SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintitrés (23) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2019-00238-01 DEMANDANTE: LINA MARCELA VEGA RADA DEMANDADO: E.S.E CAMU DE LOS CÓRDOBAS TEMAS: PRESTACIONES SOCIALES - MÉDICO SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – SANCIÓN MORATORIA DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de “(…) del acto administrativo presunto o ficto que se configuró a través del silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada el día 01 de octubre de 2018, mediante el cual la E.S.E EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-CAMU LOS CORDOBAS con NIT. 812003996-1 negó el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la señora, LINA MARCELA VEGA RADA, por laborar como médico del servicio social obligatorio en la E.S.E. Desde el día 02 de mayo del 2016 hasta el 15 de diciembre de 2016.” Que se declaré “que existió una relación administrativo-laboral de derecho público entre LINA MARCELA VEGA RADA y la E.S.E EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-CAMU LOS CORDOBAS, que inicio el 02 de mayo del 2016 y termino el día 15 de diciembre de 2016, y dicha relación tuvo como objetivo laborar como profesional de la salud (Medico) por tal motivo mi representada al realizar las funciones propias de la entidad demandada lo hizo como trabajadora oficial, con una asignación básica mensual de: DOS MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL PESOS M/cte.
($2.800.000.oo. M/CTE).” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 2 En consecuencia, i) “(…) se restablezcan los derechos lesionados a mi representado por dicho acto administrativo, condenado a la Entidad Demandada a cancelar al Demandante, 1- Cesantías, 2- intereses de cesantías 3- primas de servicio, 4- vacaciones, 5- Sanción Moratoria por el no pago de Cesantías definitivas, que se imponga la sanción del parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 en favor de mi representado toda vez que no se le realizo el pago de sus prestaciones sociales en el momento oportuno.”; ii) “la liquidación de las condenas impuestas se cumplirá en el plazo establecido en el Art. 192 de C.P.A.C.A. y devengarán los intereses moratorios tal como lo indica el mismo artículo en concordancia con el Numeral 4 del Art. 195 de C.P.A.CA.”; iii) “Que todas las sumas que resulten de este proceso sean debidamente indexadas, que se tenga en cuenta los criterios extra y ultra petita, se condene en costas y agencias en derecho”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que laboró como Médico, en la Empresa Social del Estado-CAMU de los Córdobas, desde el 2 de mayo de 2016 hasta el 15 de diciembre de 2016, desempeñándose en la atención de consulta médica ambulatoria y de urgencias, con una asignación básica mensual, de $2.812. 000.oo. Afirmó que su vinculación con la E.S.E-CAMU de los Córdobas se produjo a través de la Resolución de nombramiento No. 020 del 2 de mayo de 2016, para ocupar el cargo de profesional en servicio social obligatorio (Medicina), con código 217, grado 2 y código de habilitación número 2341900590013-1 por un periodo de un año contado a partir de su posesión. Manifestó que su relación laboral con la E.S.E-CAMU de los Córdobas, terminó el día 15 de diciembre de 2016, laborando por el término de 7 meses, 15 días, sin que se reconociera ninguna de las prestaciones laborales a las cuales tienen derecho, en virtud de las labores encomendadas.
Aseveró que al terminar la relación laboral no le fueron reconocidas ni canceladas, las prestaciones a las cuales tiene derecho, en virtud del nombramiento que la acreditó como empleada de la planta de trabajo de la E.S.E., esto es, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio y vacaciones. Señaló que el 1 de octubre de 2018 solicitó a la entidad demandada, el pago de las prestaciones sociales y sanción moratoria por el no pago de cesantías definitivas, a las cuales tiene derecho como empleada de la E.S.E., y que ésta no dio respuesta a la reclamación, configurándose el surgimiento del silencio administrativo negativo.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 3 Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal: artículos 25, 53, 123 y 125 constitucional; la Ley 1438 de 2011; el artículo 5° de la Ley 244 de 1995 reformada por la Ley 1071 de 2006, Ley 50 de 1981;
Ley 52 de 1975; artículo 144 de la Ley 1395 de 2010; artículos 7 y 17 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; Ley 51 de 1983; Ley 24 de 1947; Ley 70 de 1988; Decreto 1042 de 1978; Resoluciones No. 795 de 1995 y la 1058 del 2010. En el concepto de la violación, indicó que su vinculación con la E.S.E.-CAMU de los Córdobas se dio a través de la Resolución de nombramiento No. 020 del 2 de mayo de 2016, para ocupar el cargo de profesional en servicio social obligatorio, y que los profesionales que prestan el servicio social obligatorio tienen los mismos derechos laborales que los demás trabajadores, esto es, que se les cancelen todas las prestaciones económicas correspondientes a los servidores públicos.
Que el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 y el artículo 1 de la Resolución 795 de 1995, equiparan los derechos de quienes prestan el servicio social obligatorio con los demás vinculados a esas entidades. 1.2. Contestación de la demanda • La E.S.E-CAMU de los Córdobas, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 16 de noviembre de 2021, en la cual decidió: “PRIMERO: DECLARAR la configuración del acto administrativo ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo, por la no contestación por parte de la ESE Camu los Córdobas de la petición presentada el día 01 de octubre de 2018 por la señora Lina Marcela Vega Rada, con lo cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por la actora.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo, por la no contestación por parte de la ESE Camu los Córdobas de la petición presentada el día 01 de octubre de 2018 por la señora Lina Marcela Vega Rada, con lo cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitados por la actora.
TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDÉNESE a la E.S.E. CAMU LOS CÓROBAS reconocer y pagar a la demandante, LINA MARCELA VEGA RADA, las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima vacacional y la prima de navidad, por el tiempo que prestó sus servicios como “Profesional del Servicio Social Obligatorio Código 217 de esa entidad, desde el 02 de mayo de 2016 hasta el 15 de diciembre del mismo año. Las sumas que resulten deberán indexarse hasta la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, conforme a la fórmula de ley.
CUARTO: Niéguese el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.
QUINTO: Sin condena en costas y agencias en derecho en esta instancia. (…)”. La a quo indicó que, está acreditado que la demandante el 1 de octubre de 2018 solicitó a la E.S.E.-CAMU de los Córdobas el pago de las prestaciones sociales, y que la radicación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 4 de dicha petición interrumpió el término de prescripción previsto para los derechos y acreencias solicitadas, solicitud que no fue contestada porque en el expediente no se encuentra demostrado, que se halla expedido acto administrativo resolviendo dicha petición. Aclaró que en el presente caso se configuró el silencio administrativo negativo, por lo que era procedente entrar a demandar el acto ficto o presunto, y que sobre las prestaciones sociales demandadas no operó la prescripción, porque la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes a la presentación de la petición. Señaló que en orden a las pautas jurisprudenciales que regulan el presente asunto, la demandante le asiste derecho al pago de las prestaciones sociales alegadas, por lo que ordenaba su reconocimiento y pago, pero teniéndose en cuenta las contempladas para los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, es decir, las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima vacacional, y la prima de navidad; exceptuando la prima de servicios porque para esa época no era cancelada a los empleados territoriales.
Finalmente, consideró que “En cuanto a la sanción establecida por la Ley 244 de 1995, la cual fijó términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y estableció sanciones referentes a la mora en el pago de las mismas. El despacho se abstiene a su reconocimiento dado que a partir de la presente providencia es que se reconoce el derecho al pago de las cesantías puesto hasta antes de proferirse esta sentencia aún no era clara la exigibilidad del derecho a esta prestación a la demandante.
(…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se modifique el fallo y se declaren en su totalidad las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas.
Afirmó que en el presente caso no está solicitando que se declare la existencia de un contrato realidad, porque su vinculación con la E.S.E. Camú los Córdobas se produjo a través de la resolución de nombramiento No. 020 del 2 de mayo de 2016, por lo que sus derechos laborales surgen desde el inicio de la relación laboral y no posterior a la sentencia. Aseveró que los profesionales que prestan servicio social obligatorio tienen los mismos derechos laborales que los demás trabajadores de la planta de servicio y por ende tienen derecho a que se les cancelen todas las prestaciones económicas que corresponden a los servidores públicos.
Que el artículo 6 del decreto 2396 de 1981 y el artículo 1 de la resolución 795 de 1995, son normas que equiparan los derechos de quienes prestan el servicio social obligatorio con las demás personas vinculadas a determinada entidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 5 Manifestó que en su caso se dan los presupuestos para la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, toda vez que las cesantías definitivas de la demandante no le fueron canceladas, y que la sanción moratoria busca castigar la mala fe de los empleadores por el no pago de las cesantías definitivas.
Señaló que la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo sanciones y términos para su cancelación. Que la norma precitada estableció como único requisito para el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, que se acredite la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 5 ibídem.
Concluye que en el presente asunto no se expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías pese a que fue solicitado por la demandante a través de escrito de 1° de octubre de 2018, lo que deja ver que la entidad actuó de mala fe, quebrantando la normatividad vigente al respecto en detrimento de sus derechos, por lo que no pude exigirse más requisitos para su reconocimiento que demostrar la mora como está preceptuado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 12 de julio de 20221. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico 1 Ver el archivo “04AutoAdmit…elación.pdf” en el “C02” del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 6 Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si la señora Lina Marcela Vega Rada, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 7021 de 2004, a pesar de haberla solicitado en la misma reclamación de reconocimiento de cesantías definitivas. 2.3.
Naturaleza del Servicio Social Obligatorio El surgimiento del Servicio Social Obligatorio es un programa implementado en el sector salud, desempeñado por los profesionales de esta área, esto es, médicos, bacteriólogos, personal de laboratorio clínico, etc.; programa que consiste en que una vez obtenido el título profesional, se vinculen a cualquier organismo o Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud de carácter público o privadas sin ánimo de lucro para desempeñar labores de su cargo.
La Ley 50 de 1981 “Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el Territorio Nacional”, dispuso que las personas con formación tecnológica o universitaria debían prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del territorio Nacional, por un término hasta de un año. En el artículo 6 ibídem, se estableció que el servicio se presta con posterioridad a la obtención del título y es requisito previo para obtener dicho título.
La normativa precitada, fue reglamentada, entre otro, por el Decreto 2396 de 1981 que determinó: i) las profesiones que debían cumplir con el servicio social obligatorio; ii) que la duración sería de un año de tiempo completo; iii) que los sitios e instituciones donde podría llevarse a cabo serían las entidades oficiales y de salud de carácter privado sin ánimo de lucro de zonas rurales o urbanas marginadas; y iv) reiteró que quienes prestaran este servicio estarían sujetos a las disposiciones que en materia de personal rigieran en las entidades a las cuales se vinculen.
Luego, mediante el Decreto 2865 de 1994 se responsabilizó a las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud de la selección, aprobación y renovación de las plazas para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio, “con sujeción a los criterios que fije el Ministerio de Salud, así como a las normas técnicas que expida para la prestación de dicho servicio”, y también orientó a esas entidades a racionalizar “la distribución de las plazas de 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 7 Servicio Social Obligatorio, en el territorio de su jurisdicción, de acuerdo a la proporción de la población con necesidades básicas insatisfechas, dando prioridad a los centros y puestos de salud del área rural”; expresándose que “la entidad solicitante debe contar con la correspondiente disponibilidad presupuestal, y cumplir con las demás disposiciones que en materia de vinculación de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”.
El Ministerio de Salud mediante la Resolución 000795 del 22 de marzo de 1995 “Por la cual se establecen los Criterios Técnico Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio” ordena en el numeral 7 del artículo 1° “La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios”, y que “el profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías de personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.” (numeral 8 del artículo 1°).
En la resolución referida se señaló: i) que las plazas se debían orientar preferentemente a la ampliación de cobertura en salud en las poblaciones de estratos socioeconómicos 1 y 2; ii) determinó que las funciones y actividades del profesional en Servicio Social Obligatorio debían estar de acuerdo con los programas que se fueran a desarrollar y que estas personas debían contar con la infraestructura necesaria para el desarrollo de sus tareas; y iii) consideró que quienes estuvieran en cumplimiento del sistema social obligatorio debían gozar de las mismas garantías del personal de planta y que estarían sujetos a las disposiciones vigentes en administración de personal, salarios y prestaciones sociales que rigieran en las entidades donde prestara dicho servicio.
El legislador en el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud” reguló espacialmente el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud, sustituyendo lo regulado sobre esta materia en la Ley 50 de 1981, indicando que debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso, en las entidades relacionadas con la prestación de servicios, la administración y la investigación en las áreas de salud.
En el parágrafo 3 de este artículo se señala que “la vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo con el nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.
En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.” El Consejo de Estado ha señalado que el servicio social obligatorio se trata de una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 8 de salud, sin que ello quiera decir que cuente con una forma especial o flexible de vinculación a la Administración pública.5 El Ministerio de la Protección Social a través de la Resolución 1058 de 2010 definió el servicio social obligatorio como “el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de educación superior del área de la salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la autorización del ejercicio, en los términos que definen las normas vigentes”.
En esa misma resolución se indica que las plazas de servicio social obligatorio “son cargos o puestos de trabajo establecidos por instituciones públicas o privadas, que permiten la vinculación legal, contractual o reglamentaria, con carácter temporal, de los profesionales de la salud, cumpliendo con las condiciones establecidas en la presente resolución para desarrollar el Servicio Social Obligatorio.
Estas plazas deben ser previamente aprobadas por la autoridad competente”. En el artículo 15 ibídem se establece que la vinculación al servicio social obligatorio se hará “a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución”.
El Consejo de Estado, en cuanto a la remuneración de quienes prestan el servicio social obligatorio, señaló que “(…) quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal de planta de la entidad. En consecuencia, no pueden estar vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios ni siquiera cuando se trate de Empresas Sociales del Estado, dado que la normatividad que regula la materia no consagra para efecto ningún tipo de excepción (…)”. 2.3.
Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas El artículo 1. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4. ° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2. ° ibídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de abril de 2009, radicado: 08001-23-31-000-2002-01739-01 (0694-07), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 9 Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Negrillas y subrayas intencional) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Negrillas y subrayas intencional) De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos. 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). Obra en el expediente la Resolución No. 020 de 2 de mayo de 2016 a través de la cual, se nombró a la señora Lina Marcela Vega Rada en el cargo de Profesional en Servicio Social Obligatorio (Medicina), código: 217, Grado 02, y código de habilitación No. 2341900590013-1, en la Empresa Social del Estado CAMU de los Córdobas, por un periodo de un (1) año. Con una asignación mensual de $2.812. 000.oo. b).
Obra certificación suscrita por el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU de los Córdobas, en el que se manifestó: “(…) Que el profesional LINA MARCELA VEGA RADA, (…), cumplió con sus obligaciones laborales como Médico del Servicio Social Obligatorio (SSO), según Código de habilitación No. 2341900590011-1, en la ESE CAMU DE LOS Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 10 CÓRDOBAS, comprendido en el periodo Dos (2) de mayo de 2016 hasta el Quince (15) de diciembre de 2016. c).
Obra petición de 1° de octubre de 2018, mediante la cual, la hoy demandante solicitó a la E.S.E. CAMU de los Córdobas el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de su vínculo laboral con esa entidad, es decir, “(…) pague a mi favor las prestaciones sociales; cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, sanción moratoria por no pago de cesantías, derivada de la mala fe por parte del empleado (…)”. d).
En el plenario –como lo dijo la a quo- no se evidencia respuesta respecto a la petición precitada. 2.5. Solución del caso La señora Lina Marcela Vega Rada acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo ficto o presunto, por el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber laborado como médico del servicio social obligatorio en la E.S.E-CAMU de los Córdobas, desde el día 2 de mayo del 2016 hasta el 15 de diciembre de esa misma anualidad.
La a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar que a la demandante le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales que solicita, esto es, las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima vacacional y prima de navidad; sin embargo, se abstuvo de reconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, porque a partir de la sentencia es que se reconoce el derecho al pago de las cesantías definitivas y antes de esa decisión no era clara la exigibilidad del derecho.
La parte demandante en la alzada solicita que se modifique la decisión de primera instancia, en el sentido de que se ordene a la entidad demandada a reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que esas normas establecieron como único requisito para el pago de la sanción moratoria, que se acredite la no cancelación de las cesantías definitivas dentro del término previsto en la ley.
La Sala no comparte esta inconformidad por cuanto se evidencia que, en la solicitud de pago de las prestaciones sociales –cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, vacaciones–, la demandante igualmente requiere el pago de la sanción moratoria, desconociendo los términos a los cuales esta penalidad está sometida para su reconocimiento, pues la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006– ha establecido un derrotero distinto al fijado para el reconocimiento de las prestaciones sociales precitadas; máxime si de su tenor literal no se desprende que se haga extensiva la aplicación de la sanción moratoria a situaciones como la debatida en este escenario Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 11 judicial, es decir, cuando el reconocimiento de las cesantías definitivas es objeto de decisión por el Juez de lo contencioso administrativo.
La Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2-20236, ha sostenido que resulta indispensable que el interesado para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, agote la reclamación administrativa ante su empleador de manera específica, una vez la entidad incurra en el no pago de la prestación social.
Se indicó en esa providencia, lo siguiente: “(…) Es relevante aclarar que ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 imponen al empleado expresamente la obligación de presentar una solicitud para obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío o el no pago de las cesantías definitivas. Sin embargo, resulta imprescindible que el interesado agote la reclamación administrativa ante su empleador de manera específica sobre la sanción, una vez este incurra en el pago extemporáneo o el no pago de la prestación social.
Esta Sala ha señalado que el reclamo escrito tiene como propósito que el empleador esté previamente enterado de las acreencias que el trabajador busca que le sean sufragadas. En ese sentido, la presentación de la reclamación administrativa se convierte en un requisito ineludible para acceder posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento y pago de la sanción. Esto se debe a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige la existencia de un pronunciamiento previo por parte de la administración, que resuelva de fondo sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la penalidad, pues no basta con que ella esté prevista en la ley, requiriéndose, por lo tanto, el agotamiento de ese pronunciamiento administrativo.
Por consiguiente, para reclamar judicialmente el pago de la penalidad aludida, se requiere de la existencia de un acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Negrillas intencional) (…)” En ese orden, la Sala siguiendo el criterio hermenéutico de la sentencia de unificación, considera que en el presente asunto se requiere de la existencia de un pronunciamiento expreso o presunto que decida en particular sobre la pretensión de sanción moratoria aludida por la demandante, pues no basta que esa penalidad este prevista en la ley, para solicitarla simultáneamente con la reclamación de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
La Sección Segunda - Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2024, radicado: 18001-23-33-00-22014- 6 Sentencia de 2 de noviembre de 2023, en la que se fijaron las reglas para la causación, exigibilidad y prescripción de la sanción moratoria por pago tardío o no pago de cesantías definitivas, contemplada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentran en trámite en sede administrativa o judicial. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 12 00124-01 (7684-2023), C.P. Jorge Portocarrero Banguera, al estudiar un proceso con pretensiones semejantes a las planteadas en este escenario judicial, señaló: “(…) Resulta relevante destacar que en sentencia de unificación SUJ-034-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, esta Corporación dejó claro que el agotamiento de la reclamación administrativa es una condición insoslayable para interrumpir la prescripción extintiva y acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Específicamente, en la sentencia de unificación se expuso: «Es relevante aclarar que ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 imponen al empleado expresamente la obligación de presentar una solicitud para obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío o el no pago de las cesantías definitivas.
Sin embargo, resulta imprescindible que el interesado agote la reclamación administrativa ante su empleador de manera específica sobre la sanción, una vez este incurra en el pago extemporáneo o el no pago de la prestación social.» (Destaca la Sala) Lo anterior cobra relevancia en el caso concreto, puesto que la parte interesada solicitó simultáneamente el reconocimiento de las cesantías y de la sanción mora, por lo que para ese momento no podía determinarse que la accionada había incurrido en el pago extemporáneo de las cesantías del año 2009, dado que la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, se hace exigible al día siguiente en el que vence el plazo del que dispone el empleador para sufragar las cesantías definitivas.
Sobre el particular, en la sentencia de unificación CE-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, esta Corporación se refirió a los distintos eventos en los que puede presentarse una variación del plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria, por el pago tardío o no pago de las cesantías parciales y definitivas, estableciendo como una de las reglas la siguiente: «i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 [o 65] días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto [si la petición se presentó en vigencia del CPACA, y 5 días si la petición se presentó en vigencia del CCA]; y iii) 45 días para efectuar el pago.» (Negrilla fuera del texto original) Con fundamento en lo que antecede, se tiene que, en el caso concreto tampoco es procedente acceder al reconocimiento de la sanción moratoria conforme a las Leyes Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Además, se colige que la sanción moratoria es procedente cuando el derecho que la causa no está en litigio, pues cuando la entidad guarda silencio respecto al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (acto ficto), deja a disposición del administrado la vía judicial7, 7 La Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de septiembre de 2021, radicado 08001-23-33-000-2014-00689-01(1690-16), C.P. César Palomino Cortés, aclaró que “(…) la vía gubernativa es una expresión del privilegio de la administración de la decisión previa, en el entendido que ésta cuenta con un poder jurídico de autotutela, entonces, la administración pública, en tales casos y en la medida de su competencia, no tiene que acudir a un juez para que defina, como árbitro de los intereses en choque, lo que es derecho, porque ella misma está investida de poderes jurídicos de decisión y ejecución. Si el particular se conforma con el pronunciamiento administrativo, éste causará estado.
Si no se conforma tendrá abierta la vía gubernativa y, posteriormente, la vía jurisdiccional (…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 13 lo cual no es coherente que se le impute mora en el pago, sobre un asunto pendiente de decisión en la jurisdicción. Se estima que esta decisión no vulnera o desconoce derecho fundamental alguno, en la medida que obedece a las pautas de unificación jurisprudencial sobre la materia y a las pruebas allegadas al proceso, por cuanto entender de otra manera la exigibilidad del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sería condenar a la entidad demandada, mediante el desconocimiento de lo establecido por el legislador y la jurisprudencia. Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 478 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.89 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. 8 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 9 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00238-01 14 Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO (Comisión concedida)