23001-33-33-002-2017-00499-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, doce (12) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00499-01 DEMANDANTE: JUDITH DEL CARMEN GARCÍA RUÍZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM TEMAS: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE -TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS- LEY 71 DE 1988 - REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 22 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare: (i) “la ocurrencia del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición de pensión recepcionada el 27 de abril de 2017 en la Secretaría de Educación de Montería”; (ii) “la nulidad del acto administrativo presunto negativo surgido de la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional”.

En consecuencia, se condene: (i) “a la NACIÓN - MINEDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague a favor de mi mandante una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensional (55 años de edad y 20 de servicios) de conformidad con la Ley 33 de 1985, tomándole todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus como bases de liquidación de la pensión, la cual será compatible en el salario como docente activo”;

(ii) “ a que se reconozca y pague a favor de mi mandante los reajustes por concepto de la ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial”; (iii) “a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias indexadas, se cumpla la sentencia en los términos del CPACA, y se pague costas y agencias en derecho”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 2 Fundamentos fácticos relevantes La demandante sostuvo que nació el 6 de diciembre de 1960, cumpliendo 55 años de edad el 6 de diciembre de 2015; tiene 486.86 semanas cotizadas en Colpensiones, equivalente a más de 9 años y 8 meses, y ha laborado como docente oficial alrededor de 10 años y 4 meses al servicio del municipio de Montería. Afirmó que por haber estado vinculada como docente el 26 de junio de 2003, se le debe aplicar en materia pensional el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; pues asevera que le asiste el derecho pensional según lo prevé la Ley 71 de 1988.

Señaló que el 25 de abril de 2017 elevó petición de reconocimiento de pensión ante el Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio, enviada por la empresa “DEPRISA”, bajo la guía N°. 999035008087, siendo recibida el 27 de abril de la misma anualidad, y que, desde la recepción de la petición hasta la fecha, ha transcurrido más de 5 meses, sin respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo.

Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional, legal y reglamentario: artículo 53 constitucional; parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 8 y 10 del Decreto N° 2709 de 1994.

En el concepto de la violación, indicó que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, se encontraba vinculada al servicio público educativo oficial como docente, por lo que el régimen aplicable es el establecido por la Ley 71 de 1988, por acumular tiempos de servicios prestados como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cotizaciones realizadas en Colpensiones.

Manifestó que en el presente caso se configura la causal de nulidad contenida en el parágrafo segundo del artículo 137 del CPACA, porque la entidad demandada omitió aplicar el contenido de la Ley 71 de 1988, ya que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación contenida en esa norma, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios como docente oficial.

Agregó, que la pensión debe ser reconocida, con base en las especificaciones previstas en el Decreto N° 2709 de 1994. Resaltó que se desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues “(…) toda vez que cualquiera sea la vinculación o la denominación de la vinculación que uniera a mi mandante con la administración pública, lo real es la prestación de sus servicio como docente del Estado colombiano por espacio de diez (10) años y cuatro (4) meses, lo que sumado con las semanas cotizadas en Colpensiones -486.86 – la merecedora de una pensión por aportes de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (…)”. 1.2.

Contestación de la demanda Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 3 La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 22 de noviembre de 2021, en la cual decidió negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones: “(…) el Despacho señala que en el caso de los docentes que aspiren a completar el tiempo de 20 años requerido en el sector público con tiempos en el sector privado, su situación pensional es regulada por la Ley 71 de 1988, y específicamente deben ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sobre el asunto, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2021, consideró lo siguiente: (…) 42. Así, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente e esta última norma.

Por lo anterior, se procederá analizar el caso concreto en el sentido de establecer si la demandante es beneficiaria o no del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en caso afirmativo, se procederá a estudiar si tiene o no derecho a la pensión reclamada. (…) Se encuentra acreditado que la señora Judith del Carmen García Ruiz nació el 06 de diciembre de 1960, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994 para los trabajadores particulares y servidores públicos del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del orden nacional, municipal y distrital, no contaba con los 35 años de edad exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha norma.

Igualmente, se encuentra acreditado que para la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993 la señora Judith del Carmen García Ruiz contaba con 380,42 semanas cotizadas, esto es, aproximadamente algo más de 7 años, por lo que no contaba con los 15 años de cotización exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, se tiene que la señora Judith del Carmen García no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no acreditó los requisitos exigidos en la norma, por lo que no le es aplicable la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, no se le puede reconocer una pensión de jubilación por aportes, (…)”. 1.4.

El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan en su totalidad las pretensiones de la demanda. Aseveró que la sentencia del a quo, como la utilizada como criterio de autoridad, se supedita a la aplicación de la Ley 71 de 1988 como fuente normativa aplicable a la resolución del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 4 reconocimiento pensional por aportes, a que sea beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual es una aplicación injustificada por presentar vinculación al sector docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo que se desconoce lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la excepción de aplicabilidad contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes que no tengan vinculación con anterioridad al 26 de junio de 2003 se les debe aplicar la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; mientras que, a los docentes que tengan vinculación con anterioridad a la fecha mencionada, se les debe aplicar el régimen pensional anterior.

Se refirió al principio de favorabilidad, como el deber que tienen los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la interpretación de la fuente formal de derecho que le sea más favorable, y que no pretende la exclusión de los principios de autonomía e independencia judicial, a manera de colisión y de preminencia del principio de favorabilidad. 1.5.

El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 5 de julio de 20221. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.

Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP, el problema 1 Ver el archivo “04Autoadmite.pdf” en el “C02” en el expediente digital. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 5 jurídico consiste en establecer si a la demandante en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso Para resolver el asunto anterior, esta Sala reitera lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, concretamente en las sentencias del 25 de marzo de 2021, Rad. 76001-23-33-000-2013-00362-01(0395-20); del 28 de enero de 2021, Rad. 76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18); del 19 de junio de 2020, Rad. 76001-23-33-000-2016-01621-01(3327-19)4, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y del 13 de mayo de 2021, Rad. 52001-23-33-000-2014-00394-01(3021-16), C.P. César Palomino Cortés, en relación al reconocimiento de la pensión de jubilación docente por aportes (tiempos públicos y privados) con vinculación anterior a la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 2.3.1. Del reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 “(…) 21. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios. 22.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país5, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 23. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Cabe aclarar que esta providencia fue objeto de acción de tutela, la cual fue negada por la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo de 5 de noviembre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-04310-00(AC), CP Gabriel Valbuena Hernández, al considerar que no se evidenciaba que “(…) se haya incurrido en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente, ni en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación hecha por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia. (…)”. 5 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 6 «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». 24. De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 25.

Así, la Ley 91 de 1989, «(p)or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 7 Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)» 26. De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 27.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)» 28. Al respecto, esta Corporación señala6: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 8 aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». 29.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)». 30. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresa: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social». 31.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)». 32. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 9 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1º señala: «ARTICULO 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)». (Subraya fuera del texto original). 33. Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 34.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 35.

Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS)7, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 36. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de 7 En lo siguiente ISS.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 10 la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión». 37. La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 38.

De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 39.

Por su parte, el artículo 8º ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 40.

Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 11 (…)». 41. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»8. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición9. 42.

Así, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

(…)”. 2.4. Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). Edad de la demandante: La señora Judith del Carmen García Ruíz nació el 6 de diciembre de 1960 según se desprende del Registro Civil de Nacimiento, por lo que, para el 25 de abril de 2017 fecha de la reclamación del derecho pensional ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10, contaba con la edad de 56 años. b).

Vínculo laboral: Obra el certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 15 de marzo de 201711, en el cual se evidencia que la demandante laboró como docente municipal: i) desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 18 de julio de 2004; ii) desde el 19 de julio de 2004 hasta el 24 de julio de 2006; iii) desde el 9 de febrero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2015; iv) 14 de junio de 2016 hasta el 26 de julio de 2016.

Así mismo, se certifica que durante dichos lapsos se realizaron los aportes al Fomag. c). Tiempos de servicios: Tiempos de prestación de servicios como empleada oficial: 8 Ídem. 9 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 10 Ver el archivo “Expedien…alizado.pdf” (página 9) en el “C01” del expediente digital. 11 Ver el archivo “Expedien…alizado.pdf” (página 22 y 23) en el “C01” del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 12 De los tiempos de servicios se establece que la demandante laboró como docente oficial por 10 años, 4 meses y 1 día. Los tiempos de servicios equivalen a 3.771 días, es decir, 538,71 semanas cotizadas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tiempo de prestación de servicios en el sector privado, cotizaciones a Colpensiones: d). Factores salariales devengados: Obra el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería12, en el cual se indica que la demandante devengó los siguientes factores salariales, durante los periodos de 1 de enero de 2012 a 1 de junio de 2015: asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima vacacional, prima de servicio, bonificación mensual. 12 Ver el archivo “Expedien…alizado.pdf” (página 24 y 25) en el “C01” del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 13 e). Actuación en sede administrativa: La señora Judith del Carmen García Ruíz a través de petición enviada por la empresa “DEPRISA”, bajo la guía N°. 999035008087 del 25 de abril de 2017, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la prestación que reclama en este escenario judicial, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda haya recibido respuesta al respecto13. 2.5.

Solución del caso En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y conforme el artículo 328 del CGP, se debe establecer si la señora Judith del Carmen García Ruíz le asiste la razón a que se le reconozca y pague una pensión por aportes –tiempos en el sector público y privado-, conforme a la Ley 71 de 1988, para lo cual, esta Sala seguirá el criterio hermenéutico de la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado14, en la que se ha venido sosteniendo que “(…) en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma (…)”.

Dicho lo anterior, la Sala constató en primer lugar, que la demandante para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –para los trabajadores particulares y servidores públicos del orden municipal y distrital–, acreditaba 33 años de edad y un tiempo de servicios privados por un espacio de algo más de 7 años, periodo durante el cual cotizó a seguridad social en pensión el equivalente a 380,42 semanas cotizadas a Colpensiones.

Igualmente, se encuentra acreditado que la demandante se ha desempeñado en el sector privado y público por un poco más de 20 años, de los cuales 10 años, 4 meses y 1 día fueron como docente oficial, en los siguientes periodos: i) desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 18 de julio de 2004; ii) desde el 19 de julio de 2004 hasta el 24 de julio de 2006; iii) desde el 9 de febrero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2015; iv) 14 de junio de 2016 hasta el 26 de julio de 2016, periodos en los cuales realizó aportes al Fomag.

En ese orden, se advierte que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 –vigencia desde el 27 de junio de 2003- la demandante se encontraba vinculada al sector oficial como docente, lo que en principio se podría establecer que le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985; sin embargo, se tiene que en dicho régimen pensional se 13 Ver el archivo “Expedien…alizado.pdf” (página 9 a la 15) en el “C01” del expediente digital. 14 Criterio jurisprudencial citado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente providencia., pues la Sala considera que el presente asunto debe ser estudiado de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial descrito, toda vez que omitir su observación resultaría en una acción nugatoria respecto a la postura adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 14 exigía que los docentes oficiales, tuvieran 20 años continuos o discontinuos al servicio del sector público, para que “(…) se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”; circunstancia que en el presente escenario judicial no se satisface, pues la demandante a la fecha de presentación de la demanda solo contaba con 10 años, 4 meses y 1 día laborados en el sector oficial como docente.

En segundo lugar, se constató (siguiendo el criterio jurisprudencial citado tantas veces en párrafos antecesores) que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199315, pues en el plenario se evidencia que solo contaba con 33 años de edad y 380,42 semanas cotizadas, es decir un pocas más de 7 años de servicios al momento de la entrada en vigencia de la normativa precitada; por lo tanto, no es procedente el reconocimiento de la pensión por aportes solicitada, en los términos previstos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 199416.

Superado lo anterior, y al no cumplir la demandante con los requisitos para la aplicación del régimen pensional previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, la Sala considera conveniente analizar si en el presente asunto se reúnen los requisitos para el reconocimiento de la pensión, conforme las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.

Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la demandante no reúne los requisitos para que le sea reconocida la prestación en el régimen general, en tanto para el momento en que agotó la sede administrativa, no contaba con 57 años de edad ni acumulaba 1300 semanas17, requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 199318, pues acreditó 486,86 semanas cotizadas a Colpensiones y 538,71 semanas cotizadas en el sector público, lo que arroja un total de 1,025.72 semanas cotizadas.

Por lo analizado en precedencia, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión pretendida, por lo que, se confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda. 15 “ARTÍCULO

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 16 “por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.” 17 Ver el acápite de hechos relevantes probados de esta providencia. 18 «ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». (Negrillas y subrayas fuera de texto original). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2017-00499-01 15 2.6.

Costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada, no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.819 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO 19 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)