SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, treinta (30) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024)1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2021-00368-01 DEMANDANTE: PAOLA INÉS AMIGO CORDERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG - DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Y MUNICIPIO DE MONTERÍA TEMAS: RECONOCIMIENTO CESANTÍAS RETROACTIVAS DE DOCENTE OFICIAL DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el día cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió las pretensiones de la demandai.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad “del Acto Ficto o presunto configurado el día 19 de mayo de 2021, proferido por el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA (Secretaría de Educación) y por el MUNICIPIO DE MONTERÍA (Secretaría de Educación) por el cual se negó el reconocimiento y pago de manera retroactiva de una CESANTÍAS a mi mandante, docente PAOLA INES AMIGO CORDERO”.
Que se declaré que i) “(la) docente PAOLA INES AMIGO CORDERO, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca y pague a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÁ PARCIAL de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicio a partir de su vinculación como docente el 17 de marzo de 1989 mediante Decreto No. 024 de 1989 y liquidada sobre 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentran para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de la Ley 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que la unidad temática referente al reconocimiento de cesantías retroactivas a los docentes oficiales ha sido estudiada por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 2 el último salario devengado a la fecha de la presentación, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, ley 91 de 1989, ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva”. ii) “que (la) docente PAOLA INES AMIGO CORDERO, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, (…)”.
En consecuencia, se condene: i) “a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar el valor de $63.127.977 que resulta entre la diferencia de la cantidad consignada en la cuenta individual de la cesantía del docente equivalente a $26.893.367 con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA retroactiva debidamente liquidada, desde el 17 de marzo de 1989, momento de su vinculación a la docencia oficial, es decir la suma de $88.780.816”; ii) “a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contado desde el momento de presentación de esta demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago (…)”; y que iii) “se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 192 del CPACA, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor; se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas, (…) conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 192 y el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que ha prestado sus servicios de docente de manera ininterrumpida en el departamento de Córdoba desde su nombramiento el 17 de marzo de 1989 hasta la fecha de reclamación de la prestación en el municipio de Montería, y que tanto las Secretarías de Educación del departamento de Córdoba, del municipio de Montería y el FOMAG, al momento de liquidar sus cesantías aplicaron el sistema de liquidación anualizado.
Señaló que el FOMAG registró dentro del sistema, sus cesantías en cuantía de $26.893.367, siendo liquidadas bajo el sistema anualizado, es decir, aplicando lo previsto en el literal B), numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias.
Afirmó que el día 19 de febrero de 2021, presentó simultáneamente reclamación administrativa ante el FOMAG y la entidad nominadora municipio de Montería, solicitando el reconocimiento de las cesantías parciales de manera retroactiva, y que las entidades nominadoras, mediante acto administrativo ficto o presunto configurado el día 19 de mayo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 3 de 2021, resolvieron de manera desfavorable el reconocimiento de las cesantías de manera retroactivas.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 constitucional; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 60 de 1993; la Ley 115 de 1994; Ley 344 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978;
Decreto 2563 de 1990; Decreto 196 de 1995; Decreto 1582 de 1998. En el concepto de la violación, indicó que las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, cualquiera sea la causa de su retiro, y que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título, que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.
Que las entidades demandadas no entienden que la Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionalizados o territoriales. Aseveró que “la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de las Cesantías, el Congreso de la Republica así como el Ejecutivo han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación, asegurando de manera vehemente que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales), vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, conservan el sistema retroactivo de liquidación de sus cesantías, como claramente cierra la ley 344 de 1996, la aplicación del régimen para los docentes territoriales.
(…) Se observa que mi mandante tiene derecho a que en el reconocimiento y pago de su CESANTÍA PARCIAL, la entidad demandada aplique lo contenido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva, no solamente en el presente caso, sino como una obligación futura, pues debemos recordar que el auxilio de cesantía puede solicitarse de manera parcial, según las voces de la normatividad explicada y en especial en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991”. 1.2.
Contestaciones de la demanda • La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- La apoderada de la entidad solicitó se niegue las pretensiones de la demanda, pues estimó que atendiendo la normativa que regula este asunto y las pautas interpretativas del Consejo de Estado, se evidencia que el régimen aplicable a la docente es el anualizado, tal y como Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 4 se reconoció en el acto administrativo acusado, pues a través del Decreto 15 del 20 de marzo de 1991, la demandante fue nombrada como docente de educación básica primaria, tomando posesión el 22 de marzo de 1991, y que mediante la certificación expedida por el alcalde del municipio de Purísima, se constata que tuvo una vinculación del 17 de marzo de 1989 hasta el 21 de marzo de 1991.
Señaló que a pesar de que la demandante fue vinculada como docente en el ente territorial, ese nombramiento se realizó posterior a la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, las cuales mantuvieron las disposiciones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.
Concluye que el régimen anualizado reconocido en el acto administrativo demandado es el que se ajusta al caso, ya que su vinculación se produjo en el año 1991, y que, si bien fue nombrada por el alcalde, el artículo 13 de Ley 344 de 1996 excluyó que su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989. Propone las siguientes excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”;
“Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”. • El departamento de Córdoba La apoderada de la entidad solicitó se niegue las pretensiones de la demanda; consideró que actúo con fundamento en la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 244 de 1995, Ley 91 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 57 de 1995, la cual corresponde a la trazabilidad que corresponde al ente territorial en cuanto a las actuaciones administrativas de reconocimiento en esta clase de solicitudes.
Manifestó es cierto que la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba es la que proyecta la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, esto lo hace por delegación, siendo competencia de dicho fondo aprobar y pagar las cesantías. Solicitó que en el caso hipotético se llegue a considerar alguna pretensión, se dirijan las órdenes a que haya lugar contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la Administración Departamental no está legitimada para responder económicamente, razón para que se considere la posibilidad de no afectar el patrimonio del Departamento de Córdoba para el pago de una eventual condena.
Propone la excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. • El municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 5 La apoderada de la entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda; aseveró que, si bien era cierto que la demandante allegó petición para el reconocimiento y pago de unas cesantías retroactivas ante la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Montería, era claro que esa dependencia dio respuesta el 17 de marzo de 2021, con radicado MON2021ER001851, en el que se expresó que dicha solicitud se trasladó por competencia a la entidad encargada, evidenciándose una clara inexistencia de acto ficto o presunto que alega la demandante.
Señaló que a la demandante se le aplica el régimen de cesantías anualizado y el pago de las mismas le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, toda vez que la Alcaldía de Montería profiere los actos administrativos en virtud de una delegación otorgada por la ley, por lo que, le es ajena la liquidación de las cesantías retroactivas. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 4 de marzo de 2024, en la cual decidió: “PRIMERO: DECLÁRESE la configuración del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta del FOMAG a la petición presentada por la demandante, a través de apoderado, el día 19 de febrero de 2021, mediante la cual se solicitó el cambio de régimen de liquidación de anualizadas a retroactivas.
Asimismo, se DECLARA la nulidad de dicho acto ficto.
SEGUNDO: ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que modifique el sistema de liquidación de cesantías que le viene aplicando a la docente PAOLA INÉS AMIGO CORDERO, del anualizado al retroactivo, y en adelante proceda a reconocer las cesantías que solicite la docente conforme a este último régimen.
TERCERO: ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora PAOLA INÉS AMIGO CORDERO, las cesantías cuyo pago ha ordenado, liquidaciones con el régimen de retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario devengado (a menos que haya tenido modificaciones en los últimos 3 meses), computando todo aquello que implique directa o indirectamente, retribución ordinaria y permanente de servicios.
Al anterior reconocimiento, deberá ser deducido lo que le haya sido cancelado a la actora, por concepto de liquidación de cesantías, ya sea parciales o definitivas bajo el régimen de anualidad.
CUARTO: Ordénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a dar cumplimiento de la sentencia en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Sin condena en costas. (…)”. Indicó la a quo que, conforme al recuento probatorio efectuado, se acreditó que la demandante se vinculó al servicio docente mediante el Decreto No. 024 expedido por la Alcaldía del municipio de Purísima, cargo del cual tomó posesión el día 17 de marzo de 1989, ejerciendo hasta el 21 de marzo de 1991, y que el 22 de marzo de 1991 la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 6 demandante fue nombrada en propiedad en el cargo de docente en primaria en la Escuela San Juan de las Palmas, por el alcalde del municipio de Purísima.
Aclaró que siendo la nueva vinculación de la demandante a través del Decreto 0237 de 2004, no varió el régimen salarial ni prestacional bajo el cual venía nombrada, por lo que su vinculación fue territorial, al ser nombrada en primer lugar por el municipio de Purísima, mediante el Decreto 015 de 1989. Que el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 definió a los docentes territoriales como aquellos que fueron vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Señaló que, si bien el municipio de Montería realizó reparos a los documentos aportados para acreditar la vinculación de la demandante como docente antes del año 1990, contra tales documentos no inició tacha de falsedad con el fin de desvirtuar su veracidad. Aseguró que al evidenciarse que la accionante fue vinculada como docente territorial antes de 1996, la liquidación de sus cesantías debió efectuarse conforme al régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 60 de 1993.
Que en atención con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, le corresponde al FOMAG asumir el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- interpuso recurso de apelación, solicitando que se le “absuelva” de todas las declaraciones y condenas impuestas en la decisión de primera instancia. Afirmó que “(…) si bien la demandante fue vinculada temporalmente desde el 26 de junio de 1989 a través de diferentes vinculaciones como lo bien lo alude el Despacho, lo cierto es que su vínculo con el ente territorial finalizó el 30 de diciembre de 1992 y posterior a la finalización de dicho vínculo se nombró a la demandante mediante Resolución No. 202 de 1° de febrero de 1993 nombrada a partir del 8 de febrero de 1993, razón por la que evidentemente existió solución de continuidad entre la vinculación temporal y el nombramiento realizado por la Entidad y en virtud de ello, no es dable acceder a las suplicas de la demanda como quiera que las prestaciones económicas causadas entre los años 1989 a 1992 fueron saldados por parte de la entidad y sobre dichos reconocimientos no se evidenció objeción alguna por parte de la actora, circunstancia ésta que implica la aplicación del régimen anualizado de cesantías atendiendo a la vinculación derivada de la Resolución No. 202 de 1° de febrero de 1993.
Cuando se habla de solución de continuidad, debe entenderse como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, pues se establece Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 7 como aquella interrupción del servicio por más de 15 días hábiles tal como lo establece el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978.
(…) De acuerdo a las vinculaciones que presenta el demandante se evidencia que tuvo varios periodos sin vinculación que duraron más de 15 días de diferencia entre una vinculación y otra, situación que cambia el régimen jurídico aplicable al docente al momento de realizar el estudio de la procedencia del reconocimiento pensional. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la docente por su fecha de vinculación en posesión la cual fue el día 22 de marzo de 1991, no tiene derecho a que se le realice reliquidación retroactiva de cesantías pues para esa fecha ya se contaba con norma expresa que determina la forma de liquidación de las cesantías la cual es anual y no retroactiva”. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 24 de julio de 20242. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico 2 Ver el archivo “04Admite.pdf” del “C02SegundaInstancia” en el expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 8 Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3203 y 3284 del CGP5, el problema jurídico consiste en establecer si la señora Paola Inés Amigo Cordero para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6ª de 1945, teniendo en cuenta su vinculación el 17 de marzo de 1989 o si, por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta espacial de la Nación, con la finalidad de atender “las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella”; estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: “ARTÍCULO 2.
(…)
PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
(…)
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(Subraya y negrillas Intencional) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 4 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 9 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. (Subraya y negrillas intencional) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”. En ese orden, se tiene que existe una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
En cuanto, los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero de 1990, el Fomag pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
(cesantías se reconocen con el régimen anualizado). La Sección Segunda del Consejo de Estado6, al resolver casos similares ha definido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designado por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que, en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En sentencia de 31 de enero de 2019, se señaló: “(…) la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año 6 Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;
Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;
Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298-01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 10 laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (…) De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional.
(…) Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.” Dicho lo anterior, se tiene que la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos docentes que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.3.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 11 La Ley 6ª de 1945 (artículo 17) estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.
En el artículo 1° del Decreto 2767 de 1945 se extendió la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Luego, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 determinó los parámetros para su liquidación y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuera la causación de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
En sentido a lo anterior, se tiene que este régimen de cesantías era carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro y ordenó que se debían liquidar y entregar a dicho Fondo las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del orden nacional, con excepción de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, se el artículo 27 ibídem se indicó: “(…) Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. (…)” Igualmente, en el decreto precitado dio paso al sistema de liquidación anualizado de cesantías, que en principio no era aplicable a los servidores públicos de orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías previsto en la Ley 6 de 1945 y 65 de 1946, es decir, el retroactivo; sin embargo, con las normas que modificaron su naturaleza, permitieron la afiliación de este, a los empleados de las entidades territoriales y entes descentralizados.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 12 En la Ley 50 de 1990 se cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, sus características fueron señaladas en su artículo 99, de la siguiente manera: “(…) El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados luego de su entrada en vigor ( 31 de diciembre de 1996), en virtud de la cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año y con la expedición del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1988 se amplió el régimen de cesantías que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
Ahora bien, en caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la ley precitada, el artículo 3 del Decreto 1582 estableció el siguiente trámite. “(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. (…)”.
Visto lo anterior, a los empleados públicos le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendida por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada ( el 31 de diciembre de 1996, incluidos los territoriales “(…) sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, que se reitera contienen el régimen de cesantías de los docentes.
El Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 estableció en su artículo 2 que, “(…) los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuaran en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”. 2.4.
Solución del caso La señora Paola Inés Amigo Cordero acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo ficto o presunto surgido el 19 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 13 mayo de 2021 por la no respuesta a la reclamación de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas elevada el 19 de febrero de 2021, pues adujo que su vinculación como docente fue anterior a la vigencia de la Ley 91 de 1989 (31 de diciembre de 1989), por lo que, la prestación debía reconocerse conforme lo prevé la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.
El a quo concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante acreditó que fue vinculada como docente territorial antes de 1996, por lo cual, la liquidación de sus cesantías debía efectuarse conforme el régimen retroactivo, y que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien le corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, conforme lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989.
El Fomag en la alzada sostuvo que en el presente asunto existió solución de continuidad, porque la demandante fue vinculada temporalmente desde el 26 de junio de 1989 hasta el 30 de diciembre de 1992 y posteriormente fue nombrada mediante la Resolución No. 202 de 1° de febrero de 1993 a partir del 8 de febrero de 1993, por lo que, no es dable que se acceda a las suplicas de la demanda, al ser procedente la aplicación del régimen anualizado de cesantías atendiendo a su vinculación en a través de la resolución precitada.
La Sala al examinar el expediente, observa los siguientes hechos relevantes probados: a). Se evidenció que la hoy demandante se posesionó el día 17 de marzo de 1989 en el cargo de “maestra municipal” en la Escuela Laureano Garcés, en razón del nombramiento realizado a través del Decreto No. 024 expedido por la alcaldía del municipio de Purísima.7 b).
Se encuentra certificación emitida por el alcalde del municipio de Purísima, en la que se informa: “Que la señora PAOLA INES AMIGO CORDERO, (…), se posesionó del cargo de maestra municipal desde el día diecisiete (17) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve 1989, hasta el día veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991).8 c).
Se constató que la demandante tomó posesión el 22 de marzo de 1991 en el cargo de “Maestra en propiedad” en la Escuela San Juan de las Palmas del municipio de Purísima, en virtud del Decreto No. 015 del 20 de marzo de 1991 “por el cual se nombra en propiedad a un docente de primaria en la Escuela San Juan de las Palmas que funciona en este municipio”, emitido por el alcalde de municipio de Purísima.9 d).
Obra el Decreto No. 000161 de 18 de febrero de 1999 expedido por el gobernador del departamento de Córdoba, en el cual se resuelve: “(…) Trasladar como en efecto se hace 7 Ver el archivo “42AnexoActa.pdf” en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 8 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 26) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 9 Ver el archivo “11Contesta…onteria.pdf” (página 28 al 30) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 14 a la docente PAOLA INES AMIGO CORDERO, (…), con grado 1° Escalafón Nacional Docente, de profesora de primaria de la Escuela San Juan de las Palmas del Municipio de Purísima a profesora de tiempo completo del colegio de Bto. Nocturno Manuel H. Iriarte, Municipio de Montería, tal como se fundamenta en la parte motiva de este decreto”; y el Decreto No. 000234 de 19 de marzo de 1999, expedido por el gobernador de Córdoba, en el cual se resuelve:“(…) Aclarase el Decreto #000161 de febrero 18/99, donde se traslada a la docente PAOLA AMIGO CORDERO, al colegio de Bachillerato Nocturno Manuel H. Iriarte del Municipio de Montería, en el sentido que a la Institución donde se traslada es el colegio de Bachillerato Antonio Nariño del mismo Municipio”.10 e).
Se encuentra certificación suscrita por la Coordinadora de la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación del municipio de Montería, en la cual se informa que la demandante: “(…) presta (ó) sus servicios al Magisterio Oficial de este Municipio en virtud de los siguientes actos administrativos: Nombrada en propiedad mediante Decreto No. 015 del 20/03/1991 posesionada el día 22 de marzo del mismo año, como Maestra del Centro Docente San Juan de las Palmas, municipio de Purísima.
Mediante Decreto No. 000234 del 19 de marzo de 1999 fue aclarado el Decreto No. 000161 del 18 de febrero de 1999 donde fue trasladada de la anterior Escuela a Profesora de Tiempo Completo del Colegio a Docente de Tiempo Completo del Colegio de Bachillerato Antonio Nariño, municipio de Montería y no como en el reza. Por Decreto Municipal No. 0237 del 31 de mayo de 2004 fue incorporada a la planta global del municipio de Montería, cancelada con recursos del Sistema General de Participaciones.
Según Decreto No. 0064 del 14 de marzo de 2006 le fue legalizado el traslado del anterior Colegio a Docente de Tiempo Completo en la Institución Educativa Besito Volao, del mismo municipio, donde actualmente labora. (…)”.11 f). Se evidenció que la demandante se posesionó el 15 de junio de 2004 en el cargo de Docente en la Institución Educativa Antonio Nariño de Montería, en virtud del Decreto No. 0237 de 31 de mayo de 2004 “Por el cual se incorpora unos Docentes a la planta de cargos adoptada por el Municipio de Montería, (…)”12; en el acta de posesión se estableció que “esta posesión es sin solución de continuidad, y no implica variación alguna del régimen salarial ni prestacional bajo el cual venía nombrado el(la) posesionado(a)”.13 g).
Obra la Resolución No. 2461 del 10 de septiembre de 2009, a través de la cual, la Secretaría de Educación del municipio de Montería en representación de la Nación – Fondo 10 Ver el archivo “11Contesta…onteria.pdf” (página 24 al 27) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 11 Ver el archivo “11Contesta…onteria.pdf” (página 31) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 12 “(…)
CONSIDERANDO
1. Que mediante decreto No. 0083 del 05 de Marzo de 2004, el Municipio de Montería adoptó la planta de cargos Docentes para la Prestación del Servicio Educativo en su jurisdicción. 2. Que es facultad del Alcalde Incorporar la Planta de Personal Docente a la planta de cargos adoptada de conformidad con el artículo 2° del decreto 3020 de 2002.
(…)
DECRETA
ARTICULO PRIMERO. - Incorpórese a la Planta Global de Cargos adoptada de conformidad con el artículo 2° del decreto 3020 de 2002, a los Docentes que a continuación se relacionan, los cuales se encuentran Nombrados en Propiedad, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la parte considerativa del presente acto.
PLANTA DE PERSONAL DOCENTE (…) AMIGO CORDERO PAOLA (…)”. 13 Ver el archivo “11Contesta…onteria.pdf” (página 31) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 15 de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó a la demandante el pago de una cesantía parcial, por el valor de $15.142.560 con destino a “Adquisición de vivienda”.14 h).
Se encuentra la Resolución No. 1672 del 19 de septiembre de 2016 mediante la cual, la Secretaría de Educación del municipio de Montería en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó a la demandante el pago de una cesantía parcial; en ese acto administrativo se señaló que “(…) según certificación de fecha 08/07/2016, expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Montería se constata que el docente prestó sus servicios durante 25 años, 03 meses y 16 días, durante el lapso comprendido desde el 22/03/1991 hasta 30/12/2015.
Que el peticionario solicita y justifica el pago de cesantías parciales para reparaciones locativas, por un valor de $30.106.805. Que revisada la historial laboral del docente se constató que se le han cancelado cesantías parciales a través de la Resolución 2461, en cuantía de $15.142.560. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías parciales que se encuentran en trámite, (…) el pago solo podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para el efecto, (…).
Que son aplicables entre otros la Ley 91 de 1989, Decreto 2755 de 1966 y su Decreto reglamentario No. 888 de 1991, (…)”.15 i). Se evidenció que el 19 de febrero de 2021, la demandante por medio de apoderado judicial impetró “Solicitud de Cambio de Régimen de Cesantías parciales a retroactivas”.16 j). Obra el Oficio MON2021ER001851 del 17 de marzo de 2021 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería, en el cual, informa a la demandante que: “(…) En atención a su solicitud, informamos que por competencia ha sido elevado a Fiduprevisora S.A., para su estudio y trámite pertinente (…)”.17 De acuerdo con el tiempo de servicio certificado por el alcalde del municipio de Purísima y los actos administrativos de nombramiento y posesión, se tiene que la señora Paola Inés Amigo Cordero ha laborado como docente oficial desde el 17 de marzo de 1989 de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.
Así mismo, se tiene que con las Resoluciones No. 2461 del 10 de septiembre de 2009, No. 1672 del 19 de septiembre de 2016, a la demandante para efectos de la liquidación parcial de sus cesantías, se le tuvo en cuenta en el primer acto administrativo el periodo comprendido de 22 de marzo de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2009, y en el segundo, el periodo de 22 de marzo de 1991 hasta 30 de diciembre de 2015, con su respectivo descuento por las cesantías pagadas en el año 2009. 14 Ver el archivo “11Contesta…onteria.pdf” (página 21 al 23) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 15 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 30 al 32) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 16 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 33 al 37) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital. 17 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 41) en el “C01PrimeraInstancia” del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 16 Para la Sala carece de sustento el argumento de la entidad apelante, al afirmar que existió solución de continuidad porque la demandante fue vinculada temporalmente desde el 26 de junio de 1989 hasta el 30 de diciembre de 1992 y posteriormente nombrada mediante la Resolución No. 202 de 1° de febrero de 1993, pues se advierte que la ocurrencia de dicho periodo y existencia del acto administrativo de nombramiento precitado, no se encuentran acreditados dentro del expediente, ni de las pruebas obrantes en el mismo no se evidencia tal circunstancia. Conviene precisar que “(…) cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose”.18 En efecto –se repite–, las pruebas demuestran que la demandante ha mantenido una vinculación de manera permanente y continua, toda vez que se posesionó al servicio docente territorial desde el 17 de marzo de 1989 hasta el 21 de marzo de 1991, en virtud del Decreto No. 024 de expedido por la alcaldía del municipio de Purísima; y luego, tomó posesión el 22 de marzo de 1991 en el cargo de docente de primaria en la Escuela San Juan de las Palmas del municipio de Purísima, en razón del Decreto de nombramiento No. 015 del 20 de marzo de 1991, expedido por el alcalde del municipio de Purísima; por lo tanto, no existe una interrupción en los periodos de prestación de servicios referidos, que permita considerarse en este escenario judicial, que existió solución de continuidad.
Las anteriores consideraciones son suficientes para acreditar la vinculación laboral continua y de la cual derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, como quiera que la vinculación de la demandante como docente ocurrió el 17 de marzo de 1989, es decir, con anterioridad al 1° de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema anualizado de liquidación de cesantías allí previsto19.
Dicho lo anterior, se tiene la demandante le asiste el derecho a que sus cesantías parciales, sean liquidadas bajo el régimen retroactivo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, Decreto 1160 de 1947, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995. Se advierte, que no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre la existencia de manifestación voluntaria de la demandante a la administración para optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos para dicho traslado. 18 Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 19 En su literal a) del numeral 3 se estableció que los docentes vinculados antes del 1° de enero de 1990, como ocurre en este caso en particular, tiene derecho a que las cesantías se liquiden bajo el régimen de retroactividad indistintamente, si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados.
A esta misma conclusión se tuvo en la sentencia de 4 de julio de 2024, radicado: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244- 2024), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, al disponerse “(…) En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: (…)”, se transcribe la norma citada.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 17 Conviene aclarar que la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produjo a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantiza el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación. En cuanto la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, bajo el régimen retroactivo, en la forma en que fue dispuesto por la a quo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pues en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, le corresponde asumir exclusivamente el pago al Fondo, mientras que a las entidades territoriales les compete la elaboración del acto administrativo de reconocimiento. 2.5. conclusión Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial, con efectos fiscales desde el 17 de marzo de 1989, laborando de manera ininterrumpida, es decir, sin solución de continuidad desde esa fecha, y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen de retroactividad y no anualizado.
Por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4720 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandante no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.821 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 20 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 21 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00368-01 18 FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso)