13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2022-00106-01 Demandante David Mattos Gómez Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación Tema Sanción por mora en la consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 / indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías / sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).
Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. III.- ANTECEDENTES 3.1.
La demanda1. 3.1.1 Pretensiones. La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. GOBOL-21- 038713 de 13 septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto 1176/91. 1 Archivo 01, C-1 del expediente digital. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Como consecuencia de la nulidad del acto causado, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, (iii) el ajuste de la condena (artículo 187 del CPACA), (iv) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios (artículo 192 del CPACA) y (v) que se condenara en costas a la parte demandada. 3.1.2 Hechos El demandante adujo, en resumen, que fue nombrado como docente oficial en el Departamento de Bolívar y las accionadas no consignaron a 31 de enero de 2021 las cesantías causadas en el año 2020, ni le cancelaron a 15 de febrero de 2021 los intereses de las cesantías de dicho periodo.
El 27 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91. Solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91/89; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75, 13 de la Ley 344/96; 5 de la Ley 432/98; 3 del Decreto 1176/91 y 1º y 2º del Decreto 1582/98. Como concepto de la violación manifestó, en resumen, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardía del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto Nacional.
Adujo que en el mes de junio o julio de cada año el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apropia de los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, pero las mismas no son consignadas al 15 de febrero de cada anualidad. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Con la expedición de la Ley 91/89, se estipuló un régimen anualizado de cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional antes del 15 de febrero de cada año. La 50/90 reguló las obligaciones de los empleadores de consignar las cesantías de los servidores públicos a más tardar el 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en sanción. Norma, que su juicio se hace extensiva a los docentes.
El artículo 1 del Decreto 1252/00 extendió el ámbito de aplicación de las Leyes 50/90 y 344/96 a todos los empleados públicos. Adujo que en el presente caso no existe antinomia legal que deba resolverse a través de la aplicación del principio de especialidad, puesto que la norma especial de los docentes no estableció una sanción en los casos de consignaciones tardías de las cesantías, y por ello se debe dar aplicación a la norma general, que sí reguló dicha sanción. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135/68, 1848/69 y 1045/78, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.
Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3, que a su juicio hacen procedente le reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 reclamada en favor de los docentes oficiales. 3.2 Contestación de la demanda. 3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, en resumen, que las normas señaladas en la demanda no rigen las relaciones de los docentes afiliados al FOMAG, ya que a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989. 2 Citó las sentencias proferidas el 6 de agosto de 2020 exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833- 16); 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (4854-2014); 21 de febrero de 2019 exp. 54001-23-33-000-2016-00236-01; 10 de junio de 2020, exp. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017) y 17 de junio de 2021 exp. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020. 4 Archivo 09, C- 01 del expediente digital. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 El régimen de las cesantías establecidas en la Ley 50/90 es distinta a la regulada por la Ley 91/89, pues en la primera de ellas, las cesantías se consignas en fondos privados elegidos por el trabajador, en los que los afiliados tienen una cuenta individual y se regulan por dinámicas contractuales o de mercado.
Por el contrario, los docentes se deben afiliar obligatoriamente al FOMAG, y en estos casos se constituye un patrimonio autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general e impersonal, sometido al principio de legalidad presupuestal y sostenibilidad fiscal. Es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, y por ello no es procedente la sanción por mora por consignación extemporánea de cesantías, si antes del 31 de enero y del 15 de febrero los recursos ya se encuentran en el FOMAG. - El Fondo programa el pago de intereses de las cesantías conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación. El FOMAG reconoce un mayor valor de los intereses que los que se reconoce en la Ley 50/90, porque la liquidación se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.
Además, el pago se efectúa en cuatro nóminas diferentes (marzo, mayo, agosto y noviembre), por ende, si el afiliado recibió dicha prestación en alguno de estos meses, no es posible predicar un incumplimiento que conlleve la imposición de una sanción. Concluyó que el demandante fue nombrado en propiedad con vinculación municipal y se encuentra afiliado al FOMAG desde el 25 de julio de 2000 y por ende el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91/89 y no la Ley 50/90.
Adicional a ello, y según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque a su juicio la sanción derivada de la consignación tardía de las cesantías se reclama ante el ente territorial nominador y no el FOMAG. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.2.2.
El Departamento de Bolívar5 solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las reclamaciones de pago de las cesantías están a cargo del FOMAG, entidad que no pertenece ni forma parte del organigrama del Departamento de Bolívar.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, expresa prohibición legal y la genérica. 3.3. Sentencia de primera instancia.6 El juez A-quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 en favor del demandante porque no existe una norma jurídica que así lo contemple y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG.
Sostuvo que el actor se encuentra afiliado al FOMAG por lo que le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91/89. En el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG y en el caso del Fiduprevisora como vocera de aquel, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, ya sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.
Afirmó que la sanción reclamada resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial las entidades territoriales no tienen la obligación de consignar anualmente las cesantías al FOMAG, sino que únicamente deben realizar un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas establecidas en la Ley 91/89 y el Acuerdo 34 de 1998.
Por lo anterior, al no existir dentro del régimen especial la obligación de consignar anualmente las cesantías, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía de las cesantías consagrado en el artículo 99 de la Ley 50/90 ni tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses sobre las cesantías establecida en el artículo 1° de la Ley 52/75. 5 Archivo 10, C- 01 del expediente digital. 6 Archivo 28, C-1 del expediente digital. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.4 Recurso de apelación.7 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando en lo sustancial los argumentos manifestados en la demanda, los cuales a su juicio hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.
Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/2018 y el Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 2022 proferida dentro del radicado 0800123330000201700093101, señalaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de que su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de cesantías recibidos por los docentes y los empleados del régimen general y reiteró, y concluyó que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración. 3.5 Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto de 07 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciaran en relación con el recurso de apelación formulado y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 8 Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y el Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.
VI. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, 7 Archivo 30, C-1 del expediente digital. 8 Archivo 03, C-2 del expediente digital. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2 Problema jurídico.
Corresponde a la Sala establecer si la demandante, en su condición de docente al servicio del Estado tiene derecho o no al reconocimiento y pago (i) de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) de la indemnización por la supuesta mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975. 5.3 Tesis de la Sala.
La Sala confirmará la sentencia apelada porque la demandante, en su condición de docente estatal afiliado al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque dichas normas son incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 5.4.
Caso concreto. En el presente caso se demostró y no es objeto de discusión que el demandante fue nombrado en propiedad con vinculación municipal y se encuentra afiliado al FOMAG desde el 25 de julio de 2000, tal como lo demuestra la siguiente imagen: 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Lo que se discute, es si la parte demandante en su condición de docente al servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el supuesto pago tardío de los intereses a las cesantías. 5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.
Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), y en que se fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.
La necesidad de unificar jurisprudencia se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 a los docentes estatales. Sin embargo, a partir del año 2020 existió un cambio jurisprudencial con el objeto de dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2008 de la Corte Constitucional, según la cual los docentes tienen derecho a la sanción prevista en la Ley 50/90.
Posteriormente, la misma Corporación en la sentencia SU-573 de 2019 señaló que el criterio contenido en la sentencia SU- 098/08 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG. El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación, también se fijó como precedente que el personal docente en servicio activo que no esté afiliado al 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 FOMAG le será aplicable la Ley 50/90 y, por ende, la sanción moratoria contemplada en su artículo 99.
Para sustentar las reglas de decisión descritas previamente, el Consejo de Estado realizó un estudio comparativo de las normas que regulan las cesantías, así como los regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración establecidos en las Leyes 91/89 y 50/90, así como de la supuesta compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo: 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Sobre las diferencias relevantes entre los dos sistemas destacó: “Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo.
Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Los intereses a las cesantías. El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.
Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989” 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 La Corporación realizó un estimativo aproximado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión: “A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses.
Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990). En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989.
La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera.
Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos.” Y sobre la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50/90 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, sostuvo: “Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados.
Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija».
De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1).
En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: (…) De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la adquisición o liberación de gravámenes de vivienda y educación145, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En este punto, se destaca que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza”.
De conformidad con lo antes expuesto, la afiliación del docente oficial es el factor determinante para establecer la procedencia o no de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90, comoquiera que los docentes que no se encuentran afiliados al FOMAG se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
Se concluye entonces que, aquellos docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50/90 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. Contario a lo expuesto en la demanda, no es posible predicar del sistema de liquidación de cesantías docente una sanción por su consignación extemporánea, pues tal y como se ha señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la Ley 50/1990.
En este sentido se tiene que: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el FOMAG no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al FOMAG por parte de los docentes oficiales es obligatoria.
Resalta este Tribunal, que aunque al interior del Consejo de Estado se profirieron providencias que adoptaron tesis distintas, tal como dio cuenta la sentencia de unificación, varias veces citada, lo cierto es que las mismas se sustentaron en la sentencia de Unificación SU- 098/ de 2018 de la Corte Constitucional, sin embargo, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada en 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 esa sentencia solo le era aplicable en el evento en que se omitiera la afiliación del docente al FOMAG y no para los docentes que estuvieran afiliados a dicho fondo.
La Sala acogerá la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, pues estima que, en virtud de su especialidad, el régimen de prestaciones sociales y seguridad social de los docentes, que incluye la regulación del reconocimiento y pago de cesantías, se les debe aplicar en su totalidad, puesto que no resulta comparables con la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías e intereses de cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la parte demandante al tener la condición de docente oficial afiliado al FOMAG, no tiene derecho al pago de la penalidad y por ello habrá de confirmarse la sentencia apelada. 5.4.2 Sobre la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías. -En cuanto al reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de los intereses de cesantías, señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses, sino a que el FOMAG les reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, pero en aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo.
En efecto, el Consejo de Estado, señaló: Para analizar el planteamiento propuesto, se pone de presente que, la Ley 91 de 1989 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados. Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo159, así: 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla.
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibídem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo.
Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. (…) Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías9 Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002-00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001- 2331-000-2002-00713-01(1945-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643- 14). 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” Luego, es evidente que el demandante no tiene derecho a la indemnización reclamada, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En todo caso, el 22 de marzo de 2021 el FOMAG pagó a la parte demandante los intereses a las cesantías causadas en el año 2020, por una suma equivalente a $555.799, es decir, dentro del término previsto en el Acuerdo 39 de 1998.10 5.5. De la condena en costas. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Aunque en principio habría lugar a condenar en costas a la parte demandante por habérsele resuelto de manera desfavorable el recurso, la Sala se abstendrá 10 F. 6 del documento 26, C-01 del expediente digital. 13-001-33-33-007-2022-00106-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 de proferir condena en costas en vista de que las mismas no se causaron, pues la parte demandada no intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
CUARTO: Déjense las constancias de rigor en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS