1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2020-01359-00 DEMANDANTE: NORA CECILIA GUZMÁN SALAZAR notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com abogada1lopezquinteroarmenia@gmaill.com anlube95@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG MUNICIPIO DE PALMIRA notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_eorduz@fiduprevisora.com.co notificaciones.judiciales@palmira.gov.co ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad del Acto administrativo ficto configurado el día 24 de octubre de 2020, frente a la petición radicada, ante la Secretaría de Educación Municipal de Palmira el día 13 de marzo de 2020, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente. 2.
Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE PALMIRA, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 28 de octubre de 2019.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL 2 DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE PALMIRA, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 28 de octubre de 2019, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE PALMIRA - y a la SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE PALMIRA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE PALMIRA y a LA SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE PALMIRA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.
(…)” 2.
HECHOS Se indicó en la demanda que la actora nació el 28 de octubre de 1964, por lo que a la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 55 años de edad; que, se vinculó a la docencia oficial en el año 1995 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en la Escuela Rural Mixta Madre Laura del Municipio de Planeta Rica y hasta el día 22 de Julio de 2002.
Manifestó también, que se vinculó en propiedad como docente al servicio del Municipio de Palmira el 15 de septiembre de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda. Que, al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 28 de octubre de 2019, solicitud que no fue contestada.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se transcribió normatividad y jurisprudencia que en su concepto es aplicable a este caso y, además, se expuso que la actora tiene derecho al reconocimiento a la pensión de jubilación por haber laborado mas de 20 años en el sector oficial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin que tenga que exigírsele el retiro del servicio docente por haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual en su caso la pensión es compatible con el salario.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que, “el régimen prestacional de los docentes nacionales, 3 nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.” De otro lado, alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegando que la pensión de jubilación debe ser reconocida por COLPENSIONES bajo el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
4.2. MUNICIPIO DE PALMIRA Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando simplemente que los docentes oficiales vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, “serán afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” 5.
TRÁMITE Mediante auto del 7 de marzo de 2024, se prescindió de la audiencia inicial para proferir sentencia anticipada, para lo cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas, así como también, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de diez días para alegar de conclusión por escrito.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
6.1. PARTE DEMANDANTE Sostuvo que la actora logró “acreditar tiempos de servicio antes del 26 de junio de 2003, como docente al servicio del Departamento de Córdoba y vinculación oficial al Magisterio, por lo tanto, su situación pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993, sino conforme a las disposiciones legales que le resultan aplicables a quien desea utilizar tiempo de servicio oficial antes de la mencionada fecha.” Que, por lo anterior, en este caso a la actora en calidad de docente oficial se le debe reconocer una pensión vitalicia de jubilación conforme “al régimen contenido en la Ley 33 de 1985 artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989, artículo 15 Numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993 artículo 6, Ley 115 de 1994 artículo 115 y Ley 100 de 1993 artículo 279, en concordancia con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” 6.2.
NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG Anotó que “la vinculación de la docente fue posterior a la ley 812 de 2003, aplicándose la ley 100 de 1993, por lo tanto la solicitud de reconocimiento de la pensión por aportes bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 y ley 71 de 1988, y la compatibilidad con el salario del docente no es aplicable”.
II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO 4 La controversia jurídica fijada en el auto que prescindió de la audiencia inicial para dictar sentencia anticipada, se contrae a establecer si la demandante por haberse vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio para gozar de la mesada pensional.
2. RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES Los docentes al servicio de la educación del sector oficial no gozan de un régimen pensional especial, pues de conformidad con el parágrafo transitorio 1°, del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 20051, las Leyes 812 de 2003 y 91 de 1989, en ese aspecto se rige por las normas generales consagradas en la Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, como pasa a explicarse.
En desarrollo del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 Superior, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, “conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios”2, que se definen en ese Estatuto.
Ahora bien, el artículo 279 ibídem exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989, de la siguiente forma: “Artículo. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…” Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", en la que se reiteró en su artículo 81 que “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”3. 1 "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 2 Artículo 8 Ley 100 de 1993 3 En este sentido, el Parágrafo Transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reiteró que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media 5 Por su parte, el inciso 2° de la aludida disposición precisó que los docentes oficiales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley -27 de junio de 2003-, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
De esta forma, el ingreso base de cotización de los docentes que se afilien al FOMAG a partir del 27 de junio de 2003, es el establecido en el Decreto 1158 de 19944 y las normas que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2341 de 2003, por el cual se reglamentó parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. A su vez, el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que reglamentó también el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, indicó que “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente”.
Esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, sin embargo, posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 6 de abril de 20115, al pronunciarse con ocasión de una demanda de simple nulidad contra esa norma, aclaró que mientras estuvo vigente debe entenderse que se refería a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.
De acuerdo con lo expuesto, en materia pensional los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al FOMAG con anterioridad al 26 de junio de 2003, no se les aplica las disposiciones del Sistema Integral de Seguridad Social en materia pensional de la Ley 100 de 1993, así como tampoco los Decretos Reglamentarios de la Ley 812 de 2003.
Por ello, para determinar el régimen pensional aplicable a éstos, se debe remitir a la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En aquel Estatuto, se precisó que el personal nacional, “son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional”; el personal nacionalizado son los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, “antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975”; y que el personal territorial, lo conforman, los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, “a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 4 “ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005- 00234-00(9906-05) ACUMULADOS 6 artículo 10 de la Ley 43 de 1975”6.
Igualmente, se indicó que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” 7 y que las prestaciones sociales a cargo del Fondo “serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”8.
Se estableció también en el numeral 1° del artículo 15 ibídem, que la situación pensional de los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, “para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”9.
Así mismo, en el literal b) del numeral 2° de la disposición en cita, respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que se vincularan a partir de 1990, se consignó que “cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”10.
Luego, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 reiteró que “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. De igual forma, el artículo 115° de la Ley 115 de 1994 por la cual se expidió la ley general de educación, reafirmó que “el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.
En virtud de lo anterior es claro que el régimen pensional de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que se vincularan a partir de 1990, es el señalado en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por cuanto, no sólo reguló el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, sino además que gozaban del “régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, que no es otro que la Ley 33 de 1985, para efectos de definir el tiempo de servicios, la edad de pensión y los factores salariales.
Al respecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preceptuaba que los empleados oficiales tenían derecho a recibir una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio base durante el último año de servicios, cuando se hubiere prestado veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio, y se cumpliera los cincuenta y cinco (55) años de edad.
La norma consignaba lo siguiente: 6 Artículo 1 Ley 91 de 1989 7 Artículo 3 ibídem 8 Artículo 9 ibídem 9 Artículo 15 ibídem 10 ibídem 7 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.
Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” El artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, señaló los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial del orden nacional, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 3o.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas 8 extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio…” La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 201911, abordó específicamente el tema del ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo las siguientes reglas de unificación de jurisprudencia: 1-.
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 2-.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Finalmente agregó que, las consideraciones expuestas en esa providencia son obligatorias para todos los casos que se encuentren en discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial, con excepción de los casos en lo que operó la cosa juzgada.
3. BENEFICIOS ESPECIALES DEL PERSONAL DOCENTE VINCULADO AL MAGISTERIO CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 Los docentes oficiales cobijados por el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, gozan de algunos beneficios especiales, tales como: a) disfrutar simultáneamente de pensión gracia y pensión de ordinaria de jubilación y b) compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso.
La Constitución Política de 1886, en su artículo 64 dispuso la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Luego el Decreto Ley 1317 de 1960, en su artículo 1°, ratificó dicha la prohibición, consagrando que “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 680012333000201500569-01. 9 a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo. …”.
Lo anterior fue reiterado en el artículo 32 del Decreto 1042 de 7 de junio de 197812. El Decreto 224 de 1972, “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en su artículo 5 dispuso que “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
Luego, en virtud de la vigencia de la Ley 91 de 1989, el Legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. La Constitución de 1991, en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente.
Así en su artículo 128 dispuso que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley ” La anterior norma constitucional fue desarrolla por la Ley 4 de 199213, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: … g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. En virtud del anterior cuadro normativo, resultaba claro que, para los docentes, la pensión de jubilación era compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que podían recibir la prestación pensional y el salario, y, en consecuencia, la pensión no debía estar sujeta al retiro del servicio.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado por ejemplo en sentencia del 30 de noviembre de 202314, señaló que las anteriores normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 13 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Magistrado Ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez, radicación No. 05001-23-33-000-2020-03195-01 (1031-2023) 10 aplicables a los docentes que se vincularon al magisterio oficial con anterioridad a la vigencia de esa Ley, pues de lo contrario, estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la señora NORA CECILIA GUZMÁN SALAZAR mediante el Decreto No. 0040 del 30 de enero de 1995, expedido por el Alcalde Municipal de Planeta Rica en el Departamento de Córdoba, fue nombrada como docente en la Escuela Rural Mixta Madre Laura, en la que prestó sus servicios desde el 30 de enero de aquel año hasta el 22 de julio de 2002, completando un tiempo de 7 años, 5 meses y 22 días en el cargo15.
Posteriormente, fue nombrada como docente de básica primaria en periodo de prueba a través del Decreto No. 235 del 9 de septiembre de 2005, expedido por el Alcalde Municipal de Palmira16; luego, fue designada en propiedad por medio del Decreto No. 182 del 22 de agosto de 200617, completando un tiempo de servicio en el cargo docente en diferentes planteles educativos de ese ente territorial de 14 años, 5 meses y 14 días, contabilizados hasta el 28 de octubre de 2019 fecha en la que cumplió los 55 años de edad18.
De acuerdo con lo anterior, como la actora se vinculó a la docencia oficial en el año 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación bajo el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 20 años de servicios y 55 años de edad, sin que se le exija el retiro definitivo de la docencia oficial para devengar la mesada pensional.
Del mismo modo, se acreditó que, cuando se presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 16 de marzo de 2020 ante el Municipio de Palmira, que no fue respondida19, la actora ya había reunido ambos requisitos, pues como ya se dejó anotado, cumplió los 55 años de edad el 28 de octubre de 2019 y para esa fecha contaba con más de 21 años de servicios en el magisterio oficial.
Por tanto, deberá declararse la nulidad del acto presunto negativo producto de la referida petición, en la medida que era procedente; ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derecho, se advierte que, en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada -28 de octubre de 2018 al 28 de octubre de 2019-, devengó como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual, la prima de servicios docentes, la prima de navidad y la prima de vacaciones, de los cuales, solo los dos primeros deberán ser reconocidos en la liquidación pensional.
Efectivamente, la asignación básica se encuentra enlistada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y, de otro lado, pese a que la bonificación mensual no se encuentra consagrada en esa disposición, es un factor salarial objeto de cotización pensional según lo establecido en el Decreto 1566 de 2014 que la creó, situación que ha sido reiterada por la Sección Segunda del 15 Según lo consignado en la certificación expedida por la Líder de Talento Humano de la Gobernación de Córdoba, obrante a folio 32 de los anexos de la demanda 16 Folios 37 a 41 de los anexos de la demanda 17 Folios 42 a 44 de los anexos de la demanda 18 De acuerdo a lo consignado en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral obrante a folio 28 a 31 de los anexos de la demanda 19 Folios 56 a 72 de los anexos de la demanda 11 Consejo de Estado20.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca una pensión de jubilación a la actora equivalente al 75% de la asignación básica y la bonificación mensual devengadas entre el 28 de octubre de 2018 y el 28 de octubre de 2019, efectiva a partir de esta última fecha.
Los valores a reconocer corresponderán a las sumas de dinero dejadas de percibir, las cuales serán pagadas en los términos fijados por el artículo 192 del CPACA, y serán debidamente indexadas conforme al artículo 187 ibidem, es decir, actualizados mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula siguiente: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Finalmente, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG, porque sin ningún fundamento afirmó que el reconocimiento pensional se encontraba a cargo de COLPENSIONES.
Así mismo, se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del MUNICIPIO DE PALMIRA, pues, aunque las entidades territoriales intervienen a través de sus secretarías de educación en la expedición de los actos administrativos que resuelven las solicitudes prestacionales de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo hacen de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005, correspondiéndole en definitiva al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el reconocimiento y pago de todos los derechos prestacionales. 5.
COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 20 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 12 Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la condena de las costas procesales, dejando atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes contenido en el otrora Código Contencioso Administrativo, para cambiarlo por un criterio objetivo de valoración, según el cual en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. De esa forma se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201621, agregando que “la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal”.
En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas a la entidad demandada, en primer lugar, porque no se encuentran acreditadas y, además, por tratarse de un de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. no hay lugar a condenar a la parte actora al pago de las costas procesales de primera instancia, en la medida que no se encuentra acreditada su causación en el expediente, teniendo en cuenta que la entidad demandada no contestó la demanda.
En consecuencia, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG; y PROBADA de oficio respecto del MUNICIPIO DE PALMIRA, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto presunto negativo producto de la petición presentada el 16 de marzo de 2020 por la señora NORA CECILIA GUZMÁN SALAZAR, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague a la señora NORA CECILIA GUZMÁN SALAZAR una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación básica y la bonificación mensual 21 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2016, Magistrado Ponente William Hernández Gómez, expediente No. 4492-2013 13 devengadas entre el 28 de octubre de 2018 y el 28 de octubre de 2019, efectiva a partir de esta última fecha.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que de cumplimiento a esta sentencia aplicando los artículos 187 y 192 del CPACA como se expuso en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-23-33-000-2020-01359-00 FAZH SENTENCIA