SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, treinta (30) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2013-00550-01 DEMANDANTES: JESÚS MARÍA POSADA GUERRERO Y MARINA DE JESÚS LINARES DE POSADA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL VINCULADA: POLICARPA ESTELA PACHECO TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL – MUERTE “EN SIMPLE ACTIVIDAD” – APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el día diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los demandantes pretenden que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del (i) “Acto Administrativo contenido en la comunicación No. 166624 del veintiocho (28) de junio de 2012, y notificada por correo, siendo emanado de la Secretaria General – Grupo de Coordinación Reconocimientos Pensionales – Señor Subcomisario LUÍS ARIEL ARDILA CHUQUENE, mediante la cual se niega la contraprestación a los demandantes JESÚS MARÍA POSADA GUERRERO Y MARINA DE JESÚS LINARES DE POSADA, con ocasión del fallecimiento de su hijo biológico EVELIO POSADA LINARES (…), quien falleció como consecuencia de un accidente de tránsito el veintiuno (21) de febrero de 2.000 (…)”.
En consecuencia, se condene a: (i) “(…) la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia – AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, al señor JESÚS MARÍA POSADA GUERRERO (…) y MARINA DE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 2 JESÚS LINARES DE POSADA (…), dejada de percibir, con los respectivos reajustes, mesadas adicionales e intereses moratorios sobre las mismas, desde el veintiuno (21) de febrero de 2000, un día después del fallecimiento del señor Patrullero EVELIO POSADA ( ), de no ser así, que se liquide la pensión de sobreviviente para los demandantes con base en la prescripción cuatrienal y no trienal, en proporción del 50% por ciento del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (…), porcentaje que corresponde en un 25% para cada uno, (…)”; ii) a la Policía Nacional de Colombia, para después del lleno de los requisitos por parte de nuestros prohijados, se les expida el respectivo carné y la inclusión en el Sistema de Sanidad propio de la institución, (…)”; iii) “que no se deduzca de la retroactividad a reconocer, la indemnización por muerte reconocida a nuestros mandantes en la Resolución No. 00994 del 24 de julio de 2000, (…)”; y iv) “que la entidad accionada de cumplimiento a los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene al reconocimiento de costas y agencias en derecho”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvieron que se conocieron en el municipio de Supía (Caldas) y después de un corto noviazgo, contrajeron matrimonio el 28 de diciembre de 1959, por el rito católico; unión de la cual, nació el señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.) el 23 de octubre de 1967, quien ingresó el 8 de septiembre de 1986 a realizar el curso de formación policial.
Señalaron que su hijo fue trasladado por mandato institucional al Departamento de Policía de Córdoba, donde venía cumpliendo su labor como Agente, y que sufrió un accidente de tránsito, debido a la gravedad de las lesiones, fue remitido al Hospital Central de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá, lugar donde falleció el 21 de febrero de 2000.
Aclararon que el comandante de la Policía de Córdoba, calificó la muerte de su hijo en “simple actividad”, con fecha de conclusión el 12 de junio de 2000, y que de la hoja de servicio No. 15.928.167 se verifica que su hijo prestó el servicio en la institución desde 8 de septiembre de 1986 hasta el 21 de febrero de 2000, para un total de 13 años, 7 meses y 19 días.
Indicaron que a través de la Resolución No. 0994 del 24 de julo de 2000, el comandante del Departamento de Policía de Córdoba les reconoció cesantías e indemnización por la muerte de su hijo. Afirmaron que mediante el acto administrativo No. 166624 del 28 de junio de 2012 el jefe (E) del Grupo de Pensionados de la Policía, decidió negarles el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.
Concluyen que después de la muerte de su hijo, han padecido dificultades por la ausencia de la ayuda económica que este les brindaba para su sostenimiento, sumado a que no cuentan con seguridad social. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 3 Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 23, 29, 42, 46, 48, 53, 124 y 365 constitucional;
Ley 100 de 1993; artículo 16 de la Ley 446 de 1998, Ley 57 de 1985; Ley 923 de 2004; Decreto 1091 de 1995; Decreto 4433 de 2004; Ley 1437 de 2011. En el concepto de la violación, indicó que la entidad demandada “(…) al no informar en su decisión a los demandantes los recursos, los plazos para hacerlo y las autoridades ante quienes debían interponerlos, no se les está dando la oportunidad de defenderse y de la oportunidad que la misma Administración tendría de controlar la legalidad o conveniencia de sus actos administrativos, todo lo cual constituye una causal de invalidez de los mismos, (…).
De esta manera se puede afirmar, como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia de nuestro país, que para un acto administrativo se VALIDO se requiere que haya sido producido por un ÓRGANO COMPETENTE y tenemos que, frente a la POLICÍA NACIONAL, el titular de dicho órgano es su DIRECTOR GENERAL, para que pueda decirse que en dichos actos está reflejada la voluntad de la administración. (…) La Administración debe sujetarse a las formalidades legales, o basarse en sus decisiones a los motivos que le fijen las leyes y persiguiendo el fin por ellas prescrito y esto es lo que se denomina DERECHO A LA LEGALIDAD, desconociendo al emtir el acto cuya nulidad se demanda (…)”. 1.2.
Contestaciones de la demanda • La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El apoderado de la entidad solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, pues consideró que los demandantes olvidan que el reconocimiento y pago de las pensiones, asignaciones de retiro, sustituciones pensionales, se efectúan con base en lo señalado en el Decreto 1213 de 1990, la cual estipula en su artículo 121 los parámetros a seguir en el caso de muerte de uniformado en simple actividad, y que esa norma no contempló el reconocimiento de pensión sin el lleno de los requisitos allí contemplados.
Señaló que la norma precitada, expresa con claridad que los beneficiarios no podrán acogerse a pautas que regulen prestaciones en otros sectores, como lo es la Ley 100 de 1993. Aseveró que en el acto acusado, se estableció que la muerte del Agente fue calificada como en simple actividad, conforme los establece el Decreto 1213 de 1990, y que éste ingresó a la policía el 8 de septiembre de 1986 hasta el día de su muerte el 21 de febrero de 2000, con un tiempo de servicio de 13 años, 7 meses, 19 días, no causándose el reconocimiento de pensión por muerte, teniendo en cuenta que la norma exigía un tiempo mínimo de 15 años de servicio para el reconocimiento de pensión pos-morten.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 4 Afirmó que el acto acusado se ajusta a derecho, por cuanto se dio cumplimiento a las normas legales que para la época de los hechos se encontraba vigente, y que se reconoció el reconocimiento de la indemnización por muerte y cesantías definitivas a los hoy demandantes, bajo los parámetros de la norma citada en el párrafo precedente.
Finalmente, “No son válidos los argumentos planteados por los demandantes, al pretender que se dé aplicación a una norma deferente a la señalada, sin tener en cuenta que la misma norma Ley 100 de 1993, establece claramente que su aplicación es para personal diferente al de las fuerzas militares y de policía el cual rige por normas especiales”. • La vinculada Policarpa Estela Pacheco El Curador Ad-Litem de la vinculada, manifestó que se atiene a lo que resulte probado en el proceso; señaló como cierto los hechos, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo sexto, y que no le constan los hechos, primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, y manifestó respecto a los hechos, segundo, nueve, décimo, décimo primero y décimo cuarto, que se atiene a lo probado en el proceso. 1.3.
Decisiones relevantes en primera instancia La a quo en auto de 10 de julio de 2014 ordenó vincular al proceso a la señora Policarpa Estela Pacheco, al considerar que “(…) ella está directamente interesada en las resultas de este proceso porque, el fallo puede perjudicarla o favorecerla, razón que obliga al juzgado a ordenar su vinculación como parte interesada (…)”.
Igualmente, ordenó a las partes allegarán la dirección de notificación de la vinculada. El apoderado de los demandantes en escrito del 17 de julio de 2014 aportó sendas declaraciones extra- juicio en las cuales se manifestaron no conocer el paradero de la señora Policarpa Estella. El apoderado de la parte demandada el 23 de julio de 2014 aportó al proceso la dirección que registra en el base de datos de la institución (calle 7, barrio San Martín – municipio de Planeta Rica).
Posteriormente, en auto de 21 de abril de 2015, se resolvió emplazar a la señora Policarpa Estella Pacheco, conforme lo previsto en el artículo 108 del CGP, por cuanto “(…) no ha sido posible notificar a la señora Policarpa Estela Pacheco, del auto de fecha 10 de julio de 2014, por medio del cual se le vinculó en calidad de demandada, ya que la empresa de coreo 472 devolvió la notificación, (…)”.
El 31 de mayo de 2015 se fijó el edicto emplazatorio No. 02 de 2015 hasta el 5 de junio de esa misma anualidad, para que “la señora POLICARPA ESTELA PACHECO a más tardar en el término de quince (15) días siguientes a la publicación del presente edicto, se presente a la Secretaría del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Montería, ubicada en la calle 27 No. 4-08 Piso 3, a notificarse personalmente de auto de fecha 10 de julio de 2014, mediante el cual se le vinculó en calidad de demandada, (…)”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 5 El apoderado judicial de los demandantes el 9 de junio de 2015 allegó al expediente de instancia el recibo de caja No. 373247 del 26 de mayo de 2015, con el cual se canceló la publicación en diario oficial en “Tiempo” del edicto emplazatorio No. 02 de 2015, y la pagina cuatro de ese periódico, sección clasificados.
Publicación que se encuentra en el folio 151 del cuaderno número 1 del expediente de primera instancia. El a quo en auto de 27 de julio de 2017, resolvió “nombrar de la lista de auxiliares de la justicia como curador ad litem de la señora POLICARPA ESTELLA PACHECO, al doctor LUIS GREGORIO CEPEDA DIAZ (…)”; por lo cual, el 30 de agosto de 2015 presentó la contestación de la demanda. 1.4.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 10 de diciembre de 2019, en la cual decidió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción propuesta por la entidad demandada de legalidad del acto acusado.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo n° 166624 de fecha 28 de junio de 2012 mediante la cual se negó el derecho pensional solicitado por los demandantes.
TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reconocer pensión de sobreviviente a los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada, de acuerdo con los dispuesto en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. En todo caso el reconocimiento pensional que aquí se efectúa no podrá ser menor a un salario mínimo legal mensual vigente para la fecha del fallecimiento.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y entendiendo los parámetros fijados por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 30 de mayo de 2019, a la suma adeudada por concepto de pensión de sobreviviente en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.
Para efectos del descuento al que se hizo alusión deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobreviviente que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acurdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
QUINTO: Condenar a la demandada a pagar a la actora las mesadas pensionales causadas a partir del 09 de mayo de 2009 por aquello de la prescripción trienal, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEXTO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleado para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado.
SÉPTIMO: Condenar a la demandada a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Sin costas y agencias en derecho en esta sentencia.
NOVENO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 6 (…)”. La a quo citó la sentencia de 13 de febrero de 2014 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto la cual, se dispuso la aplicación del principio de favorabilidad sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los agentes de la Policía Nacional muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Afirmó que se encuentra acreditado el señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.), estuvo vinculado a la policía como alumno desde el 8 de septiembre de 1986 hasta el 28 de febrero de 1987 y en calidad de agente nacional, desde el 1° de marzo de 1987 hasta el 21 de febrero del 2000 cuando falleció, sumando tres meses de alta, por un total de 13 años, 7 meses, 19 días de servicios.
Aclaró que la muerte del señor Evelio Posada, fue calificada en simple actividad, reconociéndose el pago de una indemnización por muerte y cesantías definitivas a favor de los demandantes y de la señora Policarpa Estela Pacheco, en calidad de compañera permanente, conforme lo establecido en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990. Aseveró que de los testimonios rendidos por los señores María Ubaldina Díaz Ramírez y María Lilia Díaz Ramírez, permiten establecer la dependencia económica que tenían del causante, que las labores adelantadas por los padres son relacionadas con la agricultura, y que el causante no tuvo compañera permanente.
Señaló que, si bien no se encuentra acreditado la fecha de recibido de la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el acto administrativo n° 166624 de 28 de julio de 2012 que negó el reconocimiento de dicha pensión, se hizo referencia que la petición fue radicada el 9 de mayo de 2012. Consideró que, teniendo el marco legal y jurisprudencial de la providencia, los demandantes tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en tanto cumple con los requisitos allí previstos.
Que a los demandantes le es aplicable por favorabilidad el régimen general de pensiones, pues se cumple con el número mínimo de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión y con la calidad de beneficiarios. 1.5. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 7 Indicó el señor Agente (f) Evelio Posada Linares no completó el tiempo requerido en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 (15 o más años de servicios), para que los demandantes fueran merecedores a que el tesoro público les pague una pensión mensual.
Aclaró que, si se aplica el decreto precitado, los demandantes no serían los únicos que tendrían derecho a la pensión, sino que también la señora Policarpa Estrella Pacheco, pues ésta tenía conformada una unión con el señor Evelio Posada para la fecha de los hechos en los cuales perdió la vida el señor agente. Aseguró que los demandantes no logran demostrar la dependencia económica para ser favorecidos con una pensión, teniendo en cuenta que la dependencia económica tiene un significado de subordinación de los padres respecto a la ayuda pecuniaria del hijo, y que no es una simple ayuda o consideración que distingue la relación de los hijos con sus padres.
Afirmó que no basta la simple condición abstracta de dependencia económica para que se tenga derecho a la prestación, toda vez que, en caso de sustitución pensional, esta queda desvirtuada si se demuestra que el beneficiario se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo. Señaló que el señor agente falleció el 21 de febrero de 2000 y los demandantes presentaron la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 9 de mayo de 2012, es decir, 12 años después, lo que hace presumir que es imposible que una persona permanezca cesante durante todo ese tiempo.
Concluye que “(…) se tiene que el hoy cuestionado acto administrativo, Oficio radicado No. 166624 del 28 de junio de 2012, mediante el cual se da respuesta a la petición Radicado No. 063641 del 9 de mayo de 2012, suscrita por el señor Subcomisario LUIS ARIEL ARDILA CHUQUENE, Jefe (E) Grupo de Pensiones de la Policía Nacional, fue dictado con el lleno de las formalidades establecidas en la normas que regulan el asunto, por ende no hay lugar a declarar su nulidad, debido a que fue expedido por la autoridad competente (…)”. 1.6.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 12 de julio de 20221. En la oportunidad procesal para alegar de conclusión2, la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en la apelación, y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia 1 Ver el archivo “01Autoadmisorio.pdf” en el expediente judicial. 2 Auto del 12 de agosto de 2022, ver el archivo “06AutoCorre…legatos.pdf” en el expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 8 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3203 y 3284 del CGP5, el problema jurídico consiste en establecer si los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo el Agente (f) Evelio Posada Linares, al tenor del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial en torno a la pensión de sobrevivientes El artículo 48 constitucional prevé que la “Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado (…)”; derecho que es considerado como irrenunciable. La pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación6.
La Corte Constitucional ha señalado que “la prestación económica denominada “pensión de sobrevivientes” tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado, en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del afiliado o pensionado que fallece7.” 3 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 4 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 6 Sección Segunda – Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 11 de agosto de 2023, radicado: 76001-23-33-000-2016-01291- 01, C.P. César Palomino Cortés. 7 Sentencia SU005 de 13 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 9 2.3.1. La pensión de sobrevivientes por la muerte de un agente de la Policía Nacional en simple actividad Para el caso de los agentes de la Policía Nacional que fallecieron en simple actividad, el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.”, estableció en el artículo 121 lo siguiente: “ARTICULO 121.Muerte simplemente en actividad.
Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” (Subraya intencional) En ese orden, se tiene que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del agente que hubiere cumplido 15 o más años de servicios, para lo cual se deberá liquidar de la misma manera que la asignación de retiro.
En el artículo 132 ibídem, se previó el orden de los beneficiarios así: i) “mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley”; ii) “Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos”; iii) “Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá (50%) para el cónyuge y (50%) para los padres en partes iguales”. 2.3.2.
La pensión de sobrevivientes al tenor del régimen general de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en el capítulo IV, reguló lo referente a la pensión de sobrevivientes. En el texto original del artículo 46 (vigente para la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 21 de febrero de 2000), establecía que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes: “(…) 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
(…)” Igualmente, en el artículo 47 ibídem, estableció quiénes serían los beneficiarios de la prestación: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 10 “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (Subraya del texto original) En los artículos 48 y 498 se reguló lo relativo al monto y a la indemnización sustitutiva de la pensión. “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” La Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia CE-SUJ2-016-19 del 30 de mayo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013- 02235-01, señaló entorno al principio de favorabilidad sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de la Policía Nacional muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, los siguiente: “(…) 74.
En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro 8 “ARTÍCULO
49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 11 texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. 75.
No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». (…) (…) la Ley 100 de 1993 consagró en el artículo 46 el derecho a una pensión de sobrevivientes a los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que cumpla con las semanas mínimas de cotización. 98.
Ahora, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de la Policía Nacional en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibídem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.
Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. 99. En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1212 de 1990. 100.
Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 26 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 101.
En ese sentido, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 102. Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, según el artículo 29 ibídem. 103.
Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. 104. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. 105.
En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley». 106.
Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, suma que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 12 107. Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1212 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, (…). 108.
Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto en el artículo 173 del Decreto 1212 de 1990. (…) Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
(Negrillas intencional) 2.4. Solución del caso Los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada acuden en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo No. 166624 del 28 de junio de 2012, por el cual se les negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
El a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar: i) que a los demandantes les es aplicable por favorabilidad los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento del fallecimiento del agente de la policía, ii) haberse cumplido con el número mínimo de semanas exigidas para su reconocimiento y la calidad de beneficiarios.
La parte demandada en la alzada señaló concretamente, que el presente asunto la norma aplicable es el Decreto 1213 de 1990, por lo que, el agente de policía fallecido debía cumplir con 15 o más años de servicios para que los beneficiarios puedan recibir una pensión por parta del tesoro público, y que no serían los únicos que tendrían derecho a la pensión, sino que también la señora Policarpa Estella Pacheco por haber tenido conformada una unión con el finado.
Igualmente, que los demandantes no acreditaron la existencia de una dependencia económica para ser favorecidos con una pensión. La Sala al examinar el expediente, observa los siguientes hechos relevantes probados: a). Que los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada, son los padres del señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.), quienes contrajeron matrimonio el 28 de diciembre de 19599. 9 Folio 37 al 41 del cuaderno número uno del expediente de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 13 b).
Según la Hoja de Servicios No. 15928167 del 13 de abril del 2000, registrada en el libro 003 de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional, de su contenido se encuentra acreditado que el señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.) ingresó a la Policía Nacional como alumno el 8 de septiembre de 1986 hasta el 28 de febrero de 1987, y como Agente nacional desde el 1° de marzo de 1987 hasta el 21 de febrero del 2000, para un total de 13 años, 7 meses y 19 días, con la inclusión de la diferencia del año laboral del Decreto 1213 de 1990 (2 meses y 9 días) y los tres meses de alta.
Los hechos se calificaron como “Muerte en simple actividad”.10 c). Obra Registro Civil de Defunción donde se evidencia que el señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.) falleció el 21 de febrero del 200011. d). Según la Resolución No. 00994 del 24 de julio de 2000, expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional, se resolvió: “(…) Reconocer y ordenar a favor de los beneficiarios del AG (F) EVELIO POSADA LINARES, a la señora MARINA DE JESUS LINARES DE POSADA (…) y JESUS MARIA POSADA GUERRO en calidad de padres del causante (…) y POLICARPA ESTELLA PACHECO, en su condición de compañera permanente la suma (…) ($7.894.115.80), por concepto de cesantía definitiva y (…) ($14.798.848.80) como indemnización por muerte del citado policial.”12 e).
Obra el acto administrativo No. 166624 de 28 de junio de 2012 expedido por el Jefe (E) del Grupo de Pensionados, mediante el cual, se resolvió la petición de 9 de mayo de 2012 con Rad. No. 063641, en la cual se consideró: “(…) En atención a la petición de la referencia mediante la cual solicita el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de acuerdo a los postulados de la Ley 100 de 1993, a favor de los señores JESUS MARIA POSADA GUERRERO y MARINA DE JESUS LINARES DE POSADA en calidad de padres del señor AG (F) POSADA LINARES EVELIO (…), de manera atenta me permito informarle lo siguiente: Revisado el expediente prestacional No. 10948 correspondiente al señor AG (F) POSADA LINARES EVELIO, se pudo establecer que le figura como beneficiaria la señora POLICARPA ESTELLA PACHECO (…) en calidad de compañera permanente, razón por la cual las prestaciones sociales causadas por el fallecimiento del citado POSADA LINARES EVELIO fueron reconocidas mediante la resolución No 00994 del 24 de julio de 2000 a favor de la beneficiaria anteriormente enunciada como compañera permanente y a ustedes en su condición de padres.
Es de anotar que la ley 100 de 1993, en su artículo 47 establece un orden preferencial de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: (…) En suma, se trata de un orden excluyente de beneficiarios para el reconocimiento del derecho por tanto en el evento en que se cumplan las condiciones previstas en uno de los órdenes quedan descartados los demás beneficiarios, razón por la cual no es procedente atender favorablemente su petición”. 10 Folio 52 del cuaderno número uno del expediente de primera instancia. En la sentencia CE-SUJ-016-19 del 30 de mayo de 2019 se dispuso que: “(…) en lo que respecta a la definición de muerte simplemente en actividad o en simple actividad, como también se ha denominado, es de anotar que no se encuentra de manera expresa en la norma.
Sin embargo, de lo anteriormente expuesto podría definirse como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas a actos meritorios del servicio, al combate o a la acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este (…)”. 11 Folio 38 del cuaderno número uno del expediente de primera instancia. 12 Folio 50 y 51 del cuaderno número uno del expediente de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 14 f).
Con la finalidad de demostrar la dependencia de los demandantes, con respecto el señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.), en audiencia realizada el 7 de noviembre de 201813 se practicaron los testimonios de las señoras María Ubaldina Díaz Ramírez y María Lilia Díaz Ramírez, amigas de la familia, quienes manifestaron lo siguiente: Declaración de testimonio de María Ubaldina Díaz Ramírez: “(…)” Preguntado: ¿tiene grado alguno de parentesco con los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada? Contestó: Ninguno, somos amigos;
¿usted conoce a los señores Jesús Posada y Marina Linares? Contestó: Porque nosotros nacimos en esa vereda el Brasil y vivíamos cerca de ellos; Preguntado: ¿Conoció en vida al fallecido, el señor Evelio Posada Linares? Contestó: Si era el hijo de doña Marina y don Jesús, estudiábamos juntos, él vía por ellos, él trabajaba para mantener a sus papás;
Preguntado: ¿Los señores Jesús Posada y Marina Linares con quien vivían? Contestó: Vivian con Evelio, una hermana llamada Luz, la muchacha tenía un bebé y entonces Evelio les colaboraba; Preguntado: ¿Cuál era la ocupación envida del señor Evelio Posada? Contestó: Era policía, él se fue a estudiar de policía; Preguntado: ¿Usted sabe quién solventaba los recursos para la subsistencia de los señores Jesús Posada y Marina Linares? Contestó: Evelio, porque el muchacho desde pequeño les colaboraba y él siguió en la policía y siempre estaba pendiente de ellos, porque los cuchitos son muy pobres, entonces él cada vez que tenía vacaciones venía, les compraba sus mercaditos, les pagaba los servicios, estaba pendiente de ellos;
Preguntado: ¿Cómo sabe usted eso? Contestó: Porque manteníamos allí, nos manteníamos allá en la finca, todavía vistamos al señor; Preguntado: ¿Los señores Jesús Posada y Marina Linares a que se dedicaban en vida del señor Evelio? Contestó: Cortaban la cañita y de eso vivían, actualmente yo sé que el señor se encuentra enfermito; Preguntado: ¿Sírvase a decir, si usted llegó a conocerle al señor Evelio Posada, esposa o compañera? Contestó: No, ni novia le conocí. (…) Declaración de testimonio de María Lilia Díaz Ramírez: Preguntado: ¿tiene grado alguno de parentesco con los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada? Contestó: No, yo al señor Jesús María lo distingo hace muchos años;
Preguntado: ¿Usted porque conoce a los señores Jesús Posada y Marina Linares? Contestó: Vivíamos en la misma vereda, vecinos; Preguntado: ¿Los señores Jesús Posada y Marina Linares con quien vivían específicamente? Contestó: Con Evelio Posada, que era quien les colaboraba; Preguntado: ¿Cuál era la colaboración del señor Evelio hacia los señores Jesús Posada y Marina Linares? Contestó: Les colaboraba con el mercado, les pagaba los servicios, les mandaba la plática;
Preguntado: ¿Usted sabe o le consta con qué frecuencia les ayudaba el señor Evelio? Contestó: Cada vez que a él le pagaban, decía la mamá, porque subía por la casa, por un caminito para venir al pueblo, entonces le preguntaba, doña marina para donde va, y me dice, a pagar mija los servicios que Evelio me mando plática; Preguntado: ¿Actualmente a que se dedican los señores Jesús Posada y Marina Linares? Contestó: Por el proceso de que Evelio murió, empezaron a tener muchas dificultades, entonces se separaron, ella vivía en Pereira Marina y don Jesús María, él vive en la casita de él;
Preguntado: ¿Usted sabe a qué se dedica la señora Marina? Contestó: No, ella vive en Pereira, ella tiene muchos añitos, creo que le colabora una hermanita de ella; Preguntado: ¿Usted sabe con quién vive la señora Marina? Contestó: No sé el nombre de la hermanita de ella; Preguntado: ¿Usted sabe si los señores Jesús Posada y Marina Linares tienen alguna persona que les colabore actualmente para subsistir;
Contestó: No tienen; Preguntado: ¿Solo es el señor Jesús Posada vive cerca de su casa? Contestó: Si, pero él vivía hace muchos años con la esposa, pero a raíz del fallecimiento de Evelio, ella se fue para Pereira y el señor se quedó en la finquita en el terrenito pequeñito; Preguntado: ¿El señor Jesús Posada actualmente de que vive? Contestó: Él vive pues de lo que le den los vecinos, lo que le colaboren porque él ya está muy ancianito también;
Preguntado: ¿Sírvase usted decir, si algún momento llegó a conocer, si el señor Evelio tuvo alguna esposa o compañera o hijo alguno? Contestó: No, nunca le llegué a haber esposa, ni hijo alguno. Entonces, en principio el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, sería la norma aplicable en este caso, como quiera que el fallecimiento del agente Evelio Posada Linares ocurrió el 13 Folio 65 del cuaderno del despacho comisorio.
Diligencia realizada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía (Caldas) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 15 21 de febrero del 2000; sin embargo, conviene precisar que si bien es cierto que conforme con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fueron excluidos de la aplicación del régimen general contenido en esa norma, también lo es que el artículo 288 ibídem estableció que “(…) todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” Cuando se trata de regímenes especiales respecto de la pensión de sobrevivientes, el Consejo de Estado ha sostenido que es procedente aplicar la Ley 100 de 1993, toda vez que resulta más favorable cuando no se logra cotizar el tiempo de servicio que exige la norma especial, siempre y cuando el derecho se cause en vigencia de la norma precitada; así lo expuso la Sección Segunda en sentencia del 6 de octubre de 2022:14 “En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibídem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. ( ) Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial en pensiones, por lo que si la norma especial que los rige contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los agentes de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1º de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha Ley” (Negrillas intencional) Igualmente, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-016-19 del 30 de mayo de 2019 (citada en párrafos antecesores), se estudió el derecho a la pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004; específicamente se dispuso que en virtud de la regla de favorabilidad establecida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 “debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad”, razonamiento que ha llevado a que se aplique las reglas del régimen general a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Ahora, si bien en la providencia precedente se analizó desde el ámbito de interpretación del Decreto 1212 de 199015 (aplicable a los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad), lo cierto es que ese decreto establecía que para efectos del reconocimiento de 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-2678-01 (3030-2021) 15 “ARTICULO 163.
Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 16 la pensión de sobrevivientes se debía acreditar un tiempo de servicio de 15 o más años de servicios, regla que es idéntica a la prevista en el artículo 121 del Decreto de 1213 de 199016. Dicho lo anterior, se considera que, si la sentencia de unificación realizó un análisis del principio de favorabilidad para concluir que a los miembros de la fuerza pública le es aplicable el régimen general de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 288, debe entenderse que, como el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 dispuso un requisito de 15 años para el reconocimiento de la pensión, en este escenario judicial por favorabilidad se puede acudirse a aquel criterio jurisprudencial.
De lo anterior, se tiene que en el presente caso y en virtud de la regla de favorabilidad fijada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar el artículo 4617, 4718 y 4819 ibídem, en su texto vigente para el momento del deceso del señor Evelio Posada Linares, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, y en ese sentido, se colige que los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la norma precedente, pues de los hechos probados, se tiene que el fallecimiento del señor Evelio Posada Linares ocurrió el 21 de febrero del 2000 (en simple actividad), prestó sus servicios en la Policía Nacional por 13 años, 7 meses y 19 días, esto es, más de 26 semanas cotizas y los demandantes que dependían económicamente de 16 “ARTICULO 121.Muerte simplemente en actividad.
Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante. 17 “(…) Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. 18 “(…) Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” 19 “(…) MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.
El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 17 aquel, son los únicos beneficiarios de la prestación, al no evidenciarse en el plenario “cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho”.
Ahora bien, la entidad apelante alude en la alzada que los demandantes no serían los únicos que tendrían derecho a la pensión, sino que también la señora Policarpa Estella Pacheco por haber tenido conformada una unión con el finado; sin embargo, para la Sala no es posible tener a la entidad demandada como legitimada para solicitar en este escenario judicial, que se considere la posibilidad de reconocimiento de la pensión en favor de la señora Policarpa Estella, máxime si a ésta le fue nombrado curador ad litem para la defensa de sus derechos, defensor de oficio que en la oportunidad legal no apeló la decisión de primera instancia. Si en gracia de discusión se admitiera lo aseverado por la entidad demandada, se tiene que para efectos de determinar si la señora Policarpa Estella Pacheco está llamada a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, debe demostrarse la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del señor Evelio Posada Linares (q.e.p.d.), situaciones que dentro del expediente no se lograron acreditar.
Al respecto, en cuanto a ese denominado acompañamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia20ha señalado que: “(…) de lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de (…) compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, la simple acreditación de la calidad exigida, la conformación y pertenencia al núcleo familiar, con vocación de permanencia, así como la convivencia vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que trate, (…)”.
Ahora, si bien en el expediente obra la Resolución No. 00994 del 24 de julio de 2000 a través de la cual, el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba reconoció a la señora Policarpa Estella Pacheco y a los hoy demandantes unas cesantías e indemnización por muerte, lo cierto es que -se repite- en el plenario no se encuentra probado la convivencia de la señora Policarpa Estella respecto del causante, ni las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros, pues al analizar la pruebas de este proceso bajo las reglas de la sana crítica, no existe certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan constatar tales circunstancias.
Por otro lado, no es de recibo el argumento de la parte demandada, al afirmar que los demandantes no acreditaron la existencia de la dependencia económica para ser favorecidos con una pensión, pues la Sala considera que las declaraciones testimoniales resultan suficientes para acreditar que los señores Jesús María Posada Guerrero y Marina de Jesús Linares de Posada dependían de su hijo Evelio Posada Linares, y dicha protección se mantuvo hasta la ocurrencia de su fallecimiento, esto es, brindándoles el sustentos con 20 Sentencia de 3 de noviembre de 2021, SL5270-2021, radicado: No. 86941, M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 18 víveres y pago de servicios públicos para su sostenimiento en condiciones dignas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, se refirió a la exigencia de la “dependencia económica”, en el siguiente sentido:21 “(…) se advierte que la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social, a saber: la protección especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros.
De igual forma, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.
(…)”. En ese orden, se reitera que los demandantes a través de las declaraciones testimoniales precitadas, si acreditaron la dependencia económica22 que tenían con su hijo, pues los declarantes tenían cercanía con los demandantes y les constaba las condiciones en que el fallecido Evelio Posada Linares aportaba al sostenimiento de aquellos.
Según lo expuesto, se estima que resultó acertada la decisión del a quo al acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por los demandantes, reconociéndoles el estatus pensional a partir del 9 de mayo de 2009, por la ocurrencia de la prescripción trienal. Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que no se encuentran causadas, habida cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.523 del C.G.P. 21 Sección Segunda, sentencia del 27 de julio de 2006, radicado: 47001-23-31-000-2002-00089-01. 22 La Corte Constitucional en las sentencias T-136 de 2011 y T-125 de 2016 precisó algunos parámetros a la hora de determinar si una persona depende económicamente de otra, entre estos, que “el salario mínimo no es determinante de la independencia económica” y que “poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica” ya que tales circunstancias no son suficientes, pues la finalidad de la pensión de sobrevivientes es garantizar que los familiares de un pensionado o afiliado muerto no vean afectado su mínimo vital por el fallecimiento del causante y puedan reemplazar el sustento económico que éste les proporcionaba. 23 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2013-00550-01 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso) Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”.