SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2.024). Radicación Nº  Interno:  73001-33-33-008-2018-00278-01  00258-2023  Medio de Control:  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  Demandante:  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE  Demandado:  HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA      Expediente Digitalizado I. ASUNTO A DECIDIR    De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo accionante contra de sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES.1   1. Que se declare la nulidad de acto administrativo, contenido en oficio No. 100- GCIA – 0783 del 9 de octubre de 2017 (05737 del 10 de octubre de 2017), proferido por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., por medio del cual el día 31 de agosto de 2017, en respuesta al ejercicio y decisión de recursos obligatorios el Hospital rechazó de plano la solicitud presentada por mi representado, apartándose de los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades y de los derechos ciertos e irrenunciables, solicitados por mi representado HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, quien laboró al servicio y en beneficio del Hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA de Ibagué E.S.E. 2.

Que como consecuencia de la declaración de Nulidad anteriormente señalada y por la vulneración a los derechos Constitucionales y legales al derecho al trabajo, de igualdad, legalidad e invocando el principio de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la C.N., se declare a título de restablecimiento del derecho, que entre HENAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, médico especialista en Neurocirugía y el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. existió un contrato de trabajo Realidad (sic) al haber encubierto la verdadera relación laboral al tercerizar las labores misionales y permanentes del desarrollo del objeto social del Hospital a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y la 1 Ver fls. 155 y s.s. 7 ED.01 PpaL.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda., para eludir de mala fe el pago de las prestaciones laborales y sociales a que tiene derecho. 3.

Que conforme a lo anterior se declare que el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., es la verdadera empleadora de mi representado HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, médico especialista en neurocirugía. 4. Que se declare solidariamente responsable a la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y la Cooperativa Multiactiva “Kamai” Ltda., de las prestaciones laborales que a continuación se relacionan, y que en la actualidad se encuentran insolutas: (….)”. 2.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:    1) El accionante, como médico especialista en Neurocirugía ingresó a laborar al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E de la ciudad de Ibagué y está encubriendo la verdadera relación laboral, direccionó su contrato de trabajo tercerizando su actividad personal a través de la Cooperativa de trabajo asociado “Laboramos” desde el día 1º de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2011. 2) El demandante continuó laborando sin interrupción alguna, y el Hospital accionado, pretendiendo desconfigurar y eludir el factor salarial que debería devengar el galeno contrató a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda.”, y de forma paralela y coetánea se incorporó al demandante a la “planta temporal” del HFLLA mediante comunicación del 28 de diciembre de 2012, a partir del 1º de enero de 2013 como médico especialista código 213, grado 21, con asignación básica mensual de $4.438.138 mensuales, más los $2.213.217 mensuales que le cancelaba a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda.” 3) El Hospital demandado le fijó al médico accionante la realización de sus labores por turnos de 12 horas de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo en las propias instalaciones del Hospital demandado para la realización del objeto social del Hospital. 4) Las labores que el médico realizaba al servicio del HFLLA eran las de atención de pacientes en urgencias, atención de pacientes en piso, hospitalización, cuidados intensivos, consulta externa, realización, entre otros, de procedimientos (punciones lumbares, ventriculares, cisternales, arteriografías, carotideas, melografías y cisternografías, bloqueos epidurales y tratamiento del dolor, cirugías de cerebro, cuello, columna y médula espinal, labores estas que dado su objeto misional constituye una función pública a cargo y bajo la vigilancia del Estado. 5) A la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral y sin mediar justa causa, al actor se le cancelaba la suma de $4.168.004 mensuales por parte del Hospital y desconfigurado la retribución mensual la cancelaban una suma adicional de $2.213.217 a través de la Cooperativa “Kamari” Ltda. 6) En ningún momento las labores desarrolladas por el médico accionante no respondían a un servicio extraño al quehacer diario y permanente del objeto social del Hospital, ni mucho menos que fuera un trabajo ocasional o temporal, ya que las labores desarrolladas de forma permanente y personal eran para el Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA cumplimiento de los cometidos constitucionales, legales y reglamentarios para los cuales fue creado el Hospital demandado. 7) El facultativo ÑAÑEZ BAMBAGUE laboraba en jornadas que la ley establece los descansos obligatorios, y en caso de la necesidad de laborar en dichos días.

La ley laboral tiene consagrado los referidos recargos por el solo hecho de laborar en jornadas dominicales y festivos, así como en jornadas nocturnas, los cuales fueron laborados por el actor desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 31 de agosto de 2014, y en la actualidad se encuentran insolutas. 8) EL Hospital Federico Lleras Acosta incorporó al demandante a la planta temporal del Hospital FLLA mediante comunicación del día 28 de diciembre de 2012, a partir del 1º de enero de 2013, el cual se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2014 como médico especialista código 213, grado 21, con una asignación básica mensual de $4.438.138 mensuales y de forma fraudulenta para eludir la totalidad de los factores salariales lo contrata paralela y coetánea pretendiendo cancelar la verdadera remuneración que devenga un médico especialista, lo hace a través de un simple intermediario como lo era la Cooperativa de Trabajo Asociado cancelando la suma de $2.213.217 mensuales, que el hospital le cancelaba a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari” Ltda., evidenciándose con ello la mala fe y la ilegalidad de dicha contratación. 2.1.

FUNDAMENTOS LEGALES. Como fundamento legal de las pretensiones el togado accionante invocó el contenido de los arts. 13, 25, 29 y 53, Ley 344 de 1996, art. 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 244 de 19995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006; ley 1437 de 2011, Decreto 2400 de 1968, Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Ley 244 de 1998, Decreto 254 de 2000, Decret5o 1750 de 2003, Decreto 4588 de 2006, Decreto 3870 de 2008, Ley 1233 de 2008 y demás normas concordantes.

A juicio del apoderado del extremo activo, bajo el principio de realidad sobre las formalidades, y de la relación contractual entre el accionante y el Hospital demandado se dieron los presupuestos de una verdadera relación laboral, considerando que el Hospital demandado debe reconocer los derechos ciertos e irrenunciables a favor del actor, igualmente por la contratación fraudulenta al haberse vinculado de forma paralela entre el Hospital y la Cooperativa de Trabajo Asociado para sustraerse el Hospital de cancelar la verdadera remuneración. 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.    3.1 Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” (A.D. 15).

A través de través de Curador Ad-litem se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el demandante fue vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado en el estricto marco de lo contemplado en el Decreto 4588 de 2006, igualmente propuso las excepciones que denominó (i) prescripción, con fundamento en el artículo 489 del Código sustantivo del Trabajo y (ii) caducidad, en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Cooperativa Multiactiva “KAMARI LTDA” (A.D. 16).

Guardó silencio. 2.3. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. – (A.D. 01 Cuaderno Principal Fls. 204-211). Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA La apoderada del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., contestó oportunamente la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas como principales y subsidiarias por la parte demandante, fundada en las siguientes consideraciones: i) el acto administrativo contenido en el oficio No. 100-GCI 0784 emitido por su representada se encuentra ajustado a derecho, así como a la realidad fáctica en la cual se desarrolló el servicio prestado por el demandante entre los años 2002 y 2014, y como consecuencia de ello, no hay lugar al reconocimiento de la relación laboral deprecada, y el consecuente pago de emolumentos laborales, ii) Que contrario a lo manifestado por el demandante, su defendida no tercerizó la relación laboral existente con el demandante sino que suscribió acuerdos asociativos con las cooperativas de trabajo “LABORAMOS” y la Cooperativa Multiactiva “KAMARI LTDA”, y con ocasión a dicha figura, fue que el señor ÑAÑEZ BAMBAGUE prestó sus servicios en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., y iii) Al demandante no le es dable exigir pago de prestaciones sociales y laborales en periodos diferentes a los que tuvo relación laboral con su defendida, a saber del 01 de julio de 2012 y el 31 de agosto de 2014, en el cual desempeñó el cargo de médico especialista con el código 213 grado 21.

Finalmente propuso como excepciones las de i). “Prescripción”, indicando en el evento de haberse causado algún derecho en favor del demandante, considera que estos se encuentran cobijados por el fenómeno de la prescripción, al haber transcurrido más de tres (3) años después de haber finalizado la relación laboral; ii) “Caducidad”, por considerar que el acto administrativo sometido a control jurisdiccional fue demandado pasados los cuatro (4) meses de que trata el artículo 164 de la ley 1437 de 2011.   4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA2.

Lo es la proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de la ciudad de Ibagué en la que declaró probada la excepción denominada “No acreditación del elemento subordinación” y negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probado dentro del proceso el presupuesto de la subordinación del accionante, y lo condenó en costas.

Estimó el Juzgado de instancia que, dándose por probados la prestación personal del servicio y la remuneración del mismo, correspondía al actor acreditar el elemento de la subordinación, y que, para este efecto, la parte interesada allegó las constancias expedidas por las diferentes Cooperativas de Trabajo a las cuales estuvo vinculado, y los testimonios de los galenos JOSE EDGAR CASTAÑO HERRERA y LARMONT ANTONIO ALJURI LOPEZ, a partir de lo cual consideró lo siguiente: i) Que se evidencia que el demandante ejerció directamente sus servicios como médico neurocirujano en las instalaciones del Hospital Federico Lleras Acosta entre los años 2002 y 2014, los cuales desempeñó haciendo uso de elementos allí disponibles, en horarios rotativos que eran fijados por el jefe del servicio. ii) Según los dos testigos, el demandante recibía órdenes del jefe del servicio, circunscribiendo su dicho a la existencia de un cronograma de horarios sin que hubiesen expresado puntualmente a qué clase de ordenes se referían. iii) A pesar de que los testigos manifestaron que el demandante se encontraba subordinado a un jefe, también hicieron alusión a que, previa coordinación con los profesionales de la salud de la misma especialidad, podían organizar sus horarios para ausentarse de la prestación del servicio asignado, y así disfrutar de actividades extracurriculares, y que aunque lo aquí señalado ocurría con escaza frecuencia, únicamente debían informar de dicha 2 Ver Archivo 6ED-20---ALLOPRIM.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA situación al señalado unánimemente como jefe del servicio.

Agregó que esa coordinación les permitía también atender pacientes en sus consultorios particulares o en otras entidades. iv) Así mismo, no indicaron concretamente que en el marco de esa subordinación respecto del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué se hubiesen presentado circunstancias como llamados de atención, imposición de sanciones, emisión de memorandos, modificación de las condiciones pactadas, exigencia de solicitudes de permiso para ausentarse o la imposición de cumplimiento de algún reglamento interno. Sumado a lo anterior, el despacho de instancia encontró que frente a la observancia de un horario o turnos por el demandante no puede tomarse como un indicio de una relación laboral en el caso concreto, máxime si se tiene en consideración el nivel de cualificación de su especialidad, difícilmente equiparable a un funcionario administrativo de la Empresa Social del Estado, lo que desdice esa relación jerárquica propia de las relaciones entre patrono y trabajador.

Aún en gracia de discusión, la obediencia de un horario de trabajo no implica per se la constitución de la subordinación, toda vez que “aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor(…)”8, como ocurre, por ejemplo, en los servicios de urgencia en el sector salud9.

A juicio de la operadora judicial, si bien la asignación de trabajo en la entidad en algunos casos puede ser un indicio de la existencia de una relación laboral, para que tal circunstancia se configure como un indicio, al igual que el cumplimiento de un horario de trabajo, deben confluir otras circunstancias que se alejen de la coordinación usual con el prestador del servicio y que permitan evidenciar una actividad de control, vigilancia e imposición o seguimiento por parte de la entidad contratante, lo cual no se logró demostrar en el caso bajo examen, como quiera que, de un lado, se puede concluir que la asignación de unos cuadros de turno en donde se señalen horarios para la atención en salud, responde a la necesidad, naturaleza y calidad del servicio contratado de acuerdo con la población de usuarios específica, y del otro lado, tal servicio contratado se trata de una profesión liberal sobre cuyo ejercicio no se aportaron pruebas que desvirtúen la autonomía, esto es que hubiese mediado una dirección y control efectivo de las actividades del médico especialista en cuanto a ordenes de modo, tiempo o cantidad de trabajo, que pudieran reconocerse como desbordamiento del ejercicio de coordinación normal con el colaborador, imposición de reglamentos internos, advertencias o de sanciones por el incumplimiento del horario y de reglamentos o por ausencias, trámites de permisos o justificaciones para ausentarse, o se hubiesen presentado circunstancias de ejercicio del poder rector y disciplinario o del poder del ius variandi de la entidad sobre el señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE.

Debe también mencionarse que el agendamiento de pacientes puede considerase igualmente como parte de la coordinación normal con la entidad, como la encargada de la población que requería de la especialidad del actor, y que en el sub lite no probó que las actividades que el actor ejercía estuviesen asignadas a un cargo de la planta de empleo de la entidad o fueren desempeñados por algún empleado de la misma.

Señaló que pese a que el trabajo asociado se ha utilizado en ocasiones para eludir obligaciones para con los trabajadores dependientes, al punto que el legislador tuvo que concebirla es esos casos como prohibición, lo cierto es que para concluir que las cooperativas incurrieron en la mentada práctica ilícita, es necesario que se acredite Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA que estas suscitaron relaciones de subordinación; en suma, es necesario acreditar el elemento determinante de la relación laboral, que en el presente caso no se exhibe evidente como lo procura el demandante.

Corolario de lo expuesto concluyó que no se demostró de forma suficiente la coexistencia de todos los elementos propios de la relación laboral, toda vez que no hay certeza frente al elemento de la subordinación continuada; por consiguiente, no puede ordenarse que se tomen unas medidas y se reconozcan y paguen unas acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, de conformidad con las normas y jurisprudencia aquí reseñada. 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN. 3   Interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado.

Los argumentos de disenso del extremo recurrente se centran en señalar que el a-quo en la providencia recurrida da como evidencia que el demandante laboró desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de agosto de 2014 en el Hospital demandado, inicialmente a través de la cooperativa de trabajo asociado Laboramos, y seguidamente y sin solución de continuidad, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2014, al servicio y en beneficio del mismo hospital a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “Kamari” Ltda., realizando las labores de médico especialista en Neurocirugía; y que las labores las desempeñó haciendo uso de elementos disponibles por parte del Hospital FLLA, ya que las labores siempre las realizó en las instalaciones del Hospital; asimismo que las labores las realizaba en horarios rotativos que eran fijados por el Jefe de Servicios adscrito a la planta de personal del Hospital; tal como lo dejan aflorar la abundante prueba documental como son los cuadros de turnos. Pero advierte que en forma incongruente el a quo en fallo extra petita despacha desfavorablemente las pretensiones declarando probada de oficio la excepción de no acreditación del elemento subordinación, considerando que un equivocado enjuiciamiento descendió en lo que denomina vía de hecho, rayando con error jurisdiccional de orden factico, al no considerar la integridad del acervo probatorio, consistente en que al actor por el periodo del 1º de julio de 2012 al 31 de agosto de 2014 se encontraba vinculado a la planta temporal del Federico Lleras Acosta como médico especialista código 213, grado 21, 8 horas, y que de forma coetánea y subyacente se encontraba vinculado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “Kamari” al Hospital FLLA por ese mismo periodo, realizando las mismas funciones misionales y del desarrollo del objeto social del Hospital, y que desafortunadamente el a quo no realizó ningún tipo de valoración probatoria a dicho hecho relevante para el proceso, pues desde el 1º de julio de 2012 al 31 de agosto de 2014, cuando se le da por terminado, tanto la vinculación en la planta temporal como por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado “Kamari”,el accionante tenía una vinculación legal y reglamentaria que para encubrir su verdadera remuneración, el Hospital lo tenía vinculado simultáneamente a través de la Cooperativa Kamari, por cuyos servicios el Hospital le cancelaba $4.438.138 mensuales como médico especialista, y la cooperativa le pagaba $2.213.217 mensuales, realizando las mismas labores en el Hospital FLLA, pero que no fueron tenidos en cuenta como factor salarial para el pago de sus prestaciones laborales de acuerdo con la verdadera remuneración percibida..

Sostuvo que la jueza a quo cercenó las pruebas pretendiendo desacomodar una realidad material debidamente probada, y faltando al deber de aplicación al principio de congruencia no realizó ningún tipo de consideración y pronunciamiento sobre lo que denomina fraudulenta vinculación laboral simultánea y subyacente, pues considera que de haber valorado dicha prueba la decisión sería totalmente diferente. 3A.D. 43 SAMAI.

Cuaderno Principal. Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA A juicio del recurrente la vinculación desde el 1º de febrero de 2005 al 31 de agosto de 2014 con las Cooperativas de Trabajo Asociado Laboremos y Kamari, bajo el principio de la realidad sobre las formalidades se dio una verdadera relación laboral entre el actor y el Hospital FLLA, que fue interpretado erróneamente por el a quo, ya que la potestad en la contratación por parte de las Empresas Sociales del Estado, en materia de salud, “puede suscribir contratos de prestación de servicios, siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad”.

Insistió que bajo el principio de la realidad sobre las formalidades se encuentran estructurados los tres elementos del contrato de trabajo como lo consagra el artículo 23 del C.S.T., ya que no se puede desconocer que la vinculación del demandante a la planta temporal del HFLLA es un hecho determinante que hace pena prueba, que tenía una verdadera relación laboral, y que el fenómeno y el hecho fraudulento es porque una empresa del Estado lo tenía vinculado igualmente a través de la cooperativa de trabajo asociado donde existía la prohibición de los contratos laborales a través de dichos intermediarios.

Reiteró que en el caso concreto se evidencia claramente que la vinculación del demandante a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado al servicio y en beneficio del HFLLA desde el 1º de marzo de 2003 al 31 de agosto de 2014 y de forma coetánea y subyacente desde el 1º de julio de 2012 al 31 de agosto de 2014 en la planta personal del Hospital, este último desbordó los límites impuestos por la ley y la jurisprudencia para distinguir que en ningún momento el actor ejerció de forma autónoma y transitoria las labores como médico especialista como lo considera el a quo, pues considera que al contrario, aflora la verdadera relación laboral, ya que se evidencia la necesidad del Hospital de contar con la especialidad del neurocirujano para cumplir con su obligación misional y del desarrollo de su objeto social, advirtiendo que prueba de ello es que ante la contratación irregular desde el 1º de marzo de 2003, y ante la prohibición legal y jurisprudencial en el mes de julio de 2012, se vinculó de forma coetánea a la plata de personal, por lo que estima que mal hace el a quo deducir que el demandante ejerció de forma autónoma su profesión como médico especialista a servicio y en beneficio del HFLLA.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4   Por auto de 29 de marzo de 2023 se admitió el recurso de alzada propuesto por el apoderado de la parte actora y del Hospital demandado, sin que el vocero judicial del extremo pasivo se hubiera manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL  1.- SOBRE LA COMPETENCIA     Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el día 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.      2.- LA IMPUGNACIÓN   4 AD 54 APELACION.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Considera el apoderado recurrente que la sentencia impugnada es incongruente, pues si bien el fallo despacha desfavorablemente las pretensiones de la demanda, declarando probada de oficio la excepción de “no acreditación del elemento subordinación”, considerando que existe un equivocado enjuiciamiento, pues la jueza de instancia descendió en lo que denomina vía de hecho, al no considerar la integridad del acervo probatorio, consistente en que al actor, por el periodo del 1º de julio de 2012 al 31 de agosto de 2014 se encontraba vinculado a la planta temporal del Hospital Federico Lleras Acosta como médico especialista código 213, grado 21, 8 horas, y que de forma coetánea y subyacente se encontraba vinculado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “Kamari” al Hospital FLLA por ese mismo periodo, realizando las mismas funciones misionales y del desarrollo del objeto social del Hospital, sin que el Juzgado realizara algún tipo de valoración probatoria a dicho hecho relevante para el proceso, reiterando que desde el 1º de julio de 2012 al 31 de agosto de 2014, cuando se dio por terminado, tanto la vinculación en la planta temporal como por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado “Kamari”, el accionante tenía una vinculación legal y reglamentaria, y que para encubrir su verdadera remuneración, el Hospital lo tenía vinculado simultáneamente a través de la Cooperativa Kamari, por cuyos servicios el Hospital le cancelaba $4.438.138 mensuales como médico especialista, y la cooperativa le pagaba $2.2.13.217 mensuales, realizando las mismas labores en el Hospital FLLA, pero que no fueron tenidos en cuenta como factor salarial para el pago de sus prestaciones laborales de acuerdo con la verdadera remuneración percibida. 3.

Problema jurídico. Los diversos problemas jurídicos que se plantean en el asunto sub examine se circunscriben a establecer, en primer término, la legalidad de las diversas formas de vinculación del demandante con el Hospital accionado, no solo mediante nombramientos en la planta de personal temporal creada al interior del HFLLA, sino como supernumerario en la misma planta; y simultáneamente mediante contratos de prestación de servicios a través la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda”., para prestar sus servicios profesionales como neurocirujano en dicha Institución Hospitalaria; igualmente se debe determinar, si el acto administrativo que negó el reconocimiento de una presunta relación laboral y el pago de  prestaciones sociales derivadas de la contratación con las precitadas cooperativas de trabajo asociado se ajustó a derecho,  o si,  por el contrario, se debe reconocer que entre el accionante HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE y  el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de la ciudad de Ibagué, existió una relación de hecho de carácter laboral legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos como, y,  por ende, si el citado demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen, a título de indemnización, las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de dicha relación simulada a través de las prenombradas Cooperativas.

Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Sala deberá inicialmente establecer i) el alcance legal de las formas de vinculación del actor como servidor público vinculado por el Hospital demandado con carácter temporal como médico neurocirujano y/o como supernumerario, y simultáneamente como trabajador asociado a las referenciadas cooperativas de trabajo asociado. ii) En segundo término, se debe precisar si las referidas formas de vinculación resultan compatibles, o por el contrario, si resultan contrarias a la prohibición de percibir más de una asignación del erario público. iii) En tercer término, si esa vinculación a través de cooperativas se transformó en tercerización laboral, y iv) si, además, la misma conllevó a la configuración de una verdadera relación laboral entre el demandante y el HFLLA, a través de las cooperativas de trabajo asociado. 4.1 De la vinculación laboral de los empleados públicos A fin de resolver el recurso de alzada estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio.

En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: “Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Por su parte el H. Consejo de Estado8 ha señalado que a partir del citado artículo se podrá de determinar cuáles empleos no son de carrera administrativa, dentro de cuales se encuentran los siguientes nombramientos de carácter temporal: 4.2 Los supernumerarios La facultad con la que cuenta la administración pública para vincular personal supernumerario proviene directamente de la Carta Política, pues en su Artículo 125 señala que por regla general “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, pudiendo esta última precisar qué empleos no son de carrera, entre ellos se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa dentro de los cuales se pueden ubicar a los supernumerarios.

Esta forma de vinculación está contemplada en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el Sistema de Clasificación, Nomenclatura y Escalas de Remuneración de los Empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, que en el Artículo 83 señaló: “ARTÍCULO 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Derogado tácitamente por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 - Ver Sentencia C- 422 de 2012) En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-401 de 1998.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. (Destaca la Sala). De la disposición normativa trasliterada se puede concluir que la figura del supernumerario es de carácter excepcional y a ella acude la administración pública con el fin de vincular personal en forma temporal para que cumpla labores de naturaleza transitoria y específica, bien para suplir las vacancias en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio que no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización. Dicha forma de vinculación permite hacer efectivos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol propios del trabajo ordinario ejecutado por los servidores públicos. 4.3 De la planta de empleos de carácter temporal El artículo 21 de la Ley 909 de 20049, establece que las entidades y organismos podrán establecer de forma excepcional, empleos temporales o transitorios en las plantas de personal, atendiendo a las necesidades, para los siguientes fines: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos - excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución Sobre las características particulares de los empleos temporales, el legislador estableció que solamente se pueden crear para situaciones excepcionales que encajen en alguna de las causales previstas por el legislador; para su creación es necesario contar con motivación técnica, apropiación y disponibilidad presupuestal; y deben ser provistos mediante la lista de elegibles vigente para empleos permanentes, en defecto de lo cual debe realizarse un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

Entre tanto, la regulación de los empleos temporales se complementa con los Artículos 1 a 4 del Capítulo I del Título I del Decreto 2272 de 2005, por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004. De la lectura de dichas normas se desprende que dicha figura se caracteriza por i) su transitoriedad, ya que la vinculación tendrá la duración indicada en el estudio técnico y en el respectivo acto de nombramiento; ii) sujetarse a la Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA nomenclatura y clasificación de los cargos vigentes para cada entidad; iii) la realización de un estudio técnico para su creación que cuente con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública; y iv) el régimen salarial y prestacional de los empleos temporales, será el que corresponda a los empleos permanentes que rigen para la respectiva entidad.

Sobre el mecanismo de selección de las personas que ocuparán los cargos temporales, las referidas normas prescriben que: “Artículo 3o. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.

Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil”. Cuando, excepcionalmente no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.

Finalmente, se dispuso que una vez se venza el término para el cual se hizo el nombramiento en un empleo temporal, la persona quedará automáticamente retirada del servicio, lo que se justifica por el carácter transitorio de su vinculación y por el hecho de que esta no es suficiente para ingresar de manera definitiva al Estado; además, se prohíbe que el empleado temporal ejerza funciones distintas a las que dieron origen a la creación del cargo.

En suma, la designación en un empleo temporal conlleva la oportunidad de acceder a un empleo público en forma transitoria, luego, aun cuando el empleado temporal no pueda ser desvinculado discrecionalmente, ello no le otorga derechos de estabilidad definitiva, ni mucho menos de carrera, pues su relación laboral es precaria, en tanto su nombramiento está establecido por un plazo determinado. 5.

De la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 2º de la Ley 269 de 1996 garantiza la prestación del servicio público de salud, señalando que corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicio de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

Para el Consejo de Estado5, estar en los supuestos fácticos establecidos en la letra e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 269 de 1996 y poder recibir doble asignación del tesoro público, se debe cumplir una condición subjetiva y otra objetiva. La subjetiva consiste en ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud, y la objetiva, que dichas labores se desempeñen en entidades prestadoras de servicios de salud.

Recordó en aquella oportunidad el H. Consejo de Estado que la Ley 269 de 1996 en su artículo segundo titulado "garantía de la prestación del servicio público de salud" estableció en su primer inciso que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, "el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de 5 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-02516- 01(1707-08) Actor: ALEJANDRO JAIME NOVA RODRIGUEZ Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS.

Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA derecho público". Así, el sentido del artículo es explicar que, en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado puede acudir a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso de personal asistencial que preste directamente el servicio de salud.

Ahora bien, el artículo 128 Constitucional establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley". Es entonces evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Por tanto, la norma citada se ocupa de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 Constitucional, y por ello no regula en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público. En ese orden, encuentra la Sala que el actor, en su condición de médico gozaba del beneficio de que trata la ley en comento, pues se desempeñó como supernumerario y como temporal en la planta de personal del HFLLA como médico neurocirujano del Hospital demandado y por órdenes de prestación de servicios en el mismo cargo a través de cooperativas de trabajo asociado con las mismas funciones de neurocirujano en la atención de pacientes en urgencias, atención de pacientes en piso, hospitalización, cuidados intensivos, consulta externa, realización, entre otros, de procedimientos (punciones lumbares, ventriculares, cisternales, arteriografías, carotideas, melografías y cisternografías, bloqueos epidurales y tratamiento del dolor, cirugías de cerebro, cuello, columna y médula espinal, labores estas que dado su objeto misional constituye una función pública a cargo y bajo la vigilancia del Estado, según lo indica el demandante mediante la figura de la disponibilidad de carácter presencial y no presencial, con el objeto de atender urgencias y otros procedimientos quirúrgicos, lo que no implica que esta vinculación constituyera un trabajo suplementario que generara derechos prestacionales, pues como lo refiere el apoderado actor, el cuadro de actividades le permitía la prestación de esos mismos servicios en otras instituciones hospitalarias y dentro de la misma jornada laboral en que prestaba sus servicios en el Hospital demandado. 6.

De las Cooperativas de Trabajo Asociado y la prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Conforme lo dispuesto en la ley 79 de 1988 y en el decreto 4588 de 2006, las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general; el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.8    Sobre el particular la jurisprudencia contenciosa ha señalado que dicha figura no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA terceros beneficiarios; es así como, en los artículos 17 del Decreto 4588 de 27 de diciembre de 2006 y 7º de la Ley 1233 de 22 de julio de 2008, se indica:    “ARTICULO 17º.

PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes”.

“ARTÍCULO 7º. PROHIBICIONES.     1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. (…)     3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.”    La Corte Constitucional en Sentencia C-855 de 2009 consideró, respecto de la utilización de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado como intermediaria laboral lo siguiente:  “…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T- 900/04).” (Subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, existe claridad que el legislador ha establecido la prohibición de utilizar el trabajo asociado como instrumento para eludir obligaciones de carácter laboral, por ende, cuando se demuestra que la Cooperativa de Trabajo Asociado actúa como empresa de intermediación laboral, disponiendo de mano de obra de los Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA asociados para un tercero, generando dependencia y subordinación con este del trabajador asociado, la Cooperativa es solidariamente responsable por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado, junto al tercero que se beneficia de dicha labor.

Según lo dispuesto en la ley 79 de 1988 y en el decreto 4588 de 2006, las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general; el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.8  Conforme lo expuesto, existe claridad que el legislador ha establecido la prohibición de utilizar el trabajo asociado como instrumento para eludir obligaciones de carácter laboral, por ende, cuando se demuestra que la Cooperativa de Trabajo Asociado actúa como empresa de intermediación laboral, disponiendo de mano de obra de los asociados para un tercero, generando dependencia y subordinación con este del trabajador asociado, la Cooperativa es solidariamente responsable por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado, junto al tercero que se beneficia de dicha labor.

Para la H. Corte Constitucional, las órdenes de prestación de servicio no generan una relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales, y en apoyo de tal postura trajo a colación la sentencia C- 154 de 1997 de la Corte Constitucional, en donde analizó la diferencia entre la figura contractual establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominada "contrato de prestación de servicios" y el contrato de carácter laboral propiamente dicho, del cual indicó que tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, señalando que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Destacó que del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos, concluyendo así que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 7) Marco legal y jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios   El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujeto (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.

Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye -en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”    Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron:    “Artículo 7º.

Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.

Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008:    “Artículo 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:     El artículo 2º quedará así:    (…)    Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones:    “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios.    8.

Los presupuestos de la relación laboral y la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, proferida por el Consejo de Estado en el mes de septiembre de 2021. Según lo dejó sentado la reciente Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado4, “el contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el Estatuto General de Contratación Pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: “3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Igualmente, con base en las disposiciones contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 20159 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esa Corporación, reuniendo las siguientes características: Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». Y aclara, que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que este último se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes.

Igualmente, en la precitada Sentencia de Unificación, el Consejo de Estado determinó algunos parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual, de los cuales esta Sala se permite destacar los siguientes: Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se señaló lo siguiente: “( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial”.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. Como indicios de la subordinación, la sentencia de unificación consolidó las siguientes circunstancias: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 9.

El caso concreto 9.1. De la prueba documental allegada al expediente: - Copia de la solicitud radicada No. 09166 de fecha 31 de agosto de 2017 presentada por el Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.22). - Certificación fechada 18 de agosto de 2017 emitida por la Profesional Universitario del área de gestión de talento humano del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E. en donde consta el nombramiento efectuado al Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE en el cargo de médico neurocirujano código 213 grado 21 para el periodo comprendido desde el 01 de julio de 2013 hasta el 31 de agosto de 2014, del 01 de julio de 2012 al 30 de abril de 2013 y como supernumerario del 01 de mayo de 2013 al 20 de junio de 2013 (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.42). - Certificación laboral fechada 18 de septiembre de 2017 emitida por la Cooperativa Multiactiva “KAMARI” indicando que el Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE laboró para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2014 desarrollando actividades propias de Neurocirujano en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E. (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.24). - Certificación laboral fechada 23 de agosto de 2017, emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” en favor del Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de septiembre de 2011 desarrollando actividades propias de Neurocirujano en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S. E. (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.25). - Certificación de aportes efectuada por el Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE fechada 23 de abril de 2005, emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” en donde constan los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social Integral en el subsistema salud y pensiones (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.27). - Certificación de aportes efectuada por el Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE fechada 11 de abril de 2005, emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” en donde consta el saldo de aportes a fecha 31 de diciembre de 2004 (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.28). - Orden de pago emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” denominada “Compensación periodo febrero de 2004” (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.32). – - Orden de pago emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” denominada “Compensación periodo febrero de 2004” (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.33). - Nomina correspondiente al mes de agosto de 2004 emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” en favor del Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.34).

Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA - Nomina correspondiente al mes de septiembre de 2004 emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” en favor del Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.35). - Liquidación de derechos económicos personales emitidos en favor del Dr. HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.36). - Compensación personal emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” para el periodo julio de 2002 (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.37). - Compensación personal emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” para el periodo junio de 2002 (A.D. 01CuadernoPrincipal-Fl.38). - Copia de la Resolución No. 0937 de 27 de junio de 2002, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, con asignación mensual de $3.969.528.

De acuerdo con la motivación de dicha resolución, mediante Acuerdo No. 281 del 23 de marzo de 2012, se crearon unos cargos temporales en la planta de personal del HFLLA por un periodo de 8 meses de 01 de mayo de 2012 al 31 de diciembre del mismo año.6 El actor tomó posesión del anterior cargo el día 01 de julio de 2012, según consta en acta de posesión No. 389 de la citada fecha.7 - Copia de la Resolución No. 1971 de 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (28 de diciembre de 2012), con asignación mensual de $4.168.004.

De acuerdo con la motivación de dicha resolución, mediante Acuerdo No. 300 de 26 de diciembre de 2012 se prorrogó en dos meses (enero y febrero de 2013) el periodo de los cargos temporales creados mediante Acuerdo 281 de 23 de marzo de 2012 en la planta de personal del HFLLA.8 - Copia de la Resolución No. 1388 de 28 de febrero de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (acta de posesión 876 de 1º de marzo de 2013) y con asignación mensual de $4.168.004.9 - De acuerdo con la motivación de dicha resolución, mediante Acuerdo No. 304 de 28 de febrero de 2013 se prorrogó en dos meses (marzo y abril de 2013) el periodo de los cargos temporales creados mediante Acuerdo 281 de 23 de marzo de 2012 en la planta de personal del HFLLA. - Copia de la Resolución No. 2923 de 19 de abril de 2013 por medio de la cual se termina automáticamente el nombramiento del médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria, señor HERNAN 6 Ver fl. 198 C.Ppal.pdf 7 Ver fl. 199 C. Ppal.pdf 8 Ver fls. 200-201 C. Ppal.pdf 9 Ver fls. 202 y 203 C. Ppal.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ÑAÑEZ BAMBAGUE, por vencimiento del término de duración allí fijado a partir del 1º de mayo de 2013. - Copia de la Resolución No. 3185 de 29 de abril de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra con carácter de supernumerario en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, por el término de dos (2) meses a partir del 1º de mayo de 2013 al 30 de junio del mismo año.10 - Copia de la Resolución No. 3912 de 20 de junio de 2013 por medio de la cual se termina automáticamente el nombramiento con carácter de supernumerario realizado al médico ÑAÑEZ MAMBAGUE, por vencimiento del término de duración allí fijado, a partir del 1º de julio de 2013.11 - Copia de la Resolución No. 6018 de 28 de junio de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (acta de posesión 3400 de 1º de julio de 2013), por el término de tres (3) meses a partir del 1º de julio de 2013 al 30 de septiembre del mismo año) y con asignación mensual de $4.168.004.12 - Copia de la Resolución No. 7629 de 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se termina automáticamente el nombramiento en planta temporal del HFLLA realizado al médico ÑAÑEZ MAMBAGUE, por vencimiento del término de duración allí fijado, a partir del 1º de octubre de 2013. - Copia de la Resolución No. 8901 de 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (acta de posesión 4598 de 1º de octubre de 2013), por el término de un (1) mes a partir del 1º de octubre de 2013.13 - Copia de la Resolución No. 10283 de 21 de octubre de 2013, por medio de la cual se termina automáticamente el nombramiento en planta temporal del HFLLA realizado al médico ÑAÑEZ MAMBAGUE, por vencimiento del término de duración allí fijado, a partir del 1º de noviembre de 2013.14 - Copia de la Resolución No. 11576 de 30 de octubre de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (1º de octubre/2013), por el término de un (1) mes a partir del 1º de octubre de 2013. - Copia de la Resolución No. 14057 de 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de 10 Ver fls. 205-206 C.Ppal.pdf 11 Ver fls. 207-208 C.Ppal.pdf 12 Ver fls. 209 y 210 C. Ppal.pdf 13 Ver fls. 211 y 212 C. Ppal.pdf 14 Ver fls. 213 y 214 C. Ppal.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA posesión (Acta 6691 de 1º d diciembre de 2013), por el término de un (1) a partir del 1º de diciembre de 2013.15 - Copia de la Resolución No. 15247 de 18 de diciembre de 2013, por medio de la cual se termina automáticamente el nombramiento en planta temporal del HFLLA realizado al médico ÑAÑEZ MAMBAGUE, por vencimiento del término de duración allí fijado, a partir del 1º de enero de 2014. - Copia de la Resolución No. 16622 de 31 de diciembre de 2013, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (Acta 862 de 1º de enero de 2014), por el término de tres (3) meses.16 - Copia de la Resolución No. 2407 de 31 de marzo de 2014, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (Acta 1902 de 1º de abril a 30 de junio de 2014), por el término de tres (3) meses.17 - Copia de la Resolución No. 5024 de 27 de junio de 2014, por medio de la cual el gerente del HFLLA nombra provisionalmente en el cargo de médico especialista, código 213, grado 21 de la Planta Temporal de esa Institución Hospitalaria al señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, a partir de la fecha de posesión (Acta 3039 de 1º de julio de 2014), por el término de dos (2) meses.18 9.2.

Prueba testimonial: Se recepcionó el testimonio de JOSE EDGAR CASTAÑO HERNANDEZ, (A.D. 33Audio Video Audiencia Pruebas Min 02:32:40 -02:22:58), LARMONT ANTONIO ALJURI LOPEZ (A.D. 38 audio video audiencia pruebas Min 1:40:222: 22:58), interrogatorio de parte al accionante HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE (A.D. 38 Audio Video Audiencia Pruebas Min 01:16:31-01:34:25). 9.3 Análisis sustancial Revisado el material probatorio allegado al expediente19, y tal como se señala en la sentencia materia de censura, se advierte que el demandante, además de haber estado vinculado legalmente a través de nombramientos en plata de personal temporal y como supernumerario en el Hospital accionado, suscribió igualmente acuerdos cooperativos con las Cooperativas de Trabajo Asociado denominadas LABORAMOS” y Mutiactiva “KAMARI LTDA”, en las que prestó sus servicios como médico neurocirujano en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de la ciudad de Ibagué por periodos de tiempo delimitados según el siguiente detalle: EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES VIGENCIA DE LA RELACIÓN OBJETO 15 Ver fl. 215 C. Ppal.pdf 16 Ver fl. 218-219 C. Ppal.pdf 17 Ver fl. 220-221 C. Ppal.pdf 18 Ver fl. 222 C. Ppal.pdf 19 6-ED-20…ALLOP.pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA LABORAMOS 01 de marzo de 2003 -al 30 de septiembre de 2011.

Prestación servicios de salud como médico neurocirujano Interrupción de tres meses - 90 días calendario. Prestación servicios de salud como médico neurocirujano KAMARI 1º de enero de 2012-al 31 de agosto de 2014. Prestación servicios de salud como médico neurocirujano Nombramientos planta temporal del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E de Ibagué Cargo: Médico Especialista Código 213 Grado 21 periodo: 01 de julio de 2012 - 30 de abril 2013 Cargo: Médico Especialista Código 213 Grado 21 periodo: 01 de mayo de 2013 - 30 de junio 2013 Cargo: Médico Especialista Código 213 Grado 21 periodo: 01 de julio de 2013 - 31 de julio de 2014 Según lo certifica la profesional universitaria del Hospital FLLA., en documento expedido el 18 de agosto de 201720, el actor tuvo nombramiento en la planta temporal del 01 de julio de 2013 al 31 de agosto de 2014, fecha en que se termina automáticamente el nombramiento dentro de la planta temporal por vencimiento del término de duración allí fijado, en el cargo de médico especialista, Código 213, Grado 21, y asignación mensual de $4.438.138.

Con anterioridad a esa vinculación tuvo nombramiento en la planta temporal desde el 01 de julio de 2012 al 30 de abril de 2013, fecha en la que se termina automáticamente el nombramiento dentro de la planta temporal por vencimiento del término de duración allí fijado, en el cargo de médico especialista, Código 213, Grado 21. Que tuvo nombramiento con carácter de supernumerario del 01 de mayo de 2013 hasta el 30 de junio de 2013, fecha en la que se termina automáticamente el nombramiento por vencimiento del término de duración allí fijado, en el cargo de médico especialista, Código 213, Grado 21.

También la Gerente de la Cooperativa Multiactiva “Kamari” certificó que el médico HERNAN ÑAÑEZ laboró con esa Cooperativa desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2014, suscribiendo un contrato de trabajo desarrollando las actividades propias como médico neurocirujano en el HFLLA con honorarios mensuales promedio de $766.529. Igualmente, la gerencia de la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS certificó que el hoy demandante laboró en calidad de trabajador asociado a esa cooperativa desde el 1º de marzo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011, suscribiendo un acuerdo asociativo de trabajo desarrollando actividades propias de médico neurocirujano den el HFLLA.

Ahora bien, para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario precisar que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación o dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el 20 7ED-01C.PPal. pdf Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Por consiguiente, la prosperidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad dependerá exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.

Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”7.

Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud.

Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica” (Negrilla del texto original). Y concluyó la sentencia en referencia lo siguiente: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.

Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “…todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.

(…)     En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.

En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).

De conformidad con el objeto contractual establecido en cada una de los contratos que el accionante suscribió en calidad de trabajador asociado a las Cooperativas “Laboramos” y “Kamari”, se puede precisar que las actividades médicas contratadas, y que paralelamente cumplió el hoy accionante como médico neurocirujano de planta de la institución hospitalaria entre el 1º de julio de 2012 y el 31 de agosto de 2014, y en forma simultánea a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, inicialmente a través de “Laboramos” y luego a “Kamari”, realizando las mismas funciones misionales y del desarrollo del objeto social del Hospital, vale decir, que tales actividades estuvieron enmarcadas en el cumplimiento de funciones estrictamente misionales como médico neurocirujano, es decir, que sus servicios personales fueron directamente vinculados a las relacionados con la atención de la salud del Hospital demandado, circunstancia que le permitía al facultativo la posibilidad de percibir doble asignación del tesoro público, pues de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 269 de 1996 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hoy demandante, regentaba la doble condición impuesta por la ley para percibir la misma, esto es, la condición subjetiva por ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud, y la objetiva, porque dichas labores se estaban desempeñando en una entidad prestadora de servicios de salud, concretamente en el Hospital Federico Lleras Acosta.

Pero además, no debe perderse de vista que, de acuerdo con la sentencia C-171 de 2012, el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.

Se debe reiterar que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para prestar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, opera siempre y cuando la labor contratada haga parte de las funciones permanentes de la entidad, pudiendo -en principio- derivar esa contratación indefinida en un contrato realidad, a condición de que los servicios contratados correspondan al desempeño de funciones de carácter permanente o propias de la entidad prestadora de salud, o que las labores contratadas sean las mismas que desempeñan los servidores públicos vinculados en la planta de personal del Hospital Federico Lleras Acosta, correspondiendo al contratista acreditar fehacientemente los tres elementos de la relación laboral, y obviamente que estuvo subordinado en el cumplimiento de las tareas contratadas, careciendo en absoluto de autonomía para el desempeño de las mismas.

Dicho de otra manera, de acuerdo con la sentencia de constitucionalidad citada en precedencia, no basta que la prestación del servicio se realice como función permanente de la entidad, esto es, que en el proceso de contratación y prestación del servicio por parte del contratista no solamente deben concurrir los criterios funcional, de igualdad, temporal o de habitualidad, y de continuidad, sino que al demandante le corresponde demostrar que el servicio personal prestado constituye una actividad misional de la entidad contratista, para cuyo desempeño existe prohibición respecto de Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, o que existiendo personal de planta que pueda desarrollarlo, la misma no sea desempeñada por estos, o cuando no se requieran conocimientos especializados; y lo más importante, que pruebe que se cumplen los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación a ese servicio, y la subordinación del contratista.

En el caso presente, sin temor a equivocación puede afirmase que el servicio contratado con el demandante para la “Prestación de servicios como médico neurocirujano” podía y debía ser prestado por el propio accionante, toda vez que, aunque con vinculación temporal, el actor pertenecía a la planta de personal del HFLLA, lo cual permite señalar que su vinculación a través de las cooperativas “Laboramos” y “Kamari”, al parecer se hizo con el único propósito de facilitar el reconocimiento y pago de excedentes salariales y/o prestacionales que el Hospital demandado no estaba en capacidad de atender, ya que como lo expresa el propio vocero judicial el extremo activo el Hospital Federico Lleras Acosta incorporó al demandante a la planta temporal del Hospital FLLA mediante comunicación del día 28 de diciembre de 2012, a partir del 1º de enero de 2013, el cual se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2014 como médico especialista código 213, grado 21, con una asignación básica mensual de $4.438.138 mensuales “y de forma fraudulenta para eludir la totalidad de los factores salariales lo contrató paralela y coetánea pretendiendo cancelar la verdadera remuneración que devenga un médico especialista, a través de un simple intermediario como lo era la Cooperativa de Trabajo Asociado cancelando la suma de $2.213.217 mensuales, que el hospital le cancelaba a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari” Ltda., evidenciándose con ello la mala fe y la ilegalidad de dicha contratación”.

Por consiguiente, la Sala aprecia que deviene totalmente improcedente el reconocimiento del contrato laboral por el que aboga el demandante, pues en el expediente se encuentra plenamente acreditado, que el actor, luego de la suscripción de los contratos de trabajo asociativo continuó prestando las mismas funciones misionales y del desarrollo del objeto social del Hospital accionado, vale decir, que las cooperativas Laboramos y Kamari no impusieron al galeno ninguna actividad médica distinta a la que venía cumpliendo en el HFLLA como médico neurocirujano, lo que ratifica la postura de la Sala al considerar que no es posible argumentar que la actividad médica por cuenta de las cooperativas varió, y menos, que las funciones desempeñadas por el facultativo se ejecutaron con total subordinación del Hospital o de dichas cooperativas.

La Sala reitera que, tanto el contrato de prestación de servicios como el contrato de trabajo comparten dos elementos: la prestación personal del servicio y la contraprestación o remuneración por la actividad contratada; sin embargo, la “subordinación” es el elemento distintivo y decisivo para establecer a qué tipo de vinculación pertenece.

En el contrato de trabajo o relación laboral, la subordinación se refiere a situaciones en las cuales se advierte que se imparten órdenes, o se fijan horarios para la prestación o ejecución de la labor contratada, la prestación del servicio o la ejecución de la actividad en las instalaciones del empleador, el uso de uniformes, entre otros muchos medios orientadores para determinar la subordinación. En este orden de ideas, y como se indicó en párrafos precedentes, los artículos 17 del Decreto 4588 de 27 de diciembre de 2006 y 7º de la Ley 1233 de 22 de julio de 2008, prohibieron a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado actuar como empresas de intermediación laboral, o disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, determinando así que tales entidades serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

La Corte Constitucional en Sentencia C-855 de 2009 consideró, respecto de la utilización de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado como intermediaria laboral que si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero - incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, y cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T471 /08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04).

Huelga recordar que a través de la sentencia C-211 de 2000, que declaró la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, la Corte Constitucional dejó en claro que la vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, vale decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativa merced a la relación laboral.

Por esa razón la jueza de instancia desestimó las pretensiones de la demanda al establecer que i) según los testigos, el demandante recibía órdenes del jefe del servicio, circunscribiendo su dicho a la existencia de un cronograma de horarios sin que hubiesen expresado puntualmente a qué clase de ordenes se referían, ii) a pesar de que los testigos manifestaron que el demandante se encontraba subordinado a un jefe, también hicieron alusión a que, previa coordinación con los profesionales de la salud de la misma especialidad, podían organizar sus horarios para ausentarse de la prestación del servicio asignado, y así disfrutar de actividades extracurriculares, y que aunque lo aquí señalado ocurría con escaza frecuencia, únicamente debían informar de dicha situación al señalado unánimemente como jefe del servicio.

Agregó que esa coordinación les permitía también atender pacientes en sus consultorios particulares o en otras entidades, iii) No indicaron concretamente que en el marco de esa subordinación respecto del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué se hubiesen presentado circunstancias como llamados de atención, imposición de sanciones, emisión de memorandos, modificación de las condiciones pactadas, exigencia de solicitudes de permiso para ausentarse o la imposición de cumplimiento de algún reglamento interno. Al reexaminar las pretensiones de la demanda, el apoderado actor reseña que entre su representado y el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. existió un contrato de trabajo realidad al haber encubierto la verdadera relación laboral al tercerizar las labores misionales y permanentes del desarrollo del objeto social del Hospital a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda., para eludir de mala fe el pago de las prestaciones laborales y sociales a que tiene derecho, por lo cual solicita que se declare solidariamente responsable a la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y la Cooperativa Multiactiva “Kamari” Ltda., de las prestaciones laborales que a continuación se relacionan, y que en la actualidad se encuentran insolutas: Sin embargo, al exponer los hechos del petitum hace, entre otras, las siguientes afirmaciones: Que el HFLLA encubrió la verdadera relación laboral, direccionando su contrato de trabajo tercerizando su actividad personal a través de la Cooperativa de trabajo Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA asociado “Laboramos” desde el día 1º de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2011, lo cual resulta totalmente alejado de la realidad procesal, pues durante todo el tiempo que duró su relación laboral con el Hospital como supernumerario o temporal, lo fue como empleado público, y no como contratista; y que si bien es cierto durante esa lapso suscribió convenios de asociación con las cooperativas Laboramos y Kamri Ltda., en realidad las mismas oficiaron como simples intermediarias para facilitar el pago de las diferencias salariales y prestacionales no canceladas por la entidad hospitalaria, y no como empresas de intermediación laboral, no dispusieron del trabajo del asociado para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, ni fue remitido como trabajadores en misión para atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, ni permitió que respecto de los asociados se generaran relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Por eso afirma el togado actor en la demanda que “El demandante continuó laborando sin interrupción alguna, y el Hospital accionado, pretendiendo desconfigurar y eludir el factor salarial que debería devengar el galeno contrató a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda.”, y de forma paralela y coetánea se incorporó al demandante a la “planta temporal” del HFLLA mediante comunicación del 28 de diciembre de 2012, a partir del 1º de enero de 2013 como médico especialista código 213, grado 21, con asignación básica mensual de $4.438.138 mensuales, más los $2.213.217 mensuales que le cancelaba a través de la Cooperativa Multiactiva “Kamari Ltda.”, aserto que ratifica la postura de la Sala.

Que el Hospital demandado le fijó al médico accionante la realización de sus labores por turnos de 12 horas de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo en las propias instalaciones del Hospital demandado para la realización del objeto social del Hospital, lo cual no constituye una irregularidad, pues la entidad era autónoma para fijarle su horario de trabajo dado que se tratada de un servidor público que se vinculó laboralmente a través de la figura de supernumerario, ora de manera temporal.

Que las labores que el médico realizaba al servicio del HFLLA eran las de atención de pacientes en urgencias, atención de pacientes en piso, hospitalización, cuidados intensivos, consulta externa, realización, entre otros, de procedimientos (punciones lumbares, ventriculares, cisternales, arteriografías, carotideas, melografías y cisternografías, bloqueos epidurales y tratamiento del dolor, cirugías de cerebro, cuello, columna y médula espinal, labores estas que dado su objeto misional constituye una función pública a cargo y bajo la vigilancia del Estado, según lo expone el demandante, sin que tal afirmación tenga incidencia en las resultas del proceso.

En ningún momento las labores desarrolladas por el médico accionante no respondían a un servicio extraño al quehacer diario y permanente del objeto social del Hospital, ni mucho menos que fuera un trabajo ocasional o temporal, ya que las labores desarrolladas de forma permanente y personal eran para el cumplimiento de los cometidos constitucionales, legales y reglamentarios para los cuales fue creado el Hospital demandado, afirmación con la que está totalmente de acuerdo la Sala, pero que en nada incide en las resultas del proceso..

De manera etérea asevera que el facultativo ÑAÑEZ BAMBAGUE laboraba en jornadas que la ley establece los descansos obligatorios, y en caso de la necesidad de laborar en dichos días, la ley laboral tiene consagrado los referidos recargos por el solo hecho de laborar en jornadas dominicales y festivos, así como en jornadas nocturnas, las cuales fueron laboradas por el actor desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 31 de agosto de 2014, y en la actualidad se encuentran insolutas.

Si lo que se pretende es el pago de los recargos y días de descanso, el actor ha debido agotar la correspondiente reclamación por la vía administrativa. Y, si en gracia de discusión se admitiera que las pretensiones del demandante fueron correctamente orientadas, no acreditó sin embargo el demandante, de manera Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA fehaciente la subordinación laboral del actor respecto del Hospital Federico Lleras Acosta, o de las cooperativas accionadas, razón por la cual, se reitera, resulta inviable suponer que en el sub lite se encuentran probados los elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo a partir de la suscripción de las órdenes de prestación de servicios a través de las precitadas cooperativas de trabajo asociado.

En relación con el requisito de subordinación o dependencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo contractual.

Para acreditar el requisito de la subordinación, a petición de la parte actora se recaudaron los siguientes testimonios: JOSE EDGAR CASTAÑO HERRERA, afirmó que prestó sus servicios para el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – E.S.E. como médico neurocirujano, desde el año 2001 al año 2014, donde en ejercicio de su profesión conoció a su compañero de trabajo ÑAÑEZ BAMBAGUE quien al igual que el declarante estuvo vinculado a dicha entidad a través de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y posteriormente, directamente con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – E.S.E. en la planta de personal a la cual fueron vinculados y nombrados desde el año 2012 y hasta el 31 de agosto de 2014, cesando la prestación del servicio para dicha entidad un vez fue reestructurada la planta de personal.

Señaló igualmente, que el demandante y él, así como el resto de los especialistas que conformaban el grupo de neurocirujanos, recibían órdenes directas del jefe del servicio, que para la época de los hechos era el señor Orlando López, trabajador de planta, y una enfermera de cargo superior en la estructura funcional; fue enfático en señalar que existía subordinación respecto de la E.S.E. por ser esta quien fijaba el cronograma que mes a mes debía ser cumplido al pie de la letra por cada uno de los especialistas, en turnos que desarrollaba de manera personal y presencial en instalaciones del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. haciendo uso de los elementos por ellos proporcionados.

Larmont Antonio Aljuri López: Afirmó que prestó sus servicios para el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – E.S.E. como médico neurocirujano, desde el año 2005 al año 2014, donde en ejercicio de su profesión, conoció a su compañero de trabajo ÑAÑEZ BAMBAGUE, quien al igual que el declarante, estuvo vinculado a dicha entidad a través de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y posteriormente, directamente con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – E.S.E. en la planta de personal a la cual fueron vinculados en el año 2013, cesando la prestación el servicio para dicha entidad una vez fue reestructurada la planta de personal; respondió que le consta la relación laboral del demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta desde el 01 de marzo de 2005, cuando ingresó a laborar al Hospital, pero tiene entendido que el demandante ya laboraba allí de tiempo atrás. Señaló igualmente, que el demandante y él, así como el resto de los especialistas que conformaban el grupo de neurocirujanos, recibían órdenes directas del jefe del servicio, que para la época de los hechos era el señor Orlando López, trabajador de planta y que cumplían un horario de trabajo que era concretado en un cronograma organizado por el Dr. Lopez para los diferentes servicios requeridos, urgencias, cirugías, consulta externa, ronda de pacientes de piso; estas actividades eran cumplidas tanto por el demandante como por él y el resto de los neurocirujanos y en el evento de necesitar ausentarse de la prestación del servicio, para vacacionar, debía coordinar con sus compañeros y luego informar al jefe del servicio, Dr. Orlando Lopez, situación esta excepcional toda vez que eran cumplidores de las obligaciones adquiridas como médicos neurocirujanos; señaló que cumplían horarios rotativos dependiendo del cuadro de turnos suministrado, pero este era Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA variable, situación que les permitía cumplir obligaciones contractuales en otras instituciones de salud.

Continuando con los medios de prueba, se practicó interrogatorio del demandante, en el que HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE, médico neurocirujano de profesión, manifestó que prestó sus servicios de forma personal para el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué.E.S.E desde el mes de marzo de 2002 y hasta el año 2014, inicialmente a través de cooperativas de trabajo asociado y posteriormente a través de un nombramiento en la planta de personal de la E.S.E. demandada, señalando que incluso para la época en se hizo dicho nombramiento existía vinculación con Cooperativas de trabajo asociado, quien se encargaba de pagar una parte de los honorarios por él y sus compañeros devengados.

Enfatizó en que existía subordinación respecto de la E.S.E. por ser esta quien fijaba el cronograma que mes a mes debía ser cumplido al pie de la letra por cada uno de los especialistas, en turnos que desarrollaba de manera personal y presencial en instalaciones del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. E.S.E. haciendo uso de los elementos por ellos proporcionados.

De la prueba recaudada se concluye que el demandante prestó directamente sus servicios como médico neurocirujano en las instalaciones del Hospital Federico Lleras Acosta entre los años 2002 y 2014, los cuales desempeñó haciendo uso de elementos e instrumentos allí disponibles, en horarios rotativos que eran fijados por el jefe del Servicio; según los testigos JOSE EDGAR CASTAÑO HERRERA y LARMONT ANOTONIO ALJURI LOPEZ, el demandante recibía órdenes del jefe del servicio, circunscribiendo su dicho a la existencia de un cronograma de horarios, sin que hubiesen expresado puntualmente a qué clase de ordenes se referían; a pesar de que los testigos manifestaron que el demandante se encontraba subordinado a un jefe, también hicieron alusión a que, previa coordinación con los profesionales de la salud de la misma especialidad, podían organizar sus horarios para ausentarse de la prestación del servicio asignado y así disfrutar de actividades extracurriculares, y que aunque lo aquí señalado ocurría con escaza frecuencia, únicamente debían informar de dicha situación al señalado unánimemente como jefe del servicio.

Esa coordinación les permitía también atender pacientes en sus consultorios particulares o en otras entidades. Si bien son suficientes los anteriores razonamientos para confirmar la sentencia objeto de censura, la Sala considera, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Y agrega la referida sentencia de unificación, al ocuparse de definir lo que debe entenderse por “Subordinación continuada” que, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. No obstante lo anterior, el actor, allegando copia de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos con las cooperativas de trabajo asociado y con el Hospital demandada pretende demostrar el elemento subordinante, desconociendo la Sala el contenido de los estudios previos a los procesos contractuales, y, por sobre todo, si el demandante presentó alguna propuesta tanto técnica como económica a la entidad contratante, a partir de la cual pudiera estimase o desestimarse la verdadera intención de la administración hoy demandada.

Si bien, como lo indica la sentencia de unificación, constituyen indicios de subordinación, el lugar de trabajo, el horario de labores, y la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, no es posible a partir de la precaria evidencia arrimada a los autos determinar si el demandante aceptó anticipadamente y bajo la autonomía de su voluntad, desarrollar sus funciones en los términos de su propuesta, ora del correspondiente contrato de prestación de servicios, cuyas características no generan relación laboral alguna, pues no se concibe que, en tratándose de actividades propias de un Hospital de III nivel de atención, con una facturación importante, se deje en libertad al contratista de desempeñar sus quehaceres en un lugar distinto a dicha dependencia, donde se resguardan efectivos, especies venales (estampillas), títulos valores y en general, documentos importantes que no pueden ser retirados de la entidad o transportados sin las debidas medidas de seguridad.

Esta potísima razón descarta entonces la errada conclusión a la que llega la togada recurrente al suponer que la prestación del servicio contratado, el horario de labores y la dirección de la actividad por parte de servidores públicos de la planta de personal del hospital se enmarcan dentro del concepto de la “subordinación”. Y, aunque la jurisprudencia contenciosa ha señalado en diversas oportunidades que el uso de un horario de trabajo por parte del contratista puede surgir de la coordinación entre las partes, también ha concluido que el mismo puede convertirse en un indicio de la existencia de una subordinación subyacente, cuando, aunado a los demás elementos probatorios, se advierte que el mismo fue usado para enmascarar una relación laboral, lo que no sucede en el presente caso, pues el cumplimiento del horario es una exigencia e incluso de la entidad contratante, máxime cuando el servicio se prestó dentro del horario laboral dispuesto para los empleados del Hospital FLLA, incluyendo la tesorería, y la labor contratada debía necesariamente desarrollarse dentro del horario laboral diseñado para el personal de planta del Hospital.

Así las cosas, se itera, no obra en el plenario, la prueba idónea que acredite que la accionante, por ejemplo, debía solicitar permiso a los directivos del Hospital para ausentarse del lugar de trabajo, o que estaba sometido a llamados de atención por dicho motivo o por su incumplimiento al horario de trabajo, que estuviese sujeta a la observancia de los reglamentos internos del hospital, es decir, cumpliendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la prestación del servicio que le eran fijadas de antemano por el Hospital accionado.   10.- De la condena en costas en primera instancia Por último, solicitó el recurrente que se revocara la condena en costas, al indicar que no se encontraba probado en el expediente la causación de las mismas, toda vez que dicha condena no es procedente por cuanto el articulo 365 numeral 8 del CGP dispone que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En sentir de la apoderada recurrente, si no está debidamente probada la causación de estas, no es procedente imponer condena alguna sobre el particular como lo ha sostenido el Consejo de Estado- Sección Cuarta, sentencia de julio 06 de 2016.

Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece:    “ARTÍCULO 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ]    1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ]    3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.  [ ]     8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]”    A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente:      “ARTÍCULO 366.

Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:    1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla.     2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…)  3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el   Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.     5.

La liquidación de las expensas y el monto de las agencias del derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)”    Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente:      “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

(…). De otro lado, el artículo 5 numera 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes:    [ ] en única instancia:  a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…)    En primera instancia: a.  por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido.

(…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.”     Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar, que antes de la providencia del 7 de abril de 2016, con radicado 13001-23-33-0002013-00022-01, la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado, a raíz de la expedición del CPACA en materia de condena en costas, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera automática u objetiva, frente a aquél que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. No obstante, a partir de la providencia citada, se varió la anterior posición, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se deberían valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En este sentido el Despacho de instancia condenó en costas a la parte demandante, en tanto resultó vencida en la presente instancia, fijando como agencias en derecho la suma de $533.000.oo, correspondiente al 4% de las pretensiones negadas, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de 2016 y ordenó que la Secretaría efectuara la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir que, conforme a lo resuelto, la condena en costas contra la parte demandante resulta procedente sí y solo sí, las mismas se encuentran acreditadas en el proceso y en la medida de su comprobación. En orden a lo anterior, no son de recibo las apreciaciones vertidas por el recurrente, pues como se indicó con antelación, para la imposición de la condena en costas no se requiere evaluar la temeridad o mala fe de la parte condenada, sino que para la imposición de la mismas es menester realizar una valoración para determinar que las mismas efectivamente se causaron;  valoración esta que si bien no fue efectuada por el despacho de instancia, su liquidación queda supeditada a que los gastos procesales resulten debidamente acreditados en el proceso.

En este orden de ideas, resulta evidente para esta Corporación que la decisión tomada por A quo deberá ser confirmada en su totalidad.    11. De la condena en costas de segunda instancia    El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, Rad. 73001-33-33-008-2018-00278-01 (Interno: 0258/2023  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO  HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE Vs HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”-      No obstante, lo anterior la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la entidad accionada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,    F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada, proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    Los Magistrados,                      ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA        BELISARIO BELTRAN BASTIDAS  Salva voto                                        Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-008-2018-00278-01 (00258-2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE  Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ Tema: CONTRATO REALIDAD – MÉDICO NEUROCIRUJANO SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia. El presente medio de control fue instaurado por el señor HERNÁN ÑAÑEZ BAMBAGUE contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ y se vinculó a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LABORAMOS, pretendiendo que se declare la existencia de un contrato realidad durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2003 al 31 de agosto de 2014, al haberse desempeñado en el ente hospitalario demandado a través de la COOPERATIVA LABORAMOS como médico neurocirujano. Ante ello, la Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró de forma suficiente la coexistencia de todos los elementos propios de la relación laboral, toda vez que no hay certeza frente al elemento de la subordinación continuada; por consiguiente, no puede ordenarse que se tomen unas medidas y se reconozcan y paguen unas acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral; decisión que fue confirmada por la Sala mayoritaria, y de la cual me aparto de manera muy respetuosa.

Lo anterior, atendiendo que, el demandante ostenta el cargo de médico cirujano, en el cual, el horario, la subordinación y dependencia se presumen, dado que, están sujetos a la asignación de turnos para atender a los pacientes y cumplir sus órdenes y directrices para ejercer dicha labor. En ese orden ideas, atendiendo que la parte demandante se desempeñó como profesional de la salud -médico cirujano-, al servicio del Hospital Federico Lleras E.S.E, la subordinación en dichos casos se presume, tal y como lo 2 señaló el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de abril del 2016, proferida dentro del proceso con radicación No. 13001-23-31-000-2012- 00233-01, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, donde si bien, se hizo alusión al cargo de enfermera, la actividad propia del accionante es de profesional de la salud y por tal razón, considero no se deben hacer distinciones de índole conceptual.

Sobre el particular, expresó el: “(…) se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, dando aplicación a lo dispuesto por el máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, la subordinación se debe presumir en los casos de personal de la Salud, dado que, para el suscrito, no escapan distinciones conceptuales importantes acerca del espectro de la autonomía del acto médico, a saber: i) Pese a que todos, sea cual fuere la forma de vinculación con el servicio, deben seguir la Lex Artis, los protocolos que fija la autoridad competente y las guías de atención de la institución hospitalaria, el acto médico propiamente dicho es autónomo, el criterio clínico orienta diagnóstico y la práctica de intervenciones, así que no determina esa particularidad ni excluye subordinación para este juzgamiento; ii) La autonomía funcional se refiere a otros aspectos, tales como: dónde y cuándo se presta el servicio, con qué elementos o equipos, cómo se manejan ausencias programadas o imprevistas; 3 iii) La subordinación deriva de la concurrencia de sujeción a turnos adoptados por la administración del hospital, al uso de elementos y equipos institucionales en todas las áreas asistenciales, a la identidad entre la función contratada y la reglamentada para el médico general de planta, aspectos a los que se suman por vía indiciaria el carácter típicamente misional de ese trabajo profesional, la permanencia de la parte actora durante varios años y el ahorro en la remuneración que quedó al descubierto en el trámite procesal.

Aunado a lo anterior, es de recordar que la parte demandante prestó sus servicios a través de cooperativas, vinculación que se encuentra prohibida cuando se pretende ejercer actividades misionales de las entidades estatales, como el sub judice. Por lo anterior, es menester traer a colación la sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 05001-23-31-000- 2007-00122-01 (1001-12), del 17 de abril del 2013, donde se pronunció sobre la tercerización y la responsabilidad de las cooperativas y las entidades estatales que hacen este tipo de contratación: “En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Posición que ha sido reiterada por nuestro máximo órgano de cierre, quien se pronunció en un caso bajo los mismos contornos planteados en el sub judice, en la sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 73001-2331-000-2012-00073-01, del 20 de septiembre del 2018, CP: Gabriel Valbuena Hernández, donde precisó: “A pesar de que la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con la Cooperativa de Trabajo Asociado PROMEDIS CTA, pues es claro que el hospital lo hizo con el fin de ignorar la prohibición de esta práctica para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral, tal como lo estableció la Corte Constitucional.

(…).” (Negrilla y subraya fuera del texto) Ante dichas circunstancias, si bien es cierto la parte accionante presentó algunas vinculación a través de intermediación laboral, esto no es óbice, para que la demandada adquiera responsabilidades sobre el profesional de la salud, pues se demostró que era subordinado por el ente hospitalario, al 4 presumirse dicho elemento, y además de ello, se dilucida que a través de la figura de la intermediación, se pretendía esconder la naturaleza de la relación laboral, por lo cual considero que está probada la existencia de una relación laboral entre la partes, y que son responsables tanto el Hospital como las Cooperativas del pago de los emolumentos y prestaciones sociales que eran reclamadas por el señor HERNAN ÑAÑEZ BAMBAGUE.

En ese orden de ideas, reitero que, atendiendo los preceptos jurisprudenciales esgrimidos anteriormente, y aplicándolos al sub judice, el elemento de la subordinación o dependencia se presumen y la carga de la prueba se invierte, recayendo en cabeza de la demandada desvirtuar esta presunción, por lo que considero que con ello hubiese sido procedente declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.

Estas son las razones que me llevan a salvar el voto en la presente decisión. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 317d3715f188553fdedaada1dbdfeb2a449024594efd51348be5ff16d988bfb8 Documento generado en 29/01/2024 04:59:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica