TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 1437 EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2020-00834-00 DEMANDANTE: Beatriz Ramírez Ospina abogadooscartorres@gmail.com DEMANDADO: -Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) -Secretaría de Educación de Cali -Colpensiones procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionessl@mejiayasociadosabogados.com; secretariageneral@mejiayasociadosabogados.com ejercicio.defensa01@cali.gov.co salazaridaly1958@gmail.com PROVIDENCIA: SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA No. 076 TEMAS: Régimen pensional docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003 / compatibilidad pensional por aportes públicos y privados / compatibilidad pensión docente e indemnización sustitutiva Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 011 del 15 de abril de 2024. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Sentencia anticipada que accede parcialmente a las pretensiones. La demandante tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 porque se vinculó al magisterio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Se debe reliquidar la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985. 2.
La pensión de jubilación es compatible con la indemnización sustitutiva porque se construyó con aportes de vínculos laborales privados. No se configura la prohibición de recibir doble erogación del tesoro público por recibir la pensión de FOMAG. La demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva. II.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS 3. La señora Beatriz Ramírez Ospina se vinculó como docente oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, ejerció por más de veinte años y tiene derecho a la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985. 4. También cotizó tiempo de servicio privado al Instituto de Seguros Sociales -ISS-/Colpensiones desde el 1 de septiembre de 1982 hasta el 30 de septiembre de 2007 y es beneficiaria del Decreto 758 de 1990 por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 5. A través de los actos administrativos demandados el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación con base en la Ley 100 de 1993. 6.
Colpensiones participa con cuota parte en la financiación de la pensión reconocida por el FOMAG. 7. El FOMAG descuenta de la mesada pensional el 12% de aportes a salud y la ajusta anualmente con base en el IPC. 8. Solicitó a Colpensiones la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990 por el tiempo cotizado en el sector privado.
Los actos administrativos demandados negaron la prestación porque no tenía las semanas exigidas y concedió la indemnización sustitutiva. 9. Colpensiones solicitó la autorización para revocar la indemnización sustitutiva porque los aportes hechos financian la pensión reconocida por el FOMAG. 2. PRETENSIONES 10. La nulidad de: 11.
Resolución no. 4143.010.21.09508 del 26 de octubre de 2018 expedida por el FOMAG que reconoció la pensión de jubilación. 12. Actos administrativos expedidos por Colpensiones: Resoluciones no. GNR 324825 del 29 de noviembre de 2013, no° 313268 del 08 de septiembre de 2014, noº 28767 del 09 de febrero de 2015, noº VPB 67506 del 21 de octubre de 2015, no° GNR 348156 del 04 de noviembre de 2015, no° SUB- 289755 del 14 de diciembre de 2017, noº SUB-08339 del 07 de mayo de 2019 y de la noº DPE 9994 del 18 de septiembre de 2019. 13.
Los expedidos por Colpensiones corresponden al que i) negó la pensión con base en el Decreto 758 de 1990, ii) concedió la indemnización sustitutiva y iii) solicitó la revocatoria de la indemnización sustitutiva porque los aportes financian la pensión del FOMAG.
3. CARGOS DE NULIDAD 14. Los actos expedidos por el FOMAG desconocen que la actora se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y tiene derecho a la pensión de vejez a los cincuenta y cinco años, con veinte años de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y no a la Ley 100 de 1993. 15. Tiene derecho a que el IBL se liquide con todos los factores recibidos el último año de servicio, que el descuento en salud sea del 5% y el reajuste anual conforme al incremento del salario mínimo mensual legal vigente. 16.
El FOMAG debe devolver a Colpensiones las cuotas partes que paga porque el tiempo de servicio como docente es suficiente para financiar la pensión. 17. La pensión reconocida por el FOMAG está financiada solo por los aportes como docente oficial. Las semanas cotizadas al ISS, en el sector privado, son suficientes para reconocer la pensión conforme al Decreto 758 de 1990.
Se configura la compatibilidad pensional. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 18. Los actos administrativos expedidos por Colpensiones desconocen que la pensión reconocida por el FOMAG no necesita de los aportes hechos al ISS, además, éstos son suficientes para financiar una pensión adicional y compatible con base en el Decreto 758 de 1990. 19.
Colpensiones debe reconocer la pensión y descontar el valor de la indemnización sustitutiva porque ya la pagó. 4. TRÁMITE 20. La demanda se presentó el 2 de julio de 2020 y se admitió en auto no. 405 del 5 de octubre de 2022. 21. Colpensiones contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. No es posible computar el tiempo cotizado en el FOMAG y Colpensiones para reconocer dos pensiones, una en cada régimen. 22.
En todo caso, la demandante no completó el número de semanas cotizadas necesarias para acceder a la pensión en el régimen de prima media. Las cotizaciones a Colpensiones financian la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG y por ello no tiene derecho a la indemnización sustitutiva. 23. FOMAG se opuso a las pretensiones. Los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se pensionan según la Ley 33 de 1985, pero el IBL se liquida según los factores salariales indicados en la Ley 62 de 1985, artículo 1, y respecto de los cuales se hubiera aportado a pensión. 24.
El distrito de Cali propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no fue la entidad que reconoció el derecho pensional, lo fue el FOMAG. La entidad territorial solo gestiona la solicitud, no la decide de fondo. 25. En auto no. 587 del 28 de noviembre de 2023 se anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y contestación. III.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO 5. COMPETENCIA 26. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para decidir la primera instancia porque la pretensión mayor se estimó en $46,127,948.771 y excedía 50 SMLMV de 2020 ($43,890,150)2. 6. CADUCIDAD 27. El artículo 164, numeral 1°, literal C señala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se puede interponer en cualquier tiempo si 1 Este valor corresponde a las mesadas pensionales reclamadas a Colpensiones en los tres años anteriores a la presentación de la demanda 2 Salario mínimo legal vigente 2020 = $ 877,803 x 50 = $ 43,890,150 Cuantía exigida por el artículo 152, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. 28. El acto demandado expedido por el FOMAG reconoció una pensión de jubilación -prestación periódica-, luego la demanda se podía interponer en cualquier tiempo. 29.
Los actos demandados expedidos por Colpensiones negaron el reconocimiento de una pensión de vejez -prestación periódica-, luego la demanda se podía interponer en cualquier tiempo. 30. Entre los actos demandados y expedidos por Colpensiones se encuentran: • Resolución GNR 313268 del 8 de septiembre de 2014 que concedió la indemnización sustitutiva. • Resolución 28767 del 9 de febrero de 2015, confirmada por la Resolución VPB 67506 del 21 de octubre de 2015, que solicitaron la autorización para revocar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. 31.
Frente a estos últimos operó la caducidad del medio de control porque no se trata de una prestación periódica sino un pago único y debían demandarse dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación que ocurrió el 6 de octubre de 20173. Como la demanda se presentó el 2 de julio de 2020 fue extemporánea.
7. PROBLEMAS JURÍDICOS 32. ¿La demandante se beneficia de la compatibilidad para recibir la pensión de jubilación por el FOMAG y la de vejez en el régimen de prima media? 33. ¿Puede recibir la indemnización sustitutiva sin incurrir en la prohibición de doble erogación del tesoro público por gozar de la pensión de jubilación del FOMAG?
8. TESIS DE LA SALA 34. La demandante se vinculó como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2002, tiene derecho a pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 y cumple requisitos para ello. 35. Se declarará la nulidad del acto administrativo expedido por el FOMAG para que reliquide la pensión con base en la Ley 33 de 1985. 36.
Las semanas cotizadas al ISS / Colpensiones por vínculos privados son insuficientes para acceder a la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990 aplicable por ser beneficiaria de transición de la Ley 100 de 1993. Por favorabilidad tampoco por la última. 37. Como no incorporó aportes por vínculos públicos, la indemnización sustitutiva es compatible con la pensión reconocida por el FOMAG.
No se 3 Constancia de notificación por aviso en folio 73 del expediente físico. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo, expedido por Colpensiones, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez. 38.
Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: 9) Compatibilidad pensional. 10) La demandante ejerció como docente oficial por más de veinte años y se vinculó antes de la ley 812 de 2003: causó el derecho pensional con tiempos públicos conforme a la Ley 33 de 1985. 11) La demandante aportó al riesgo de vejez al ISS por vinculaciones privadas, pero las semanas cotizadas son insuficientes para la pensión de vejez. 12) Tiene derecho a la indemnización sustitutiva por los aportes al ISS, compatible con la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG. 13) Análisis de legalidad del acto administrativo expedido por el FOMAG. 14) Análisis de legalidad de los actos administrativos expedidos por Colpensiones. 15) Conclusiones. 16) Condena en costas.
9. COMPATIBILIDAD PENSIONAL 39. El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…”. 40. En materia pensional la prohibición de recibir doble erogación del tesoro público se concreta cuando ambas prestaciones se causan por aportes derivados por la vinculación laboral con el Estado.
Cuando una prestación surge por aportes de vinculaciones privadas es compatible con la del sector público: “… el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, aun cuando estas busquen proteger el mismo riesgo o compartir un objeto análogo, siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente…”4. 41.
En el caso de los docentes oficiales vinculados antes de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional es la Ley 33 de 1985, la compatibilidad pensional contiene un elemento normativo adicional que es el artículo 31 del Decreto 692 de 1994: 4 Sentencia del 15 de febrero de 2024. Sección Segunda. Subsección A. Consejo de Estado. Radicación: 25000234200020160181201 (0480-2022) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 “Artículo 31.
Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado las condiciones vigentes en el régimen seleccionado. 42.
En resumen, los docentes oficiales vinculados antes de la Ley 812 de 2012 y con vínculos del sector privado podían depositar todos los aportes a pensión al FOMAG u optar, con los aportes privados, por el régimen de prima media administrado por el ISS y financiar una segunda pensión al amparo de la compatibilidad5.
10. LA DEMANANTE EJERCIÓ COMO DOCENTE OFICIAL POR MÁS DE VEINTE AÑOS Y SE VINCULÓ ANTES DE LA LEY 812 DE 2003: CAUSÓ EL DERECHO PENSIONAL CON TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO CONFORME A LA LEY 33 DE 1985 43. La cédula de la demandante demuestra que nació el 26 de abril de 1954. 44. Ejerció como docente oficial para el departamento del Valle entre el 31 de diciembre de 1975 y el 14 de enero de 1991: 5 Sobre este tema consultar las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: Del 18 de octubre de 2023.
SL3108-2023. Radicación n. 91158, acta 39 CSJ SL2649-2020 CSJ SL3775-2021 CSJ SL1127-2022 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 45. El 24 de febrero de 2011 se vinculó como docente oficial al distrito de Cali: 46.
Se retiró el 31 de diciembre de 2018: “Resolución no. 4143.010.21.009661 del 2 de noviembre de 2018: (…)
ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar la renuncia irrevocable al cargo de la docente Beatriz Ramírez Ospina (…) a partir del día 31 de diciembre de 2018”. 47. En conclusión, se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, completó más de veinte años de servicio como docente oficial y cumplió 55 años el 26 de abril de 2009. 48.
De acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 2019 del 25 de abril de 20196 su régimen pensional es la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación se compone de: “… los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 49.
La Ley 33 de 1985 exigía 20 años de servicio continuos o discontinuos y tener 55 años. Tasa del 75%, IBL promedio de los aportes sobre los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985, del último año de servicio. 50. La demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. El período del ingreso base de liquidación es entre el 31 de diciembre de 2017 y el 31 de diciembre de 2018, último año de servicios.
11. LA DEMANDANTE APORTÓ AL RIESGO DE VEJEZ AL ISS POR VINCULACIONES PRIVADAS: SEMANAS INSUFICIENTES PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ 51. La historia laboral de Colpensiones actualizada al 1 de noviembre de 2022 demuestra 802.71 semanas cotizadas por vinculaciones privadas y como independiente entre 1982 y 2010 (se transcribe más adelante). 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 52. La parte actora cumplió requisito de edad para beneficiarse del Decreto 758 de 1990, vía transición de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994 tenía 39 años (nació el 26 de abril de 1954)7. 53.
Para la pensión de vejez el Decreto 758 de 1990 exige: “Artículo 12. (…) Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo…”. 54.
Cumplió 55 años el 26 de abril de 2009, pero no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores. Tampoco cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo, motivos por los que no puede beneficiarse del Decreto 758 de 1990. 55. Por favorabilidad no es posible aplicar la Ley 100 de 1993 porque no cotizó el mínimo de semanas requeridas que eran 1000 hasta el 31 de diciembre de 2014 y 1300 a partir de 20158. 56.
Como se explicará más adelante, surge el derecho a la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 19939. 57. En conclusión, no puede acceder a la pensión de vejez por aportes privados. 58. Esta es la historia laboral: 7 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé un régimen de transición que permite a las personas con expectativas legítimas de pensionarse con las condiciones de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior.
Las mujeres debían tener al menos 35 años o quince años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994. El Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia de todos los regímenes de transición hasta el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al 25 de julio de 2005, a los cuales se les mantuvo, pero hasta el año 2014. 8 Artículo 33, Ley 100 de 1993. 9 “INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00
12. TIENE DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA POR LOS APORTES AL ISS, COMPATIBLE CON LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA POR EL FOMAG 59. Por disposición del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 (párr. 40) la demandante, como docente oficial afiliada al FOMAG antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, pudo cotizar al ISS el tiempo de servicio por las vinculaciones privadas para financiar la pensión de vejez. 60.
Como las semanas no fueron suficientes para consolidar el derecho en el régimen general de pensiones, tiene derecho a la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 199310. 61. No se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público porque la indemnización sustitutiva se construyó por aportes privados. 10 “INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 62. Esta decisión difiere a los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que sostiene la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con las pensiones de jubilación reconocidas por el FOMAG: “…la señora Soledad Atehortua Rodríguez es beneficiaria de una pensión de jubilación desde el año 2017, la cual fue reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a que cumplió 50 años de edad y 20 años de servicios como docente. … en casos como el concreto, en los cuales el trabajador ha reunido los requisitos para pensionarse y ya le ha sido concedido una pensión de jubilación, se configura la prohibición legal de otorgar en su favor una indemnización sustitutiva, pues ello implicaría un desconocimiento a la intención del legislador al crear la figura en mención, la cual no es otra que la de indemnizar al empleado afiliado al sistema de seguridad social y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de mesada pensional.
Asimismo, no es de recibo para esta Sala el argumento expuesto por la apelante en el sentido de que se debe dar otra interpretación al citado artículo 37, respecto al tiempo durante el cual aportó que no fue incluido para el reconocimiento de la pensión y el cual debe ser reembolsado, toda vez que (…) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley, es decir, edad, capital o tiempo, para adquirir el estatus de pensionado, lo cual significa que es de carácter supletoria para los casos en que no se alcanza el derecho a la pensión de vejez.
Empero, tal circunstancia no ocurre en el sub lite, por cuanto quedó demostrado que la demandante cumplió los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez y en efecto esta le fue reconocida por parte del FOMAG. Finalmente, respecto a la inconformidad esbozada en la alzada referente al enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad demandada al omitir la devolución de los aportes aquí reclamados, la Subsección considera que dentro del sistema general de seguridad social en pensiones y en virtud del principio de solidaridad, los afiliados están en la obligación de efectuar las cotizaciones pertinentes para el sostenimiento de este.
En efecto, esta Subsección11 ha desarrollado idéntica postura en casos con contornos similares al presente (…) Al respecto, en la providencia del 22 de julio de 2021, se expuso: (…)”12. 63. En criterio de la Sala, la tesis de la Sección Segunda debe entenderse en el contexto de la indemnización sustitutiva por aportes de vínculos con el sector público.
Así las cosas, por la prohibición de la doble erogación del tesoro público, dicha indemnización sustitutiva resulta incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG. 64. Un entendimiento contrario es negar los fundamentos de la compatibilidad pensional y la posibilidad de los docentes afiliados al FOMAG, vinculados antes de la Ley 812 de 2003- de financiar en el ISS una pensión por las vinculaciones privadas. 65.
Ante la inexistencia de unificación por el Consejo de Estado, la Sala está en libertad de apartarse del precedente vertical y admitir la compatibilidad 11 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (i) sentencia del 3 de mayo de 2018, radicación: 08001-23- 33-000-2013-00462-01 (3760-2015), demandante: Rómulo Antonio Roa Montero;
(ii) sentencia del 22 de julio de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19), demandante: Álvaro Cristóbal García Sarmiento”. 12 Sentencia del 7 de abril de 2022. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00592- 01 (3486-2020) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 entre la indemnización sustitutiva por aportes privados y la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003.
Cabe mencionar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia comparte esta tesis13. 66. En conclusión, la demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva por aportes privados al ISS / Colpensiones, compatible con la pensión del FOMAG.
13. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR EL FOMAG 67. Resolución no. 4143.010.21.09508 del 26 de octubre de 2018 en el que reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez: “(…) en cumplimiento del artículo (…) se remitió el proyecto del acto administrativo al FNPSM para su estudio y aprobación y mediante hoja de revisión con fecha de estudio (…) lo aprueban con la siguiente observación: ‘ojo pagos se trata de una pensión de vejez Ley 100.
La fecha de efectividad de la pensión será a partir de la fecha de retiro. (…) Que el tiempo de servicio prestado para su jubilación se discrimina entre las siguientes entidades así: (…) Que de acuerdo a certificación de salarios aportados por el peticionario los salarios devengados durante los 10 años anteriores al cumplimiento del estatus (26/04/2011) con la respectiva actualización son los siguientes: (…) (…) al pago de la pensión debe contribuir las entidades a las cuales sirvió el peticionario: 13 Sobre este tema consultar las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: Del 18 de octubre de 2023.
SL3108-2023. Radicación n. 91158, acta 39. CSJ SL2649-2020 CSJ SL3775-2021 CSJ SL1127-2022 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 Que de conformidad con la fecha de vinculación del docente y la normatividad legal anteriormente transcrita se puede establecer que la normatividad legal que rige la prestación del peticionario es la contenida en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Que cumplió 57 años de edad el día 4 de abril de 2011. (…) Del valor de la mesada pensional el FNPSM se descontará el 12% con destino a la prestación de los servicios médico asistenciales (…)”. 68. Decisión de legalidad 69. Este acto administrativo desconoció que el régimen pensional de la docente es la Ley 33 de 1985 porque reconoció la pensión con base en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 1993, monto del 65% sobre el promedio de los último diez años. 70.
Se declarará su nulidad para que reliquide la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, 75% del ingreso base de liquidación del último año de servicio. 71. Fecha de retiro: 31 de diciembre de 2018 (a esta fecha ya tenía más de 55 años y 20 años de servicio). 72. El período del ingreso base de liquidación es entre el 31 de diciembre de 2017 y 31 de diciembre de 2018 (último año de servicio). 73.
Los factores son los del artículo 1, Ley 62 de 1985, recibidos y sobre los cuales hubiera hecho aportes durante el último año de servicio: entre el 31 de diciembre de 2017 y el 31 de diciembre de 2018. Esos factores son: 74. Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 75.
También los expresamente establecidos por otras normas como el Decreto 1566 de 2014 -bonificación licenciado anual-; o la jurisprudencia en cuanto al sobresueldo de los docentes14, siempre y cuando los haya recibido y efectuado aportes sobre ellos. 76. La pensión del FOMAG debe liquidarse solo con los aportes como docente oficial y no con los hechos al ISS por los vínculos privados.
Prescripción 14 Ver sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y del 11 de noviembre de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00432-01(2312-20) de la Sección Segunda del Consejo de Estado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 77.
El acto de reconocimiento pensional se profirió el 26 de octubre de 2018. Como la demanda se presentó el 2 de julio de 2020 (dentro de los tres años siguientes) no operó la prescripción de mesadas. 78. Pretensión sobre el porcentaje de descuento en salud y reajuste de la mesada pensional 79. Se negará la pretensión de reducir el aporte a salud al 8% porque en la sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado15 dispuso: “Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.
Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. 80.
Se negará la pretensión del reajuste conforme al salario mínimo mensual legal vigente porque solo procede en pensiones de un salario mínimo mensual legal vigente. Si la pensión es superior, se reajusta con base en el índice de precios al consumidor16.
14. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR COLPENSIONES 81. Identificación de los actos demandados: 82. En Resolución GNR 324825 del 29 de noviembre de 2013 negó el reconocimiento de la pensión de vejez: “Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 7,081 días laborados correspondientes a 1,011 semanas.
Que nació el 26 de abril de 1954 y actualmente cuenta con 59 años de edad… Que una vez revisada la historia laboral de la asegurada, se observa que cuenta con 577.30 semanas exclusivas al ISS sin que las mismas hayan sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad necesarias para acceder al régimen del Decreto 758 de 1990, razón por la cual no es dable la aplicación del mismo.
De otra parte se observa que en toda su vida laboral, contando tiempos públicos y privados, cuenta con 1,011 semanas equivalentes 7,081 días, por los cual el tiempo cotizado no es suficiente para dar aplicación ni a la Ley 33 de 1985 ni a la Ley 71 de 1988. 15 Sentencia de unificación - Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) - SUJ-024-Ce-S2-2021 16 Artículo 14, Ley 100 de 1993 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 Sentado a lo anterior se entra a verificar el cumplimiento de los requisitos con Ley 797 de 2003 (…) la peticionaria no logara acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas”. 83. -En resolución GNR 313268 del 8 de septiembre de 2014 reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $14,561,611 84. -En Resolución 28767 del 9 de febrero de 2015 solicitó autorización para revocar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva: “(…) revisado el sistema de información de la oficina de bonos pensionales del ministerio de Hacienda y Crédito Público se encontró registrada a la peticionaria como afiliada activa del Fondo Nacional del Magisterio.
Que se debe recordar que mediante el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000 en concordancia con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 se estableció que todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS deben ser utilizados para financiar la pensión. (…) Que los tiempos cotizados al ISS no pueden servir como fundamento para el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez ya que los aportes efectuados deben ser utilizados para la financiación de la pensión que debe reconocer el Fondo Nacional del Magisterio.
Que se incurrió en un error involuntario al proferir la Resolución No. 313268 (…) que reconoció una indemnización sustitutiva (…) (…) solicitamos allegue a esta administradora su consentimiento de manera escrita a efectos de revocar el acto administrativo (…)”. 85. -La Resolución VPB 67506 del 21 de octubre de 2015 confirmó la resolución anterior. 86. -La Resolución GNR 348156 del 04 de noviembre de 2015 volvió a negar la pensión de vejez por los mismos motivos por los cuales se solicitó la revocatoria de la indemnización sustitutiva. 87. -La Resolución SUB-289755 del 14 de diciembre de 2017 volvió a negar la pensión de vejez por los mismos motivos por los cuales se solicitó la revocatoria de la indemnización sustitutiva. 88. -La Resolución SUB-108339 del 07 de mayo de 2019 negó la pensión de vejez: “(…) Que una vez verificado el aplicativo de bonos pensionales del ministerio de Hacienda (…) se evidencia que la señora Ramírez Ospina Beatriz se encuentra jubilada por parte de la Fiduprevisora.
(…) no hay lugar a reconocer una pensión de vejez ni efectuar devolución de aportes sobre aquellas cotizaciones dirigidas a esta entidad, tenga en cuenta que al ser un régimen solidario e integral (…) todos los aportes efectuados por los afiliados sirven de sustento para mantener el sistema y financiar las pensiones (…)”. 89. -La Resolución SUB-108339 del 07 de mayo de 2019 confirmó la anterior.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 Decisión de legalidad 90. Se mantiene la presunción de legalidad de los actos que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez.
Se demostró la demandante no cotizó el número de semanas requeridas en el sistema general de pensiones y tiene derecho a la indemnización sustitutiva. 91. Se declarará la caducidad del medio de control respecto de la nulidad de los actos que concedieron la indemnización sustitutiva y que solicitaron la autorización para revocarla (pár. 30). 15.
CONCLUSIONES 92. Frente al FOMAG: 93. Se declarará la nulidad de la Resolución no. 4143.010.21.09508 del 26 de octubre de 2018. Como restablecimiento del derecho reconocer la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, financiada solo con los aportes como docente oficial. 94. Negar las pretensiones sobre reducción del descuento en salud y reajuste conforme el salario mínimo mensual legal vigente. 95.
No operó la prescripción de mesadas pensionales. Frente a Colpensiones: 96. Se mantiene la presunción de legalidad de los actos que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez. 97. Se declarará la caducidad del medio de control respecto de la nulidad de los actos que concedieron la indemnización sustitutiva y que solicitaron la autorización para revocarla.
16. CONDENA EN COSTAS 98. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que habrá lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.
Como las pretensiones prosperaron parcialmente no habrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de: Resolución no. 4143.010.21.09508 del 26 de octubre de 2018 expedida por el FOMAG. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 A título de restablecimiento del derecho: El Fomag debe reliquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, solo con los aportes como docente oficial (se excluyen los efectuados a Colpensiones porque financian la indemnización sustitutiva).
El ingreso base de liquidación es sobre los factores del artículo 1, Ley 62 de 1985, recibidos y sobre los cuales hubiera hecho aportes durante el último año de servicio: entre el 31 de diciembre de 2017 y el 31 de diciembre de 2018. Esos factores son: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
También los expresamente establecidos por otras normas como el Decreto 1566 de 2014 -bonificación licenciado anual-; o la jurisprudencia en cuanto al sobresueldo de los docentes17, siempre y cuando los haya recibido y efectuado aportes sobre ellos. En caso de que la reliquidación de la pensión arroje saldo a favor del Fomag, la demandante no deberá devolver dinero alguno porque no se ha demostrado mala fe de su parte.
No operó la prescripción de mesadas pensionales.
SEGUNDO: DECLARAR la caducidad del medio de control respecto de • Resolución GNR 313268 del 8 de septiembre de 2014 expedida por Colpensiones. • Resolución 28767 del 9 de febrero de 2015, confirmada por la Resolución VPB 67506 del 21 de octubre de 2015, expedidas por Colpensiones.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: SIN CONDENA en costas.
QUINTO: ARCHIVAR el proceso previa anotación en el programa SAMAI y EXPEDIR las copias que soliciten las partes a los abogados que han venido actuando.
SEXTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos será la VENTANILLA 17 Ver sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y del 11 de noviembre de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00432-01(2312-20) de la Sección Segunda del Consejo de Estado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz Ramírez Ospina Demandado: FOMAG-Colpensiones-distrito de Cali Rad. 76001-23-33-000-2020-00834-00 VIRTUAL de Samai, como se explica en el capítulo de publicidad de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE8 Los Magistrados,