al nominador elegir entre las dos formas de provisión de cargos de carrera.
Tampoco existen razones para considerar que el ejercicio de esa facultad discrecional haya sido arbitrario. Nótese que el cargo vacante pertenece al nivel jerárquico profesional, mientras que la funcionaria que solicitó ser encargada, la señora Jennifer Oliveros Salgado, ostenta un empleo del nivel administrativo. Es decir, no ocupa un lugar inmediatamente inferior al cargo que debía ser provisto.
Tampoco se demostró que contara con calificaciones sobresalientes. Esto pudo motivar la elección de la entidad, entre múltiples razones en las que no es necesario ahondar. Finalmente, el caso bajo estudio no se puede decidir a partir de las normas generales previstas en la Ley 909, dado el criterio de especialidad que regula la aplicación de las normas jurídicas.
Por esta razón, la Sala no acoge el concepto de la Procuraduría que la demandante pidió atender. Por las anteriores razones, se denegarán las pretensiones. D. De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, para la Sala, por ventilarse un asunto de interés público, no hay lugar a condenar en costas de acuerdo a lo que establece el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. ARCHIVAR el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual de la fecha según Acta No. 27 de 2024 [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Magistrada