TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -tributario -Ley 1437- EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2021-01053-00 DEMANDANTE: Seguros del Estado S.A. juridico@segurosdelestado.com agrillo@adrianagrillo.com.co DEMANDADO: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co vrodallegag@dian.gov.co PROVIDENCIA: SENTENCIA ANTICIPADA PRIMERA INSTANCIA No. 062 TEMAS: Importación materia prima para elaborar medicamentos excluidos de IVA / excepción de ilegalidad / concepto técnico INVIMA y efectos arancelarios Providencia discutida y aprobada en sala y acta de la fecha.
Convocatoria No. 009 del 01 de abril de 2024. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se accederá a las pretensiones. La importación de materia prima para la producción de medicamentos está excluida del impuesto al valor agregado (IVA). El alcohol etílico importado se destinó para la fabricación del medicamento alcohol antiséptico y estaba excluido de IVA. 2.
Se inaplica la clasificación arancelaria que hizo la DIAN porque desconoce que el alcohol antiséptico es un medicamento. Se trató de una conclusión abiertamente contradictoria y sin soporte técnico que riñe con el registro sanitario INVIMA y la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS). II.
ANTECEDENTES 1)
HECHOS 3. La agencia de aduanas SIA Trade S.A. nivel 1 actuó como intermediaria aduanera de Laboratorios Osa SAS en la importación de alcohol etílico para la fabricación de alcohol antiséptico. Declaró la importación como excluida de IVA. 4. La declaró materia prima para fabricar medicamentos porque el registro sanitario del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) clasifica el alcohol antiséptico como tal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 5. La agencia de aduanas contrató con Seguros del Estado SA la póliza de cumplimiento de disposiciones legales no. 85-43-101002801, a favor de la DIAN. 6.
La entidad demandada expidió la Resolución no. 119 del 30 de enero de 2020 (liquidación oficial de revisión y sanción), confirmada por la no. 3192 del 10 de junio de 2020, porque el alcohol antiséptico no es un medicamento y la importación de su materia prima debe pagar IVA. 7. El registro sanitario INVIMA no tiene implicaciones de clasificación arancelaria; la DIAN es la competente en esta materia. 8.
Impuso a la importadora sanción por inexactitud y mayor valor de IVA porque la importación del alcohol etílico debió pagar este tributo. 9. Impuso a la agencia de aduanas SIA Trade S.A. nivel 1 multa de $588,648,000 por incurrir en la sanción del numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 que dice: “…INFRACCIONES ADUANERAS DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS Y SANCIONES APLICABLES. <Artículo modificado por el artículo 6 del Decreto 2883 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> (…) Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros; …”. 10. Declaró el siniestro de incumplimiento de disposiciones legales y afectó la póliza por el valor de la multa impuesta a la agencia de aduanas. 2) PRETENSIONES 11.
Nulidad de las Resoluciones nos. 119 del 30 de enero de 2020 y 3192 del 10 de junio de 2020. 3) CARGOS DE NULIDAD 12. Falsa motivación: el alcohol etílico importado se utilizó como materia prima para fabricar alcohol antiséptico que es un medicamento según el registro sanitario expedido por el INVIMA. Se trató de una importación excluida de IVA según el artículo 424 del Estatuto Tributario. 13.
Los actos demandados desconocieron que el alcohol antiséptico es un medicamento y la importación de la materia prima para su elaboración está excluida de IVA. 14. Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro: la afectación de la póliza ocurrió vencidos los dos años previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio.
Se contabilizan desde la presentación de las TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 declaraciones de importación, momento en que se consolidó el siniestro de incumplimiento. 15.
El siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza. El incumplimiento ocurrió cuando se presentaron las declaraciones de importación y no con el acto administrativo que impuso la sanción e hizo efectiva la garantía. Las declaraciones de importación se presentaron antes de la entrada en vigor de la póliza. 16. Caducidad de la facultad sancionatoria de la administración tributaria respecto de nueve declaraciones de importación: los tres años del término de caducidad se completaron el 25 de diciembre de 2019 y la sanción se notificó el 3 de febrero de 2020. 17.
Firmeza de seis declaraciones de importación porque el requerimiento especial aduanero se notificó tres años después de presentadas. 18. Indebida tipificación de la conducta sancionada. El verbo rector del numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 es “hacer incurrir” e implica que la agencia de aduanas recomendó, decidió e incidió en que la importadora se acogiera a un beneficiario tributario inexistente.
Sin embargo, la resolución sanción no analizó esa conducta. 4) TRÁMITE 19. La demanda se presentó el 19 de noviembre de 2020 y se admitió en auto no. 249 del 13 de julio de 2022. 20. La entidad demandada contestó y se opuso a las pretensiones. Defendió la legalidad de los actos administrativos demandados. 21. Frente al cargo de falsa motivación: el alcohol etílico se declaró en la partida arancelaria correspondiente a materia prima para fabricar medicamentos, excluido de IVA.
Sin embargo, no tenía ese propósito porque el alcohol antiséptico no es un medicamento. 22. El concepto INVIMA sobre el alcohol antiséptico como medicamento no es vinculante para la DIAN y la clasificación arancelaria. 23. Frente a los cargos de prescripción y vigencia de la póliza: el siniestro de incumplimiento se configuró con la expedición del requerimiento especial aduanero y no con la presentación de las declaraciones de importación. 24.
Desde esta perspectiva la póliza se afectó dentro del término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y en su vigencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 25.
Frente al cargo de caducidad de la facultad sancionatoria: de las nueve declaraciones de importación acusadas con este cargo, solo tres fueron objeto de la liquidación oficial de revisión: No. 06308021332049 presentada el 10 de enero de 2017 No. 06308021332056 presentada el 10 de enero de 2017 No. 06308031115422 presentada el 2 de febrero de 2017 26.
Su firmeza ocurrió tres años después de su presentación, salvo que se notificara el requerimiento especial aduanero y la sanción debía imponerse dentro de ese término. 27. El requerimiento especial se notificó el 25 de octubre de 2019, dentro de los tres años siguientes a la presentación de las declaraciones de importación, e interrumpió el término de caducidad hasta el 25 de octubre de 2022.
La sanción se impuso oportunamente en 2020. 28. Frente al cargo de firmeza de las declaraciones de importación. Las seis declaraciones de importación acusadas con este cargo no fueron materia de la liquidación oficial. 29. Frente al cargo de indebida tipificación de la conducta sancionada: el ordenamiento jurídico no exige que primero se adelante el procedimiento administrativo de determinación del tributo y luego otro sancionatorio dentro del cual se afecten la garantías. 30.
Las agencias de aduanas son responsables por la exactitud de las declaraciones de importación que diligencien los importadores. Precisamente su rol es actuar como expertos para los que los usuarios cumplan las obligaciones aduaneras. 31. En auto no. 385 del 14 de agosto de 2023 se anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y contestación. III.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO 5) COMPETENCIA 32. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para decidir la primera instancia porque la pretensión se estimó en $588,648,0001 y excedía 300 SMLMV de 2020 ($263,340,900)2, cuantía exigida por el artículo 152, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. 1 Corresponde al valor de la sanción de multa impuesta en los actos administrativos demandados 2 Salario mínimo legal vigente en 2020 = $ 877,803 x 300 = $263,340,900 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 6) EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN 33.
De acuerdo con el artículo 164, numeral 2, literal d de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo demandado. 34. La actuación administrativa culminó con la Resolución no. 3192 del 10 de junio de 2020 que se notificó el 16 de ese mes y año. 35.
El Decreto Legislativo 564 de 2020 ordenó la suspensión de los términos de caducidad por motivo de la pandemia, entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 20203. Por ello, los cuatro meses de caducidad empezaron a correr el 1 de julio de 2020 hasta el 1 de noviembre de ese año. 36. La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 2 de octubre de 2020 y suspendió el término de caducidad cuando faltaban 31 días para que se completara.
La constancia de no conciliación tiene fecha del 9 de noviembre de 2020 y la demanda se presentó en término el 19 de ese mes y año. 7) PROBLEMAS JURÍDICOS 37. ¿El alcohol etílico importado tuvo como destino la fabricación de alcohol antiséptico? 38. ¿Cuál es el criterio vinculante para definir si el alcohol antiséptico es un medicamento? 39.
¿Puede inaplicarse el acto administrativo de clasificación arancelaria que concluyó que el alcohol antiséptico no es un medicamento? 40. ¿Operó la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro? 41. ¿El siniestro de incumplimiento de obligaciones aduaneras ocurrió en vigencia de la póliza afectada? 42. ¿Las declaraciones revisadas y modificadas por la entidad demandada estaban en firme cuando fueron modificadas por la DIAN? 43. 8) TESIS 44.
El alcohol etílico importado se utilizó como materia prima para la fabricación de alcohol antiséptico. 45. Sin perjuicio de la competencia de la DIAN en la clasificación arancelaria, en caso de presentarse contradicción evidente y sin fundamento con la 3 Suspensión de términos de caducidad en virtud del Decreto Legislativo 564 de 2020 y Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 caracterización que las entidades técnicas hacen de un producto, se debe preferir esta última para efectos arancelarios. 46.
De acuerdo con el registro sanitario INVIMA y la lista de medicamentos esenciales de la OMS el alcohol antiséptico es un medicamento. Sin embargo, los actos demandados acogieron el acto administrativo general de clasificación arancelaria del alcohol antiséptico que no lo considera como tal. 47. Se inaplica el acto de clasificación arancelaria porque carece de motivos para apartarse del registro INVIMA y de la OMS.
Se declara la nulidad de los actos administrativos demandados por incurrir en falsa motivación porque la importación de materia prima para la fabricación medicamentos está excluida de IVA. No es útil analizar los demás cargos de nulidad. 48. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: 9) legitimación en la causa por activa de Seguros del estado S.A., 10) el alcohol etílico importado estaba excluido de iva; se demostró era para fabricar alcohol antiséptico que es un medicamento, 11) rectificación de jurisprudencia, 12) restablecimiento del derecho, 13) condena en costas. 9) LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. 49.
En sentencia del 14 de noviembre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en el sentido de: “… la Sección Cuarta procede a unificar su jurisprudencia en relación con la intervención de los deudores solidarios, garantes y aseguradoras, en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente y cobro coactivo, así como sobre su legitimación para controvertir los actos de la administración tributaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…”4. 50.
La sentencia de unificación se refirió a la posibilidad de que las aseguradoras comparezcan al proceso sin el asegurado, en este caso la agencia de aduanas: “… La legitimación de la que goza la aseguradora que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo a favor, de ejercer el derecho de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios y, con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado.
Por ello, es posible que con el proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses…”. (Se destaca en negrilla). 4 Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00452-01(23018)SU TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 51.
Esta posibilidad se debe a que, entre la empresa aseguradora, la agencia de aduanas y los demás afectados por los actos administrativos demandados surge un litisconsorcio cuasi necesario que les permite comparecer de manera independiente5. 52. En conclusión, la sociedad Seguros del Estado S.A. está legitimada para demandar la nulidad de las Resoluciones nos. 119 del 30 de enero de 2020 y 3192 del 10 de junio de 2020 porque declararon el siniestro de incumplimiento de disposiciones legales, amparado en la póliza no 85-43- 101002801.
Se pueden resolver las pretensiones sin la comparecencia de la agencia de aduanas y la importadora. 10) EL ALCOHOL ETÍLICO IMPORTADO ESTABA EXCLUIDO DE IVA. SE DEMOSTRÓ ERA PARA FABRICAR ALCOHOL ANTISÉPTICO QUE ES UN MEDICAMENTO 53. Marco normativo del IVA en la importación de materia prima para la fabricación de medicamentos 54.
El Decreto 3733 de 2005 fijó las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas para materias primas químicas utilizadas en la fabricación de medicamentos, plaguicidas e insecticidas y fertilizantes: “ARTÍCULO 1o. MATERIAS PRIMAS QUÍMICAS PARA LA ELABORACIÓN DE MEDICAMENTOS. <Artículo compilado en el artículo 1.3.1.12.3 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.
Las materias primas químicas destinadas a la síntesis o elaboración de medicamentos correspondientes a las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del actual Arancel de Aduanas, clasificables en los capítulos 11, 12, 13, 15, 17, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 38, 39 y 72 para medicamentos de uso humano y en los capítulos 13, 15, 16, 17, 21, 23, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 y 38 para los de uso veterinario, están excluidas del impuesto sobre las ventas si se cumplen las condiciones establecidas en el presente decreto, según el caso.
(…) ARTÍCULO 3o. IMPORTACIONES. <Artículo compilado en el artículo 1.3.1.12.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. Para las importaciones, se requerirá visto bueno previo del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, según el caso, conforme al procedimiento establecido para el efecto.
Cuando se trate de importaciones efectuadas por comercializadores, para obtener el visto bueno anterior, deberá acreditarse que tal materia prima será destinada a productores de medicamentos de uso humano o veterinario o de plaguicidas e insecticidas y fertilizantes según corresponda y en sus posteriores ventas en el país se sujetará a lo dispuesto en el artículo 4o del presente decreto…”.
(Se destaca en negrilla). 5 Sobre este tema ver pie de página 141 de la sentencia de unificación del 29 de junio de 2023, Sección Primera del Consejo de Estado. Radicación: No. 76-001-23-31-000-2008-00846-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 55.
El Decreto 3733 de 2005 se demandó en nulidad simple y el Consejo de Estado declaró su legalidad condicionada: “Sin embargo, en cuanto a que los decretos demandados hacen parcial y eventualmente nugatorio el beneficio, la Sala considera que tales decretos no son nulos siempre que se interprete que el listado en ellos previstos se hizo a título enunciativo, que no taxativo.
De manera que, si un importador o un contribuyente prueba que importó o vendió una materia prima requerida para la producción de los medicamentos excluidos a que alude el artículo 424 E.T, podrá invocar la exclusión del impuesto sobre las ventas, así tales materias primas no clasifiquen en ninguno de los capítulos del arancel de aduanas listados en las normas demandadas.
Le corresponderá a la DIAN, en las oportunidades pertinentes, exigir la prueba de que los bienes tratados como excluidos, en realidad, reúnen las condiciones para ser tratados como tales”6. (Se destaca en negrilla). 56. El artículo 424 del Estatuto Tributario vigente cuando se presentaron las declaraciones de importación era el siguiente: “ARTICULO 424.
BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Andina vigente: 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor… Adicionalmente se considerarán excluidos los siguientes bienes: 1.
Las materias primas químicas con destino a la producción de plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08 y de los fertilizantes de las partidas 31.01 a 31.05 y con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06… 57. Las excepciones del numeral 30.4 son: 30.02 Sangre humana; sangre animal preparada para usos terapéuticos, profilácticos o de diagnóstico; antisueros (sueros con anticuerpos), demás fracciones de la sangre y productos inmunológicos modificados, incluso obtenidos por proceso biotecnológico; vacunas, toxinas, cultivos de microrganismos (excepto las levaduras) y productos similares. 30.05 Guatas, gasas, vendas y artículos análogos (por ejemplo: apósitos, esparadrapos, sinapismos), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios. 30.06 Preparaciones y artículos farmacéuticos a que se refiere la nota 4 de este capítulo*. 6 Sentencia del 25 de abril de 2013, Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Radicación número: 11001-03-27-000- 2008-00022-00(17301) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 *Nota 4: “En la partida 30.06 solo están comprendidos los productos siguientes, que se clasifican en esta partida y no en otra de la Nomenclatura: a) los catguts estériles y las ligaduras estériles similares, para suturas quirúrgicas (incluidos los hilos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología) y los adhesivos estériles para tejidos orgánicos utilizados en cirugía para cerrar heridas; b) las laminarias estériles; c) los hemostáticos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología; las barreras antiadherencias estériles para cirugía u odontología, incluso reabsorbibles; d) las preparaciones opacificantes para exámenes radiológicos, así como los reactivos de diagnóstico concebidos para usar en el paciente, que sean productos sin mezclar dosificados o bien productos mezclados, constituidos por dos o más ingredientes, para los mismos usos; e) los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos; f) los cementos y demás productos de obturación dental; los cementos para la refección de los huesos; g) los botiquines equipados para primeros auxilios; h) las preparaciones químicas anticonceptivas a base de hormonas, de otros productos de la partida 29.37 o de espermicidas; ij) las preparaciones en forma de gel concebidas para ser utilizadas en medicina o veterinaria como lubricante para ciertas partes del cuerpo en operaciones quirúrgicas o exámenes médicos o como nexo entre el cuerpo y los instrumentos médicos; k) los desechos farmacéuticos, es decir, los productos farmacéuticos impropios para su propósito original debido, por ejemplo, a que ha sobrepasado la fecha de su caducidad; l) los dispositivos identificables para uso en estomas, es decir, las bolsas con forma para colostomía, ileostomía y urostomía, y sus protectores cutáneos adhesivos o placas frontales”. 58.
Hechos probados relevantes 59. El requerimiento especial aduanero fundamentó la actuación administrativa en que el alcohol etílico importado no se utilizó para fabricar un medicamento porque el producto final, alcohol antiséptico, no lo es: “… como segunda condición para acceder al tratamiento tributario diferencial, se establece que el producto resultante de la utilización de las materias primas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 importadas deberá además ser un medicamento que el mismo sea clasificable en una cualquiera de las partidas que exige el mentado artículo 424…”. 60.
Para justificar que no es un medicamento invocó la Resolución no. 003225 del 28 de abril de 2014, en la que la entidad demandada expidió una clasificación arancelaria a petición de la empresa importadora del alcohol: “… LA SOLICITUD PRESENTADA Que la empresa LABORATORIOS OSA SAS (…) presentó solicitud inicial para la clasificación arancelaria del producto denominado técnica y comercialmente por el solicitante como ALCOHOL ANTISÉPTICO… USO Este producto se utiliza como antiséptico (combate o previene infecciones por la destrucción de microbios que las causa) de la piel previa a las punciones venosas, inyecciones y procedimientos quirúrgicos; también se utiliza con el fin de reducir microorganismos en áreas y equipos y en el lavado del equipo quirúrgico.
ANÁLISIS ARANCELARIO… El cumplimiento de dichas notas está sujeto a que efectivamente el producto corresponda arancelariamente a un medicamento, condición fundamental para considerar dichas partidas; vistos los antecedentes anexos a la solicitud, así como las etiquetas de los envases de las muestras entregadas, se evidencia que el producto objeto de análisis no responde a la definición de medicamento que da el diccionario de la lengua española de la Real Academia: ‘Medicamento: sustancia que administradas interior o exteriormente a un organismo animal, sirve para prevenir, curar o aliviar la enfermedad y corregir o reparar las secuelas de esta’.
Entre los documentos aportados por el interesado se reconoce que el producto no debe utilizarse sobre heridas porque irrita el tejido dañado y porque puede formar un coágulo que protege a las bacterias sobrevivientes; en este caso, se aplica sobre la piel circundante aislando la herida de otras intrusiones microscópicas, es decir, que no se puede afirmar, que al presentarse una herida, pueda prevenir, curar o aliviar la enfermedad y corregir o aliviar la enfermedad y corregir o reparar las secuelas de esta… Todas estas características no permiten categorizar arancelariamente al producto estudiado como un medicamento… RESUELVE … Clasificar la mercancía (…) por la subpartida 2207.20.00.00…”.
(Se destaca en negrilla). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 61. Con base en el requerimiento especial aduanero los actos administrativos demandados sancionaron a la agencia de aduanas y afectaron la póliza de cumplimiento: “… IMPONER a la AGENCIA DE ADUANAS SIA TRADE SA NIVEL 1 (…) una sanción de multa por valor de (…) $588,648,000 por haber incurrido en la conducta infractiva establecida en el numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 (…) por hace incurrir a su mandante, la sociedad LABORATORIOS OSA SAS (…) en infracción administrativa aduanera que conlleva a la imposición de una sanción y a la liquidación de mayores tributos aduaneros… “… se ordena HACER EFECTIVA (…) la póliza de cumplimiento de disposiciones legales no. 85-43-101002801, anexo No. 0 del 7 de marzo de 2019 y anexo No. 2 del 23 de abril de 2019 expedida por (…) SEGUROS DEL ESTADO SA, cuyo tomador es la sociedad: AGENCIA DE ADUANAS SIA TRADE SA NIVEL 1 (…) por un valor asegurado de $1.656.232.000 (…) con vigencia desde el 25/05/2019 a 25/05/2021, en la cuantía de (…) $588,648,000”. 62.
Dicho lo anterior, se pone de presente que el argumento de la parte actora para justificar que el alcohol antiséptico es un medicamento excluido de IVA -y la importación de su materia prima- es el registro sanitario INVIMA no. 009828R-1 que lo calificó como tal: “PRODUCTO: ALCOHOL ANTISÉPTICO OSA REGISTRO SANITARIO NÚMERO… MODALIDAD: FABRICAR Y VENDER FORMA FARMACÉUTICA: SOLUCIÓN TÓPICA FABRICANTE(S): (…) LABORATORIOS OSAS SAS… …A ESTE PRODUCTO SE LE AUTORIZÓ LA COMERCIALIZACIÓN LIBREMENTE SIN RESTRICCIONES LEGALES PARA SU CONSUMO EN TERRITORIO NACIONAL.
SU VENTA AL PÚBLICO ES SIN VENTA FACULTATIVA …OBSERVACIÓN: A SOLICITUD DEL APODERADO DE LA SOCIEDAD TITULAR LA PRESENTE CERTIFICACIÓN ES CON FINES DE APLICACIÓN DEL DECRETO 3733 DE 2005 EN CUANTO A EXCLUSIÓN DE IVA”. 63. Surge una tensión entre los efectos arancelarios del registro sanitario INVIMA y los actos de la DIAN que se resolverá en la sección siguiente. 64.
Solución a la tensión de los efectos arancelarios de las decisiones de la DIAN y el registro sanitario INVIMA 65. La Sección Primera del Consejo de Estado sostiene la tesis de que la calificación que el INVIMA hace de un producto como medicamento es el punto de partida para que la DIAN realice la clasificación arancelaria. En sentencia del 17 de noviembre de 2023 declaró la nulidad de un acto administrativo, expedido por la DIAN de clasificación arancelaria, por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 desconocer el registro sanitario INVIMA.
También se refirió a los antecedentes de este criterio argumentativo: “ ‘… ha declarado la nulidad de distintas resoluciones expedidas por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN a través de las cuales clasificó productos en la partida del arancel de aduanas correspondiente a preparaciones alimenticias (líquidas o en forma de bebidas no alcohólicas), productos que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso –tales como los registros sanitarios y las certificaciones expedidas por el INVIMA y conceptos de autoridades o profesionales idóneos- deben clasificarse como medicamentos en la partida arancelaria 30.04 del arancel de aduanas, en consideración a sus características y a sus usos terapéuticos o profilácticos.
De acuerdo con la posición jurisprudencial fijada por la Sección, es relevante en estos procesos determinar la naturaleza y finalidad de los productos objeto de clasificación arancelaria ’ Asimismo, la jurisprudencia mencionada anteriormente coincide en señalar que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuenta con relevancia y gozan de credibilidad pues tales entidades tienen funciones concretas y definidas en materia de vigilancia sanitaria y control de medicamentos en los términos del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y gozan de recursos tecnológicos y científicos para adelantar tal labor con idoneidad, bajo criterios médicos y farmacológicos eficaces, razón por la que no pueden ser descalificadas, sin mayor fundamento, por otras autoridades, como en este caso, la DIAN…”7.
(Se destaca en negrilla). 66. En reciente sentencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló actos administrativos que modificaron declaraciones de importación que hicieron una clasificación arancelaria con base en certificados sanitarios del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA). Los actos declarados nulos prefirieron la clasificación arancelaria hecha por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN.
En esa sentencia se dijo: “… Al confrontar los conceptos técnicos tanto de la DIAN como del ICA, se observa que son coincidentes en cuanto describen la composición antibiótica - 20%- del producto importado por la actora, no obstante, y pese a referir la entidad aduanera que «según la declaración e importación, se indica que las demás sustancias para completar al 100%, se trata de residuos de la fermentación, llamado micelio que se compone de nutrientes para el crecimiento del microorganismo productor del antibiótico», esta no indica estudio o análisis que le permitiera establecer la condición nutritiva o de alimento para animales del citado vehículo, en lugar de medio de crecimiento para el microorganismo generador de la clortetraciclina 20%.
Ello, aunque el fabricante, el importador y la autoridad de sanidad animal y de control de insumos agropecuarios, señalan a este producto como un medicamento veterinario, cuya vía de administración es oral y por eso se adiciona al alimento que se pretenda suministrar al animal. Lo anterior, aunado a la certeza de la actora sobre la naturaleza terapéutica y profiláctica de la clortetraciclina importada, al punto que gestionó la licencia para venderla como medicamento veterinario, y que el ICA como autoridad de sanidad agropecuaria 7 Radicado 11001 03 24 000 2007 00069 00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 con suficiencia técnica y científica exige su venta bajo fórmula del médico veterinario.
En síntesis, sin perjuicio de la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, en el caso particular, de la valoración efectuada a las pruebas en conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, se concluye que la «CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO. NOMBRE COMERCIAL CTC 20 PORCIENTO» es un antibiótico veterinario, al que le corresponde la subpartida arancelaria 2941.30.20.00, como fue declarado por la demandante, que no una preparación alimenticia para animales de la partida 23.09 como la reclasificó la demandada.
Por lo demás, que la declaración de importación contenga la expresión «grade food» no resulta determinante para concluir que el bien importado sea un alimento, siendo lo relevante su composición y uso permitido. Aunado a que el importador y el ICA demuestran que es un medicamento veterinario de administración oral, que se adiciona al alimento que se suministra al animal tratado…”8. 67.
Ante la inexistencia de unificación jurisprudencial sobre los criterios para que la clasificación arancelaria que hace la DIAN acoja o rechace los conceptos técnicos del INVIMA o el ICA, esta Sala de decisión extrae la siguiente regla que utilizará para resolver las pretensiones: 68. La DIAN es la competente para definir la clasificación arancelaria de bienes.
Debe considerar los conceptos técnicos del INVIMA e ICA y descartarlos con fundamento técnicos no de manera automática. El juez administrativo puede apartarse de la postura de la DIAN si encuentra demostrado que la clasificación arancelaria resulta abiertamente contradictoria con la caracterización del bien que hace el INVIMA o el ICA a partir de criterios técnicos. 69.
En este caso la clasificación arancelaria debe ceder al registro sanitario INVIMA: el alcohol antiséptico es un medicamento 70. Para desarrollar esta sección debe recordarse que el fundamento jurídico de los actos administrativos demandados es la Resolución no. 003225 del 28 de abril de 20149 (de clasificación arancelaria del alcohol antiséptico - párrafo 58- que no lo tipificó como medicamento). 71.
La Sección Primera y Cuarta del Consejo de Estado coinciden en señalar que el acto de clasificación arancelaria es de carácter general, aun cuando se expida a petición de parte: 8 Sentencia del 8 de febrero de 2024. Radicación: 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) 9 Actualmente cursa en el Consejo de Estado demanda de nulidad contra esta Resolución. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00490-00.
No es objeto de suspensión provisional TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 “…la Sala recuerda que esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, esto es, en doctrina de fecha 21 de junio de 201810, oportunidad en la que se precisó lo siguiente: ‘… la decisión administrativa de realizar una clasificación arancelaria de un determinado producto comporta el ejercicio de la facultad de reglamentaria, (…) es decir, que este tipo de actos administrativos son de carácter general porque su único objetivo y alcance es adicionar y complementar el reglamento de los códigos numéricos arancelarios (…) En ese mismo sentido, es importante señalar que el fabricante de un producto que solicita la clasificación arancelaria no es el destinatario particular del acto administrativo puesto que el código numérico que se asigna al producto constituye un referente general y un nomenclador común para cualquier persona que esté interesada en importar el producto, en la medida que esta nomenclatura es un instrumento que unifica, a nivel internacional, la identificación de cada una de las mercancías susceptibles de comercio internacional, por un código numérico.
Este código numérico que se asigna no solamente es oponible y exigible al solicitante de la clasificación, al fabricante o distribuidor del producto, etc, sino a cualquier persona indeterminada que realice la correspondiente operación de comercio exterior’. Esta misma posición jurídica ha sido sostenida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 25 de junio de 201211, en la cual se consideró lo siguiente….
La anterior providencia fue reiterada por la misma Sección, en providencia de 23 de mayo de 201312, en los siguientes términos…”13. 72. Para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados debe inaplicare, vía excepción de ilegalidad14, la Resolución no. 003225 del 28 de abril de 2014 como acto general. 73. La Sala inaplica dicha resolución porque, a partir de la definición de medicamento del diccionario de la Real Academia, concluyó que el alcohol antiséptico no lo es (se reitera la cita del párrafo 60): “… el producto no debe utilizarse sobre heridas porque irrita el tejido dañado y porque puede formar un coágulo que protege a las bacterias sobrevivientes; en este caso, se aplica sobre la piel circundante aislando la herida de otras intrusiones microscópicas, es decir, que no se puede afirmar, que al presentarse una herida, pueda prevenir, curar o aliviar la enfermedad y corregir o aliviar la enfermedad y corregir o reparar las secuelas de esta…” 10 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, 21 de junio de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00490-00, Actor: Laboratorios Osa S.A.S, Demandado: DIAN” 11 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño De Valencia, 25 de junio de 2012, Radicación número: 1100-10-327-000-2009-00027-00(17742), Actor: Industrias del Maíz S.A. – Corn Products Andina, Demandado: DIAN” 12 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Martha Teresa Briceño De Valencia, 23 de mayo de 2013, Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00111-00(18511), Actor: High Nutrition Company E U, Demandado: DIAN” 13 Sentencia del 26 de agosto de 2021.
Sección Primea, Consejo de Estado. Radicación número: 11001-03-24-000- 2012-00146-00 14 Facultad consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 74.
Esta conclusión tiene como fundamento un argumento retórico a partir de la definición semántica de la palabra, pero no tiene soporte técnico como sí lo tiene el registro sanitario del INVIMA, institución de carácter científico que actúa como laboratorio de referencia en materia de medicamentos15 (certificado INVIMA en párrafo 62). 75.
Adicionalmente, la conclusión de la DIAN es abiertamente contradictoria con la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud que incluye el alcohol antiséptico como tal por ser un desinfectante16. 76. En criterio de la Sala, la Resolución no. 003225 del 28 de abril de 2014 no refleja el punto de partida de la clasificación arancelaria según el artículo 304 del Estatuto Aduanero (Decreto 1165 de 2019), que es asignar a las mercancías un código numérico “… atendiendo, entre otros aspectos, a sus características físicas, químicas y técnicas…”. 77.
Es evidente que la Resolución no. 003225 no ofrece argumentos técnicos para apartarse del registro INVIMA y la OMS para señalar que el alcohol antiséptico no es un medicamento. 78. En conclusión, se inaplica la aludida Resolución para declarar la falsa motivación de los actos administrativos demandados. 79. La inaplicación de la Resolución no. 003225 para resolver este caso no desconoce que la clasificación arancelaria es potestad de la DIAN y que se sirve del Sistema Armonizado de la Organización Mundial de Aduanas con propósitos diferentes a las competencias del INVIMA. 80.
Sucede que, en este caso, la clasificación arancelaria efectuada por la DIAN es abiertamente contradictoria porque desconoce la naturaleza del alcohol antiséptico como medicamento. 81. Se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados porque se demostró el alcohol etílico importado se utilizó como materia prima para elaborar un medicamento y estaba excluido del IVA por disposición del numeral 1, artículo 424 del Estatuto Tributario. 82.
El éxito de este cargo de nulidad es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda y no es necesario abordar los demás. 11) RECTIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 83. En casos anteriores la Sala resolvió casos similares y sostuvo que la clasificación arancelaria, expedida por la DIAN, prevalece sobre los conceptos técnicos del INVIMA e ICA para definir la naturaleza de la 15 Decreto 2078 de 2012 16 WHO Model List of Essential Medicines - 23rd list, 2023 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00 mercancía. Tales casos recayeron sobre la clasificación arancelaria de la Clortetraciclina, medicamento veterinario17. 84.
A partir de este caso la Sala matiza ese argumento para sostener que, sin perjuicio de la competencia de la DIAN en la clasificación arancelaria, en caso de demostrarse contradicción evidente y sin fundamento con la caracterización que las entidades técnicas hacen de un producto, se debe preferir esta última para efectos arancelarios. 85.
Este cambio de jurisprudencia es resultado de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó tales sentencias porque, en esos casos, hubo contradicción evidente entre la clasificación arancelaria de la DIAN y las autorizaciones sanitarias del ICA y otras evidencias técnicas. 12) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 86. Seguros del Estado S.A. no está obligado a afectar la póliza no. 85-43- 101002801.
Si pagó suma alguna, deberá devolverse indexada. 87. Existe litisconsorcio cuasinecesario por activa con la agencia de aduanas y la importadora Laboratorios Ossa SAS. De acuerdo con el artículo 62 del Código General del Proceso los efectos de esta sentencia los cobija: “LITISCONSORTES CUASINECESARIOS. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso…”. 13) CONDENA EN COSTAS 88.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición, conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso. El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que habrá lugar a imponer condena en costas a la parte vencida que, en este caso, es la entidad demandada. 89.
En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Los casos anteriores son: 76001-23-33-000-2018-01214-00 76001-23-33-000-2019-01171-00 76001-23-33-000-2021-00839-00 76001-23-33-000-2019-00623-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Seguros del Estado S.A Demandado: DIAN Rad. 76001-23-33-000-2021-01053-00
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nos. 119 del 30 de enero de 2020 y 3192 del 10 de junio de 2020.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho Seguros del Estado S.A no está obligada a afectar la póliza no. 85-43-101002801. Si pagó suma alguna deberá devolverse indexada.
TERCERO: Los efectos de esta sentencia cobija a la agencia de aduanas SIA Trade S.A. e importadora del alcohol etílico, la empresa Laboratorios Ossa SAS.
CUARTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Las agencias en derecho de esta instancia se fijan en 1 SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: ARCHIVAR el proceso previa anotación en el programa SAMAI y EXPEDIR las copias que soliciten las partes a los abogados que han venido actuando.
SEXTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE18 Los Magistrados, 18 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.