SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintitrés (23) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2018-00314-01 DEMANDANTE: AMARILIS GEORGINA VELÁSQUEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE MOMIL TEMAS: RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES - ACTOS DE EJECUCIÓN – REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 9 de diciembre de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare: (i) “nulo el ACTO FICTO O PRESUNTO de la Petición Primera presentada el día 21 de febrero de 2018, ante el Alcalde del Municipio de Momil – Córdoba, sin dar respuesta al Silencio Administrativo Negativo de la pretensiones negadas por la Administración, para que se ordene al Municipio de Momil, al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por la señora: AMARILIS GEORGINA VELAZQUEZ ALVAREZ, como gerente de la E.S.E. CAMU DE MOMIL desde 14 de marzo de 2017, hasta el 1 de noviembre de 2017, por $3.474.2220, mensual para un total de $26.404.072.oo.” En consecuencia, se condene: (i) “(…) al Municipio de Momil, reconocer y pagar los aportes de SALUD Y PENSION, (…)”;
(ii) “al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme al artículo 2 parágrafo Ley 244 de 1995, de un día de salario por cada día de retardo por no pago de salarios y cesantías”; (iii) “al reconocimiento y pago de la equivalencia de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el daño moral producto de lesiones”; (iv) “a dejar sin efecto la Resolución No. 083 de fecha 21 de marzo de 2017, para que las cosas vuelvan a su estado anterior, vinculando a la señora: AMARILIS Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 2 GEORGINA VELASQUEZ ALVEREZ, en el cargo de Gerente de la E.S.E. CAMU DE MOMIL, que venía desempeñándose”;
(v) “a pagar los intereses moratorios doble del corriente, desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se verifique el pago total de la deuda”; (vi) “a las costas del proceso”. Fundamentos fácticos relevantes La demandante sostuvo que fue nombrada en el cargo de gerente de la E.S.E. CAMU de Momil, mediante el Decreto 01 de 2 de enero de 2017, y que la señora Mónica Berenice Anaya Pardo presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con solicitud de medida cautelar, sin haberla vinculado al proceso como parte; proceso que le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería. Aseveró que el decretó de la medida cautelar de urgencia, carecía en su momento de fundamentación legal, y a su vez vulneró su derecho fundamental al debido proceso, contradicción y defensa, por cuanto dicha decisión la dejó fuera del cargo, sin que fuera vinculada como parte en dicho proceso precitado.
Aclaró que el Alcalde del municipio de Momil, en cumplimiento a la medida cautelar, expidió la Resolución No. 083 de 21 de marzo de 2017, mediante la cual nombró a la señora Mónica Berenice Anaya Pardo, como Gerente en la E.S.E. CAMU de Momil. Que dicha medida le causó daños materiales y morales, ya que no estaba llamada a soportar los efectos de una decisión judicial carente de fundamentación legal.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional, convencional, legal y reglamentario: artículos 2, 11, 13, 29, 44, 48, 49, 53 y 90 constitucional; artículos 1° y 17 de la Carta de Derechos Humanos; artículo 26 del Pacto de los Derechos Políticos; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; parágrafo 1° del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947.
En el concepto de la violación, indicó que “Se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrativo. (…) Valga decir, el ente administrativo tenía que someterse a los procedimientos determinados en la ley; y como culminación de ellos, expedir el acto debidamente motivado, previo el agotamiento de haber sido escuchado en descargos y obtenerse el concepto de la comisión de personal; proceder que no acató el órgano estatal, vulnerando, por consiguiente, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental.
El Municipio de Momil, no contestó el derecho de petición presentado (…) el día 21 de febrero de 2018, dándose el silencio administrativo negativo respecto a lo solicitado en las reclamaciones de salarios, prestaciones sociales, sanción moratoria, daño moral, donde el Municipio de Momil ha desconocido el justo equilibrio previsto entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, pues se declaró insubsistente el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 3 nombramiento de un empleado inscrito en carrera administrativa, dejando de lado de esta prerrogativa legal, (…).
No existen los presupuestos para decretar suspensión provisional de los efectos del acto administrativo del Decreto No. 001 de 2 de enero de 2017, a través de cual el Municipio de Momil, que dejo sin efectos el Decreto No. 102 del 6 de septiembre de 2016. Con esta medida se busca frenar el cumplimiento del acto hasta que se tome la decisión en la sentencia que se pronuncie sobre la legalidad del acto demandado sin que ello implique prejucidialdad al respecto, a diferencia de lo que establecía el decreto 01 de 1984 con la ley 1437 de 2011 al juez le corresponde hacer un análisis del acto y de las normas que se invocan como violadas para decretar dicha medida.
(…)”. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Momil se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la misma carece de fundamentación fáctica y jurídica. Propuso las siguientes excepciones: I) Falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Momil; II) Inexistencia de responsabilidad administrativa del municipio;
III) Ausencia del nexo causal e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 9 de diciembre de 2021, en la cual decidió negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones: “(…) Cuestión previa Pese a la confusión en que el libelista en la demanda, entre otros aspectos, al formular sus pretensiones de nulidad y el concepto de violación, esta judicatura en virtud del principio fundamental de acceso a la administración de justicia, procederá a resolver de fondo el presente asunto.
No obstante, cabe recordar que, tratándose de la nulidad de los actos administrativos, el control de legalidad se rige por el principio de jurisdicción rogada, esto es, el examen de legalidad del acto demandado se realiza de cara a los cargos formulados por el interesado en derrumbar la presunción de legalidad que recae sobre los mismos.
Por lo anterior, se advierte que lo pretendido aquí es la nulidad del acto ficto resultante de la no respuesta por parte del ente territorial, al pago de salarios y prestaciones sociales, entre otras condenas, producto de la revocatoria de la medida cautelar que había suspendido en el cargo a la señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez, durante el periodo 14 de marzo hasta el 01 de noviembre de 2017.
(…) Se tienen acreditado que la señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez fue nombrada gerente de la E.S.E. Camu de Momil mediante Decreto N° 001 del 2 de enero de 2017; que contra dicho nombramiento la señora Mónica Berenice Pardo presentó demanda en la cual solicitó la nulidad de dicho conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, quien ordenó la suspensión provisional del acto administrativo, decisión que fue cumplida por la administración Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 4 municipal de Momil, mediante resolución 093 de 21 de marzo de 2017.
Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Córdoba por vía de recurso de apelación revocó la medida cautelar adoptada por el Juzgado Segundo Administración del Circuito de Montería, por lo que la administración municipal de Momil, profirió la Resolución N° 278 del 1° de noviembre de 2017, reintegrando al cargo a la actora. (…) De igual forma, advierte esta judicatura que revisado el sistema de gestión judicial siglo XXI Web- TYBA-, dentro del proceso radicado bajo el número 23.001.33.33.02.2017.0030, donde obra como demandante la señora Mónica Berenice Anaya Pardo, y en el cual se profirió la medida cautelar posteriormente revocada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, fue proferida sentencia de primera instancia el 23 de julio de 2019, en la cual se declaró la nulidad del Decreto 01 del 2 de enero de 2017 por medio del cual fue nombrada como gerente de la ESE Camu de Momil señora Velásquez Álvarez, parte actora dentro de este proceso.
En dicho proveído se estimó como razón para decretar la nulidad lo siguiente: “Como el 7 de septiembre de 2016, la señora Mónica Berenice Anaya Pardo se posesionó como Gerente de la E.S.E. Camu de Momil para el periodo institucional 2016-2020, el Despacho considera que se creó una situación jurídica de carácter particular y concreto 11, razón por la que el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016 no podría revocarse sin su consentimiento previo, expreso y escrito.
Habiéndose revocado a través del Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017 sin el consentimiento previo, expreso y escrito de la señora Mónica Berenice Anaya Pardo, se advierte que éste fue expedido infringiendo el artículo 97 del C.P.A.C.A., norma en la que debía fundarse” Así las cosas, atendiendo lo expuesto en la premisa normativa y jurisprudencial, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, en tanto, los efectos de la nulidad del acto de nombramiento declarada mediante decisión judicial antes referenciada por parte del Juzgado Segundo Administrativo, se predican desde su nacimiento tal y como lo dispone la jurisprudencia antes citada y se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de 23 de julio de 2019.
En consecuencia, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos discriminados en la demanda. (…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan en su totalidad las pretensiones de la demanda.
En el escrito de apelación transcribió los hechos, fundamento legal, concepto de violación contenidos en la demanda; resaltando i) que la Resolución No. 083 de 21 de marzo de 2017 expedida por el Alcalde del municipio de Momil, en cumplimiento de la orden judicial, esto es, la medida cautelar decretada en auto de 13 de marzo de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, le causó daños materiales y morales; por lo que solicita dejar sin efectos la resolución precitada; ii) que tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, bajo el título indemnizatorio o de reparación de daño, conforme a los principios de enriquecimiento sin causa, igualdad, irrenunciabilidad de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 5 los beneficios mínimos de las normas laborales, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 13 de julio de 20221. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste i) establecer si procede dejar sin efectos la Resolución No. 083 de 21 de marzo de 2017, expedida por el Alcalde del municipio de Momil, a través de la cual se dio cumplimiento a una medida cautelar; y ii) determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, y perjuicios morales, por haber sido desvinculada del cargo de Gerente de la ESE Camú de Momil desde el 14 de marzo hasta el 1° de noviembre de 2017, en virtud del cumplimiento de una orden judicial. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1. De la suspensión provisional de los actos administrativos, producto del decreto de una medida cautelar provisional 1 Ver el archivo “04Admiteapelacion.pdf” en el “C02” en el expediente digital. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 6 El Consejo de Estado ha sostenido que “La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos.
En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho, (…)”5. 2.3.2. Del control de legalidad de los actos de ejecución ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, concretamente en la sentencia del 14 de octubre de 2021, Rad. 25000-23-31-000-2003-00877-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, ha señalado que: “(…) El acto o decisión ejecutoria6 tiene por objeto ejecutar una decisión administrativa o judicial y a través de esto no se decide definitivamente una actuación, sino que solo se expiden para materializar o cumplir decisiones, como sucedería con una sentencia judicial7.
Por tanto, los actos ejecutorios si bien son unilaterales, no crean, modifican o extinguen ninguna situación jurídica, porque el efecto jurídico lo contiene el acto administrativo objeto de ejecución8. Por tanto, no son pasibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa; sin embargo, se ha precisado que los actos ejecutorios pueden ser susceptibles de control de legalidad autónoma e independientemente del acto administrativo de ejecución, si: i) desbordan parcial o totalmente el acto administrativo ejecutado9; ii) lo cumplan parcialmente10 o suprimen o cambian el acto habilitante objeto de ejecución, y iii) crean situaciones jurídicas nuevas11 o distintas que vayan en contravía de la decisión que ejecutan12. 5 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2016, radicado: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754) A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 6 Uno de los primeros profesores de derecho administrativo francés en estudiar la noción de decisión ejecutoria fue Maurice Hauriou, pues aparece en su obra Précis de droit administratif en 1892: “Al poder público se vincula el instrumento más importante de la acción administrativa: la decisión ejecutoria.
HAURIOU inventó la fórmula y la sistematizó”, DELVOLVÉ Pierre y MODERNE Franck, “Avant propos” a Précis de droit administratif et de droit public, Hauriou Maurice, 12, ed, Paris, citado por OSPINA, Andrés, “La decisión ejecutoria en la doctrina de Maurice Hauriou: la viga de amarre de un edificio administrativo varias veces remodelado”, en Ensayos de derecho público.
En memoria de Maurice Hauriou, Andry Matilla Correa, Jaime Orlando Santofimio, Héctor Santaella, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 427. 7 El carácter ejecutorio que se le reconocía a las decisiones administrativas en el derecho francés era mutatis mutandis el mismo que se le reconocía a las decisiones judiciales: “como consecuencia del principio según el cual las decisiones de los ministros en materia contenciosa y dentro de los límites de su competencia, tienen la fuerza y los efectos de una sentencia judicial (…) (2) que las decisiones son ejecutorias de la misma manera que las de los tribunales (…)”, De CORMENIN, Louis Marie, Droit administratif, 5ème èd., t. I, Gustave Thorel, París, 1840, p. 183;
Chaveau sostiene que “las decisiones administrativas producen los mismos efectos y deben tener la misma ejecución que las decisiones de autoridad judicial”. CHAVEAU, Adolphe, Code de l`instruction administrative ou lois de la procédure administrative, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence de Cosse, París, 1848, p. 577, citado por OSPINA, Andrés, ibíd., p. 428. 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de agosto de 2014, rad. 25000-23-24-000-2006-00988-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias del 15 de septiembre de 2015, rad. 2009-00116, 22 de febrero de 2018, rad. 25000-23-41- 000-2017-00341-01, 24 de mayo de 2018, rad. 25000-23-41-000-2016-02463-01, 18 de julio de 2019, rad. 25000-23-41-000-2018-00502-01, 12 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-24-000-2011-00140-0019, 19 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-27-000-2019-00459-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; sentencias del 30 de mayo de 2019, rad. 25000-23-41-000-2015-01189-01 y 15 de agosto de 2019, rad. 25000-23-41-000-2017-02019-01 M.P. Oswaldo Giraldo López; sentencia del 29 de agosto de 2019, rad. 08001-23-33-000-2018-00588-01, sentencia del 11 de junio de 2021, rad. 11001-03-24-000-2019-00235-00, auto del 27 de agosto de 2021, rad. 11001-03-24-000-2016-00254- 00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; sentencia del 26 de junio de 2020, rad. 25000-23-24-000-2004-00580-01, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de febrero de 2016, rad. 11001-03-24-000-2013-00481-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala.
También se ha mencionado que el acto administrativo que niega la solicitud de revocatoria directa del mismo no tiene control jurisdiccional. V. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 29 de octubre de 2018, rad. 11001-03-24-000-2015-00115-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez (E); sentencia del 23 de octubre de 2014, rad. 25000-23-41-000-2014-00674-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia del 18 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-24-000-2013-00343-00.M.P. Nubia Margot Peña. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de octubre de 2017, rad. 25000-23-41-000-2015-00175-01, M.P. María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de febrero de 2008, rad. 2007-01142-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
Sobre el particular ver entre otras las siguientes sentencias: Sección Tercera, sentencia del 9 de agosto de 1991, rad. 5934, M.P. Julio César Uribe Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 7 (…) En ese mismo sentido, el juez constitucional ha precisado que, por regla general, la acción de tutela frente a actos administrativos ejecutorios se torna improcedente, habida cuenta que no crean una situación jurídica disímil a la originada, sino que se limitan a dar cumplimiento a decisiones primigenias13.
El anterior recuento jurisprudencial denota que existe uniformidad en cuanto a que los actos administrativos ejecutorios, esto es, aquellos que ejecutan una decisión judicial o administrativa, no son susceptibles de control jurisdiccional, salvo que la administración, al proferir el acto ejecutorio, se aparte del acto administrativo ejecutivo o habilitante, a través de agregados, modificaciones o supresión de elementos esenciales del acto primigenio, por lo que resulta indiscutible que el acto ejecutorio mutó su naturaleza y no puede afirmarse, entonces, que el acto sea de simple ejecución y, por lo mismo, puede ser controlado judicialmente.
(…) Para la Sección Segunda del Consejo de Estado los actos ejecutorios de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos del control judicial, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La regla general establece que el acto ejecutorio no es susceptible de control judicial, salvo que la autoridad que lo expidió desborde los lineamientos del acto ejecutivo14 y ello implicaría nueva decisión y no mera ejecución15.
(…) Por otra parte, en varias ocasiones la Sección Tercera ha analizado la procedibilidad de la acción contenciosa contra los actos administrativos ejecutorios16: i) bien derivados de decisiones administrativas, o ii) derivados de sentencias u otra providencia judicial que hace tránsito a cosa juzgada, para señalar que no procede la acción judicial para discutir su legalidad, porque no son definitivos.
Ahora bien, la tesis que defiende la imposibilidad de demandar los actos de ejecución ha tenido un matiz o excepción, que se registra como recurrente y sistemática en la jurisprudencia de las distintas Secciones de esta Corporación, esto es, coinciden unánimemente en este aspecto: si bien los actos de ejecución no son demandables, lo son, si i) contienen decisiones nuevas o puntos nuevos, o ii) si el acto de ejecución agrega o decide sobre temas nuevos17, es decir, no se limita a ejecutar la decisión contenida en el acto administrativo, entonces surge la posibilidad de demandar dicho acto ante la jurisdicción. (…) En similar sentido, la Sección Cuarta ha precisado que son objeto del control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica y ponen término a un proceso administrativo.
Los actos ejecutorios dan cumplimiento a una decisión judicial o administrativa que crea, modifica o extingue una Acosta; Sección Segunda, sentencia del 15 de agosto de 1996, rad. 9932, M.P. Javier Díaz Bueno; Sección Primera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 4598, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de junio de 2019, rad. 11001-03-15-000-2019-00350-01(AC), M.P. Nubia Margot Peña. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 20 de septiembre de 2018, rad. 41001-23-33-000-2012-00179-01(0812-17, 7 de febrero de 2019, rad. 1521-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;
Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, rad. 25000-23-42-000-2012- 01999-01(0485-17), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; Subsección B, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-05392- 01(2329-17), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de3 2019, rad. 25000-23-25-000-2010-00689-01(0042- 11), M.P. César Palomino Cortés;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 73001-23-31-000-2008-00510- 01(1350-13), auto del 15 de abril de 2010, rad. 52001-23-31-000-2008-00014-01(1051-08), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, rad. 52001-23-31-000-1998-00009-01(17258), M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 2 de noviembre de 2011, rad. 47001-23-31-000-1998-05685-01(17781), M.P. Danilo Rojas Betancourth.; sentencia del 27 de enero de 2012, rad. 68001-23-15-000-1998-03685-01(20407), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 2 de marzo de 2015, rad. 25000- 23-26-000-2000-00898-01(25594), M.P. Olga Melida Valle de De la Hoz; sentencia del 16 de julio de 2015, rad. 76001-23-31-000-2005-03019- 01(35349), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 16 de julio de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-02682-00(AC), M.P. Martín Bermúdez; sentencia de 22 de julio de 2009, rad. 17.367, M.P. Ruth Stella Correa.
Esta providencia cita a su vez las siguientes jurisprudencias: Consejo de Estado, Sección Primera: sentencias de 7 de febrero de 2008, rad. 11001-03-15-000-2007-01142-01(AC); 27 de julio de 2006, rad. 20001-23-31-000-2003-02048-01; 20 de septiembre de 2002, rad. 25000-23-24-000-2000-0321-01(7764); 21 de febrero de 2002, rad. 66001- 23-31-000-1998-0378-01(7193); 26 de octubre de 2000, rad. 5967; 14 de septiembre de 2000, rad. 6314; 4 de septiembre de 1997, rad. 4598; 6 de marzo de 1999, rad. 3.939, y auto de 19 de diciembre de 2005, rad. 25000-23-24-000-2004-00944-01;
Sección Tercera: sentencia de 9 de agosto de 1991, rad. 5934; auto de 7 de marzo de 2002, rad. 25000-23-26-000-1999-2525-01(18051); auto de 5 de abril de 2001, rad. 17.872. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 1991, rad. 5934, M.P. Julio César Uribe Acosta: “Todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparte del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 8 situación jurídica particular que ha adquirido firmeza, es decir, son aquellos que materializan la decisión adoptada, los que, por regla general, son actos no susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción al no surgir situaciones jurídicas diferentes al acto ejecutado.
En otras palabras, se limitan a preparar, impulsar o dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa18. No obstante, la Sección Cuarta ha reiterado que, si el acto de ejecución omite o excede, parcial o totalmente, el contenido de la decisión administrativa o judicial es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que crea, modifica o extingue una situación jurídica diferente que no fue contemplada en el acto primigenio19 y, por ende, constituye un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad20.
(…)”. 2.4. Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). La señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez fue nombrada como gerente de la ESE Camú de Momil a través del Decreto No. 001 de 2 de enero de 201721. b). Obra la Resolución No. 083 del 21 de marzo de 2017, expedida por el Alcalde del municipio de Momil, en la cual se resolvió: “Adóptese la providencia de marzo 13 de 2017, emanada del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, radicado 2017 – 030, dándole cumplimiento a la medida cautelar para ejercer el cargo de gerente de la ESE CAMU DE MOMIL a la señora Mónica Berenice Anaya Pardo” 22. c).
Figura la Resolución No. 278 de 1° de noviembre de 2017, expedida por el Alcalde del municipio de Momil “Por medio del cual se da cumplimiento a una providencia judicial del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisiones Expediente No. 23-001- 33-33-002-2017-00030-01”, en la cual se resolvió: “(…) DEJAR sin efectos el acto administrativo contenido en el Decreto 102 del 6 de septiembre de 2016, donde se nombra a la señora MONICA BERENICE ANAYA PARDO, como gerente de la E.S.E. CAMU DE MOMIL.
(…) NOMBRESE en interinidad a la señora AMARILIS GEORGINA VELASQUEZ ALVAREZ, (…), hasta que se realice la selección de su titular, previa convocatoria que tratan las disposiciones aquí referidas. (…)”23. d). Se encuentra copia de auto de 13 de marzo de 2017, emitido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Montería, en el cual se decidió: “Decrétese la medida cautelar de urgencia solicitada por Mónica Berenice Anaya Pardo.
(…) Suspéndanse 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de noviembre de 2012, rad. 17274, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del 18 de julio de 2018, rad. 25000-23-37-000-2012-00222-01(20643), M.P. Milton Chaves García; sentencia del 23 de febrero de 2018, rad. 25000-23-27-000-2012-00008-01(20638), M.P. Julio Roberto Piza. 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de febrero de 2020, rad. 25000-23-27-000-2012-00356-01(19974), M.P. Milton Chaves García; sentencia del 12 de agosto de 2021, rad. 44001-23-31-000-2012-00077-01 (22089), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 25 de julio de 2019, rad. 08001-23-31-000-2008-00260-01(21533), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del 31 de octubre de 2018, rad. 21486, MP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del 15 de noviembre de 1996, rad. 7875, MP. Consuelo Sarria Olcos, y sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. 15784, MP: Ligia López Díaz. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de agosto de 2016, rad. 25000-23-27-000-2011-00194-01(19952), M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; sentencia del 10 de febrero de 2016, rad. 25000-23-27-000-2011-00040 01(21253), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; auto del 26 de septiembre de 2013, rad. 2013-00296, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” en el C01 del expediente digital. 22 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” (página 15 y 16) en el C01 del expediente digital. 23 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” (página 15 y 16) en el C01 del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 9 provisionalmente los efectos del Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017, a través del cual el Municipio de Momil dejó sin efectos el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016. (…) Reintégrese a la señora Mónica Berenice Anaya Pardo al Cargo de Gerente de la E.S.E. Camú de Momil para el periodo institucional 2016 a 2020.
(…)”24. e). Obra copia de providencia de 28 de septiembre de 2017, expedido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la cual se resolvió: “Revóquese el auto de fecha 13 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería que decretó la medida cautelar de urgencia, en el efecto devolutivo, en el proceso de la referencia. (…) Comuníquesele esta decisión al señor Alcalde de Momil – Córdoba, para que una vez ejecutoriada la providencia profiera el acto administrativo mediante el cual se reintegre al cargo de Gerente de la ESE Camú de Momil”25. f).
Obra copia de petición de 21 de febrero de 2018, en la cual, la hoy demandante solicitó ante la Alcaldía del municipio de Momil, el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y reparación de daño moral26. 2.5. Solución del caso La señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación i) del acto ficto o presunto surgido por la no respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y perjuicios morales; al haber sido desvinculada del cargo de Gerente de la ESE Camu de Momil desde el 14 de marzo hasta el 1° de noviembre de 2017, en virtud del cumplimiento de una orden judicial; ii) de la Resolución No. 083 de 21 de marzo de 2017, expedida por el Alcalde del municipio de Momil, a través de la cual se dio cumplimiento a una medida cautelar.
El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar concretamente que por “(…) lo expuesto en la premisa normativa y jurisprudencial, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, en tanto, los efectos de la nulidad del acto de nombramiento declarada mediante decisión judicial antes referenciada por parte del Juzgado Segundo Administrativo, se predican desde su nacimiento como tal y como lo dispone la jurisprudencia antes citada y se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de 23 de julio de 2019” La parte demandante en la alzada, sostuvo que la Resolución No. 083 de 21 de marzo de 2017 le causó perjuicios materiales y morales; por lo que insiste que se debe dejar sin 24 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” (página 53 a 58) en el C01 del expediente digital. 25 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” (página 59 a 66) en el C01 del expediente digital. 26 Ver el archivo “01DemandaAnexos.pdf” (página 24 a 29) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 10 efectos dicha resolución. Que tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, bajo el título indemnizatorio o de reparación de daño, conforme a los principios de enriquecimiento sin causa, igualdad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de las normas laborales, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966.
Dicho lo anterior, conviene precisar que, la demandante alegó la existencia de un acto ficto o presunto, surgido por la petición elevada el 21 de febrero de 2018 ante la Alcaldía del municipio de Momil; sin embargo, se advierte que lo pretendido realmente es la anulación de la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017, mediante la cual se dio cumplimiento a una orden judicial, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y perjuicios morales desde el 14 de marzo hasta el 1° de noviembre de 2017, fecha esta primera, que corresponde al día siguiente a la expedición de la providencia judicial –decreto de medida cautelar provisional– que sustentó la resolución precitada.
Entonces, se evidencia en el expediente que, mediante auto de 13 de marzo de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Montería, dentro del proceso adelantado por la señora Mónica Berenice Anaya Pardo contra el municipio de Momil, radicado: 23.001.33.33.002.2017.00030, consideró y resolvió, suspender provisionalmente el Decreto N° 001 del 2 de enero de 2017, por medio del cual, se nombró a la señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez en el cargo de Gerente de la E.S.E. Camu de Momil, en los siguientes términos: “CONSIDERACIONES Mónica Berenice Anaya Pardo solicita que se suspenda provisionalmente el Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017, a través del cual el Municipio de Momil dejó sin efectos el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016, y sea reintegrada al cargo de Gerente de la E.S.E. Camu de Momil.
(…) Analizadas las pruebas aportadas, el Despacho considera que el Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017 violó el Artículo 97 del C.P.A.C.A., pues revocó el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016, sin el consentimiento previo, expreso y escrito de la señora Mónica Berenice Anaya Pardo, quien había sido nombrada Gerente de la E.S.E. Camu de Momil para el periodo institucional 2016 a 2020.
(…)
RESUELVE
PRIMERO. Decrétese la medida cautelar de urgencia solicitada por Mónica Berenice Anaya Pardo.
SEGUNDO. Suspéndanse provisionalmente los efectos del Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017, a través del cual el Municipio de Momil dejó sin efectos el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016.
TERCERO. Reintégrese a la señora Mónica Berenice Anaya Pardo al Cargo de Gerente de la E.S.E. Camu de Momil para el periodo institucional 2016 a 2020. (…)”. Igualmente, se constata en el plenario que la entidad territorial demandada en cumplimiento de la orden judicial antecesora, expidió la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017: “CONSIDERANDO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 11 Que el Alcalde del Municipio de Momil Córdoba expidió el Decreto 01 de enero 2 de 2017, en la cual se realizó el nombramiento contenido en el decreto No. 102 de septiembre 6 de 2016.
Que la señora MONICA ANAYA PARDO, presentó demanda de nulidad de restablecimiento del derecho contra el decreto 01 de enero 2 del 2017. Que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, (…) en auto adiado marzo 13 del 2017 concedió medida cautelar a favor de la demandante y dejar sin efecto el acto administrativo demandado.
Que la señora MONICA ANAYA PARDO mediante escrito del 15-03-2017 solicita a este despacho el cumplimiento de la providencia de marzo 13 del 2017 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Que por lo anteriormente expresado.
RESUELVE. Artículo Primero. Adóptese la providencia de marzo 13 de 2017, emanada del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, radicado 2017 – 030, dándole cumplimiento a la medida cautelar para ejercer el cargo de gerente de la ESE CAMU DE MOMIL a la señora MÓNICA BERENICE ANAYA PARDO. (…)”. Luego, la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal, en providencia de 28 de septiembre de 2017, decidió revocar el auto de 13 de marzo de 2017, ordenando el reintegro de la señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez en el cargo de Gerente de la E.S.E. Camu de Momil; decisión que fue cumplida mediante la Resolución 278 de 1° de noviembre de 2017, expedida por el Alcalde del municipio de Momil.
Sin embargo, en sentencia de 23 de julio de 201927 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, declaró la nulidad del Decreto N° 001 de fecha 2 de enero de 2017, ordenando al municipio de Momil reintegrar a la señora Mónica Berenice Anaya Pardo como Gerente de la E.S.E. Camu de Momil para el periodo institucional 2016-2020.
Por lo anterior, es que la demandante –se repite– pretende se declare la nulidad de la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017, y se ordene el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales por el periodo que estuvo desvinculada de la E.S.E. Camu de Momil, esto es, desde el 14 de marzo hasta el 1° de noviembre de 2017. La Sala advierte que la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017 emitida por el Alcalde del municipio de Momil obedeció a una ejecución del auto de 13 de marzo de 2017 expedido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Montería, quedando plasmado en la parte considerativa y resolutiva del acto referido (como se citó en precedencia) los aspectos que sustentaron el cumplimiento de la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto N° 001 de fecha 2 de enero de 2017 –acto de nombramiento de la señora Amarilis Georgina Velásquez Álvarez en el cargo de Gerente de la E.S.E. Camú de Momil– Es evidente que la resolución referida no contiene una decisión nueva o agrega temas nuevos, por cuanto se limitó a ejecutar la decisión emitida por la judicatura, por ende, no 27 Se consideró que “Como el 7 de septiembre de 2016, la señora Mónica Berenice Anaya Pardo se posesionó como Gerente de la E.S.E. Camu de Momil para el periodo institucional 2016-2020, El Despacho considera que se creó una situación jurídica de carácter particular y concreto razón por la que el Decreto N° 102 de 6 de septiembre de 2016 no podría revocarse sin su consentimiento previo, expreso y escrito.
Habiéndose revocado a través del Decreto N° 001 de 2 de enero de 2017 sin el consentimiento previo, expreso y escrito de la señora Mónica Berenice Anaya Pardo, se advierte que éste fue expedido infringiendo el artículo 97 del C.P.A.C.A., norma en la que debía fundarse. (…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 12 constituye un verdadero acto administrativo, pues si bien es emitida de manera unilateral, ésta no crea, modifica o extingue la situación jurídica de la demandante, en tanto que el efecto jurídico lo contiene el auto de 13 de marzo de 2017.
Se aclara que en este escenario judicial no corresponde estudiar, sobre el resarcimiento del perjuicio material y moral aludido por la demandante, como consecuencia de la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería y la expedición de la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017 que la desvinculó; pues se reitera que dicha resolución no supone la existencia de un acto administrativo que lesione derechos a la demandante; máxime si no existe una norma que expresamente ordene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir con ocasión de la suspensión o destitución de la demandante en virtud de una orden judicial.
Así las cosas, la Sala considera que teniendo en cuenta la respuesta negativa al primer problema jurídico planteado, esto es, que la Resolución 083 de 21 de marzo de 2017 expedida por la Alcaldía del municipio de Momil, tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo de ejecución que carece de control jurisdiccional, en tanto se limitó a ejecutar la orden contenida en el auto de 13 de marzo de 2017, se confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4728 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada, no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.829 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 28 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 29 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00314-01 13 FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO