23001-33-33-008-2024-00264-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Diva Cabrales Solano Montería, diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 23-001-3333-008-2024-00264-01 DEMANDANTE: Luz Neida Argel Tordecilla DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC TEMA: Debido proceso, derecho al trabajo, acceso igualitario a cargos públicos, igualdad, dignidad humana (autodeterminación) confianza legitima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar DECISIÓN: Confirma sentencia I. ASUNTO A RESOLVER.

Se pronuncia la Sala frente a la impugnación presentada por el demandante contra el fallo de tutela calendado treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela en referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1 Hechos. La accionante relata que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acuerdo N°CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022 convocó el proceso de selección DIAN 2022 para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la DIAN. Con posterioridad, agrega la señora Luz Neida Argel Tordecilla que se inscribió para el concurso Público de Méritos PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 - MODALIDAD INGRESO para el cargo Analista V Nivel: Técnico Denominación: Analista V Grado: 5 Código:205 Número OPEC: 198263.

Así mismo, afirma haber superado las pruebas y obteniendo un puntaje total aprobatorio de 80,63 adquiriendo el derecho a integrar la lista de Elegibles con firmeza completa, ocupando la séptima (7) posición meritoria, como lo SIGCMA ratifica la Resolución N°11754 del 24 de mayo de 2024, con Firmeza completa del 11 de junio del 2024.

Así mismo, argumenta que basado en la convocatoria se estableció la OPEC para el proceso de selección y las condiciones de esta, por lo que decidió inscribirse en las ofertas pertenecientes a la ciudad de montería, que es su lugar de residencia. Sin embargo, alega que por más de un año (14 meses) dicha oferta se mantuvo sin modificaciones, desde que se hizo la primera publicación de las vacantes a través del Acuerdo N° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 hasta el 13 de febrero de 2024.

Por otro lado, mediante un aviso informativo relacionado con la actualización de ubicación geográfica de los empleos del proceso de selección DIAN 2022 de la comisión nacional del servicio civil, la accionante añade que de forma abrupta se afectó las 152 OPEC de ingreso y particularmente, la que ella se inscribió, la cual es la 198263 eliminando a Montería como ciudad con vacantes para surtir.

En consecuencia, las nuevas ubicaciones geográficas que aparecieron en el aplicativo SIMO fueron Barranquilla, Buenaventura, Turbo, Medellín, Bogotá D.C., Cartagena de Indias y Cali, todas ciudades que se encuentran a varias horas de distancia de su residencia, implicando con ello la imposibilidad de acceder a una de las plazas, teniendo en cuenta que tiene a cargo a sus padres y dependen directamente de esta, quienes son adultos mayores.

Adicionalmente, que su madre la señora Petrona Tordecilla Coronado Padece una situación de salud por cáncer de mama. A partir de 13 de febrero del presente año, en conjunto con otros participantes afectados, presentaron derechos de petición solicitando claridad sobre los cambios, los cuales han sido de conocimiento público toda vez que fueron citados luego.

En razón de lo anterior, la demandante argumenta que esta arbitraria actualización geográfica fue de todas las 152 OPEC del concurso en la modalidad de ingreso (3290 empleos), sin que se haya realizado para la modalidad de Ascenso, en una clara actualización discriminatoria y que ante la inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, es oportuno presentar acción de tutela. 2.2.

Pretensiones. Mediante acción de tutela la señora Luz Neida Argel Tordecilla solicita tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana (autodeterminación), confianza legítima, al principio de favorabilidad, al trabajo y acceso a igualitario a cargos públicos por concurso de méritos por afectación a la moralidad administrativa y la unidad familiar.

SIGCMA En conjunto, se le ordene a la DIAN y a la Comisión nacional del servicio civil realizar el cambio de ubicación geográfica, la actualización de las plazas y se repita la audiencia pública de escogencia de vacantes del OPEC 198263 con denominación: Analista V, Grado: 5, Código: 205, del concurso de SELECCIÓN DIAN 2022 - MODALIDAD INGRESO. 2.3.

Informe de la entidad accionada • Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN La institución accionada presenta como argumento de su oposición, en primer lugar, un recuento del marco normativo del proceso de selección, mencionando el articulo 125 y 130 de la constitución política de Colombia; artículo 7 de la ley 909 de 2004; el decreto 0927 de 2023; la Sentencia C-1230 de 2005 de la corte constitucional y Acuerdo N° CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022.

Posteriormente, menciona que la modificación en las ubicaciones geográficas del proceso de selección DIAN 2022 se encuentran reguladas en el mismo artículo 9 del Acuerdo en cuestión. Por lo tanto, advierte la entidad que las sedes son meramente indicativas, de manera que la Dian puede cambiar en cualquier momento estas del proceso, sin que implique un cambio en la OPEC o el acuerdo.

Así mismo, resalta que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global y flexible de empleos. Finalmente, expone que la accionante LUZ NEIDA ARGEL TORDECILLA se inscribió de forma voluntaria y conocía plenamente las reglas del Proceso de Selección DIAN 2022, con también que no es posible que en el desarrollo del concurso de méritos la DIAN tenga en cuenta las condiciones personales de algunos de concursantes, ya que su actuar se rige por el ordenamiento jurídico, en especial por las reglas del concurso, parágrafo 5 del artículo 9, del ACUERDO № CNT2022AC000008 en concordancia con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020. - Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC Mediante contestación, la Comisión Nacional del Servicio Civil propuso la improcedencia de la acción de tutela, referenciando la sentencia de la corte constitucional T-340-20 y afirmando que “por regla general la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Por otra parte, Agrega que el cambio aludido por la accionante es responsabilidad de la DIAN, en tanto, la comisión nacional del servicio civil a través de la norma citada puso presente que esta situación se podía presentar durante el desarrollo del proceso.

SIGCMA En lo que respecta al caso concreto, afirma que la convocatoria ya se conformó y adoptó las listas de elegibles para proveer el empleo denominado mediante la resolución No. 11754 del 24 de mayo 2024. Seguidamente, en cuanto al contenido en la sentencia mencionada, la modificación de las vacantes respecto a la ciudad o lugar geográfico registrado previamente en el SIMO para la fecha de publicación del proceso es un acto de trámite, que no excluye del concurso a la accionante y que no define una situación especial. 2.4.

Intervención de los Coadyuvantes en Primera Instancia - YIANNI PATRICIA ARNEDO LICONA: Expone que hace parte del proceso de selección de la DIAN 2022 como participante y aspirante, por lo tanto, se ve afectada de la misma manera. Es así como alega que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - HUMBERTO MARIÑO PRADA: Expone que hace parte del proceso de selección de la DIAN 2022 como participante y aspirante, por lo tanto, se ve afectada de la misma manera.

Añadiendo la actuación de la DIAN careciendo de explicaciones técnica constituye a un abuso del derecho vulnerando el debido proceso constitucional que debe regir los concursos de mérito. - KELY ANDREA LEMUS: De conformidad con lo expuesto en el memorial, la coadyuvante manifiesta estar de acuerdo con la accionada a DIAN actúo con total arbitrariedad, toda vez que desconoció lo derechos y garantías constitucionales, al no tener una motivación clara, detallada y precisa del acto administrativo. - LUISA FERNANDA MEDINA PACHECO: Alega que la DIAN justifica su intempestiva e injustificada decisión de cambiar las ubicaciones geográficas de más de 152 OPEC.

Este actuar va en contra del debido proceso constitucional que debería regir los concursos de méritos, ya que a través de este proceso se establecen las garantías constitucionales y se asegura el respeto a los participantes del concurso. SIGCMA - IVIAN MICHELLE HINCAPIÉ POSADA: Expone que hace parte del proceso de selección de la DIAN 2022 como participante y aspirante, por lo tanto, se ve afectada de la misma manera.

Es así como alega que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. 2.5. Sentencia Impugnada. Mediante Sentencia de fecha 30 de julio de 2024, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, declaró la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta lo siguientes argumentos: Tras un análisis de los presupuestos necesarios para la procedencia de la tutela en el caso específico, el juez de primera instancia considera que el oficio emitido por la accionada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN N° 100202151 – 00403 del 20 de diciembre de 2023 remitido a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- informando la reubicación geográfica de las vacantes del proceso de selección DIAN 2022, es un acto administrativo de trámite, en la medida que da impulso a la actuación administrativa pero no la finaliza y tampoco la obstaculiza, en consecuencia, este no puede ser sometido al control de lo contencioso administrativo, sin embargo, la posibilidad de analizar la legalidad del acto por vía de tutela conlleva ciertos límites, por lo que es necesario analizar si en el caso bajo estudio se configuran los presupuestos necesarios para la procedencia de la tutela, cuales son que “i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido”, “ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final” y “iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental”.

Sobre el primer requisito consiste en que “i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido”, el a quo señaló que el Acuerdo N° CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022, finalizó con la escogencia de opción de sede a través de audiencia pública. Así mismo, el segundo requisito atinente a “ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final”, el a quo advirtió que el oficio N°100202151-00403 del 20 de diciembre de 2023 tiene indiscutible relevancia para el proceso de selección al determinar un cambio en la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas y a las cuales tendrían que sujetarse los integrantes de la lista de elegibles para finalmente ser nombrados en el cargo al cual aspiraron.

Y, de otro lado, el tercer requisito consistente en “iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental” afirma el a quo que no se encuentra SIGCMA satisfecho, en razón de que la DIAN no vulneró ningún derecho, pues, dicha entidad tiene la facultad de modificar en la ubicación de las vacantes, lo cual está expresamente regulado en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo № CNT2022AC000008 de fecha 29 de diciembre de 2022.

Por último, el a quo no encontró probada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente de forma transitoria la acción de tutela, toda vez que la accionante y el coadyuvante hacen parte de la lista de elegibles en posiciones meritorias, lo que les garantiza que serán nombrados en las vacantes ofertadas y con ello asegurar su vinculación y estabilidad laboral.

De tal manera que el A-quo resolvió: “PRIMERO. – Decretar la improcedencia de la presente Acción de Tutela promovida por la accionante señora Luz Neida Argel Tordecilla, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.” 2.6.

Impugnación. El accionante presenta los siguientes argumentos en referencia de su inconformidad con la decisión de primera instancia: Primeramente, que el juez no realizó el debido análisis de los hechos, fundamentos jurídicos y pruebas presentados en el escrito, arguyendo en que solo tomo la parte de acuerdo, y no el conjunto de artículos que lo componen, el precedente horizontal y vertical que se compone de 6 fallos judiciales, sentencias de la corte constitucional y del consejo de estado que reconocen la procedencia de la acción constitucional.

Seguidamente, alega que lo que cuestionó el juzgado fue el acto administrativo de trámite en el aviso informativo y no el Acuerdo N° CNT2022AC000008 de fecha 29 de diciembre de 2022, por lo que afirma, que se le están vulnerando sus derechos fundamentales invocados. Como tercera situación, expone que la falsedad en las actuaciones y en la rendición de informes por parte de los apoderados de la DIAN que se han desplegado incumpliendo con artículos 19 y 20 del decreto 2591 de 1991, toda vez que en las contestaciones de Tutela solicitados en los autos Admisorios de las Acciones Constitucionales contienen respuestas amañadas para cada caso, redactando escritos de tal forma que se adecuen a su favorabilidad.

SIGCMA Finalmente, respecto a la inexistencia de la motivación del acto administrativo e incumplimiento al acuerdo de convocatoria, la inexistencia del supuesto estudio técnico, la violación al debido proceso y la mala fe de la DIAN en la contestación, la accionante invoca 5 fallos de primera instancia y 1 de segunda donde se confirma que las entidades incumplieron con su deber basado en al acuerdo de convocatoria, la jurisprudencia y la ley.

Además de que la entidad al expedir el acto administrativo de tramite Aviso informativo del 13 de febrero de 2024, no lo motivo, incumpliendo con su deber y obligación de hacerlo. 2.7. Intervención de los Coadyuvantes en Segunda Instancia - NEVER ALBERTO URUETA PEÑA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - ANA PAOLA ACOSTA ESTRADA: Expone que hace parte del proceso de selección de la DIAN 2022 como participante y aspirante, por lo tanto, se ve afectada de la misma manera.

Es así como alega que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 13 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - LILIAN DAYANA TORRES PINTO: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - VIVIAN MICHELLE HINCAPIÉ POSADA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - ERIKA ANDREA ZAPATA DAVID: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - YADY CAROLINA VARGAS SALAZAR: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los SIGCMA cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - KELY ANDREA LEMUS MELO: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - JOSÉ MIGUEL ARTEAGA ROMERO: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - LUISA FERNANDA MEDINA PACHECO: Relaciona encontrarse en las mismas circunstancias fácticas, por lo que como coadyuvante argumenta que si es procedente la acción de tutela debido a que el cuestionamiento principal de esta es el acto administrativo denominado y no acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. - HUMBERTO MARIÑO PRADA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - JORGE ELIECER TRUJILLO GRANADA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - LILA INES SALGADO ESPITIA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - JONATHAN SALGADO TONCEL: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los SIGCMA cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - DANIEL JOSE GAFARO GARCIA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - OSCAR ANDRÉS PEREA BERMÚDEZ: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - ODALIS JULIO MENDOZA: En calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. - LUISA FERNANDA GOMEZ CARDENAS: Señala que los cambios de ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, sin comunicación a los participantes, sin acudir al procedimiento administrativo, y después del cierre de inscripciones.

Atentando contra el justo equilibrio, buena fe y la confianza legítima depositada en el concurso de méritos. - JOHNNY ANDRES DELGADO GALEANO: Expone que en calidad de participante y aspirante del concurso DIAN 2022, al verse afectado de la misma manera argumenta que los cambios en la ubicación geográfica se hicieron el día 6 de febrero sin la debida antelación, comunicación a los participantes, ni acudir al procedimiento administrativo, atentando contra el justo equilibrio, buena fe y confianza depositada en el concurso de méritos. • Solicitud de medida provisional en segunda instancia La señora Luz Neida Argel Tordecilla en calidad de accionante mediante escrito allegado el día 30 de agosto de 2024, presentó solicitud de medida provisional en la cual solicitó que SIGCMA se suspendieran todos los nombramientos de la Resolución 000149 argumentando que el auto de nombramiento se realizó sin que la DIAN hubiere rectificado la ubicación geográfica de las vacantes, de la forma en que fueron ofertadas y publicadas inicialmente, y esto genera un perjuicio irremediable a todos los elegibles.

Así mismo, que se decrete medida cautelar que suspenda parte de los nombramientos de la Resolución 000149, bajo la premisa de no afectar a las personas quienes requieren su nombramiento se determine, se den los respectivos nombramientos exceptuando a las personas que consideramos violentados nuestros derechos fundamentales y que haríamos parte de la acción de tutela como partes procesales.

Mediante auto del 05 de septiembre de 2024, se denegaron las medidas provisionales solicitadas por la accionante. 3. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia de la Sala de Decisión. Sea del caso manifestar de primera medida que esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser este Tribunal el superior funcional del Juez que profirió la decisión. 3.2. problema jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar si debe confirmarse o revocarse la sentencia de fecha 30 de julio de 2024, proferida por el juez de primera instancia, para tal efecto se analizará si esta acción resulta procedente y en caso afirmativo se establecerá si la DIAN y la CNSC vulneraron los derechos al debido proceso, derecho al trabajo, acceso igualitario a cargos públicos, igualdad, dignidad humana (autodeterminación), confianza legitima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar de la actora al modificar las sedes geográficas inicialmente ofertadas para los cargos convocados en el proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad SIGCMA Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN - Proceso de Selección DIAN 2022. 3.3.

Generalidades de la acción de tutela. La Constitución de 1991 quiso dotar a los ciudadanos de un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales que la misma carta política concedió a los colombianos, quedando plasmada en el artículo 86 superior la Acción de Tutela. Del desarrollo normativo y jurisprudencial de la norma se ha interpretado de manera pacífica y reiterada que esta acción de amparo constitucional tiene carácter subsidiario y es aceptada su procedencia cuando no existan otros medios de defensa judicial o cuando existiendo un medio idóneo el mismo sea ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados, en estos eventos la tutela tiene vocación de procedencia como mecanismo de defensa para evitar lo que ha considerado la jurisprudencia constitucional como perjuicio irremediable. 3.4.

Procedencia de la Acción de Tutela. Conforme viene, para la procedencia de la tutela la Corte ha determinado que deben estudiarse, los presupuestos relativos a: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. Respecto a la subsidiariedad el supremo Tribunal Constitucional también ha complementado factores que deben observarse respecto a la posición y situación de la parte accionante en el asunto que la motiva a solicitar el amparo.

Sobre la procedencia de la acción de tutela interpuesta por Luz Neida Argel Tordecilla contra la Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - DIAN y la Comisión Nacional Del Servicio Civil – CNSC. Con relación a la legitimación en la causa por activa, se tiene en cuenta que la protección constitucional es solicitada directamente por la persona que considera lesionados sus SIGCMA derechos fundamentales, en este caso, la señora Luz Neida Argel Tordecilla quien se encuentra en la lista de elegibles en el marco del proceso de Selección adelantado por la DIAN y la CNSC, quien considera vulnerado sus derechos por la modificación de las sedes geográficas ofertadas inicialmente para prestar sus servicios.

Al tiempo se cumple la legitimación en la causa por pasiva puesto que la acción constitucional convoca como parte pasiva a la entidad en la cual se proveerán los cargos y a la entidad que adelanta el proceso de selección. Asimismo, la acción de tutela fue presentada de forma oportuna, teniendo en cuenta que la modificación de las plazas ofertadas se hizo el 13 de febrero de 2024 y la tutela fue presentada el 16 de julio de 2024, por lo que se considera cumplido el presupuesto de inmediatez.

Sobre el requisito se subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando contando con el mecanismo ordinario este no resulte idóneo o se presente la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este requisito será analizado en forma concomitante al analizar el fondo del asunto. 3.5.

Pautas normativas y Jurisprudenciales. La Corte Constitucional1 se pronunció sobre la subsidiariedad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, en los siguientes términos: “35. Subsidiariedad: De conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 6° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[97], la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados.

A esta regla general, se suman dos hipótesis específicas, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, (iii) la acción de tutela es procedente de manera transitoria cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un 1 Ver Corte Constitucional, sentencia T-151 de 2022.

SIGCMA derecho fundamental. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[98]. 36. Respecto de la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos en el marco de concursos de méritos, la Corte ha reiterado que el juez constitucional debe determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con el fin de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema planteado.

Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para definir si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso[99]. 37.

En desarrollo de lo anterior, este tribunal ha sostenido que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles[100]. 38.

Ahora bien, con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “CPACA”[101]), se amplió la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo que se previó la reducción en la duración de los procesos[102]. 39.

En este sentido, respecto de las condiciones para solicitar la aplicación de las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, este tribunal se pronunció en la sentencia C- 284 de 2014[103], providencia en la que concluyó que existen diferencias entre estas y la protección inmediata que otorga la acción de tutela. El procedimiento para que el juez decrete una medida cautelar es más largo, respecto de los 10 días establecidos para la definición del amparo constitucional.

En efecto, de acuerdo con los artículos 233[104] y 236[105] del CPACA, el demandante puede solicitar que se decrete una medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, la cual deberá ser decidida por el juez en los 10 días siguientes al traslado de la misma[106] y, la decisión será susceptible de recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser resueltos en un tiempo máximo de 20 días. 40.

Por lo demás, en la sentencia SU-691 de 2017[107], la Corte argumentó que estas nuevas herramientas permiten materializar la protección de los derechos de forma igual, o incluso superior a la acción de tutela, en los juicios de carácter administrativo. Sin embargo, advirtió que ello no significa la improcedencia automática y absoluta del amparo constitucional, ya que los jueces tienen la obligación de realizar, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, un juicio de idoneidad en abstracto y otro de eficacia en concreto y, por consiguiente, están obligados a considerar, en cada caso: “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”. 41.

De esta manera, si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, cuando existen actos susceptibles de control judicial y, especialmente, cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del SIGCMA derecho no es eficaz, entendiendo que no permite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos[108].

Ello bajo la consideración previa de que, desde un examen abstracto, tal medio goza de idoneidad. 42. En ese sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley[109];

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles[110]; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional[111]; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario. 43.

En conclusión, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles.

Sin embargo, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas mencionadas (ver supra, núm.42).” De lo anterior se colige que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, sobre todo cuando ya existe lista de elegibles; no obstante, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces para resolver el asunto objeto de análisis.

De otro lado, el Consejo de Estado2 ha definido los actos de trámite en los siguientes términos: “Los actos de trámite, son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración; entonces la existencia de estos actos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto.

Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa…” 2 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de marzo de 2012, radicado: 11001-03-25-000-2010-00011- 00(0068-10) SIGCMA De lo anterior se extrae que los actos de tramite son aquellos de instrucción o que impulsan el procedimiento administrativo, y que no son pasibles de control judicial a través de los medios de control establecidos en el CPACA, sin embargo, el análisis de legalidad de los mismo se realiza en forma conjunta al realizar el control del acto definitivo. 3.6.

Análisis del caso concreto. En el proceso está acreditado que el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, a través de la Resolución Nro. 000091 del 3 de septiembre de 2021, adoptó modelo de Gestión Jurídica para la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, mediante el cual convocó y estableció las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección (DIAN 2022) La Comisión Nacional del Servicio Civil el día 13 de febrero de 2024 emitió un aviso informativo relacionado con la actualización de ubicación geográfica de los empleos del Proceso de Selección DIAN 2022, basando su actuar en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 Posteriormente la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución Nro. 11754 del 24 de mayo de 2024, por medio de la cual, se conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer 19 vacantes definitivas del empleo denominado Analista V, Código 205, Grado 5, identificado con el Código OPEC No. 198263, diferente al Nivel Profesional del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Proceso SIGCMA de Selección DIAN 2022, correspondiendo a la actora la posición número 7 en la respectiva lista de elegibles.

Ahora bien, la accionante expone que no cuenta con un mecanismo ordinario de defensa, pues, la modificación de la sede geográfica en la cual esta prestaría el servicio se adoptó en un acto de trámite que no es pasible de control judicial. En tal sentido, debe señalarse que al expedirse la Resolución Nro. 11754 del 24 de mayo de 2024, por medio de la cual se conformó y adoptó la Lista de Elegibles y la Resolución No. 000149 por la cual se nombró a la actora en el empleo denominado Analista V, Código 205, Grado 5 sede barranquilla, ya existen actos definitivos, de suerte que la actora cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial para controvertir la legalidad de dichos actos, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual puede debatir, inclusive, los actos de trámite que considera lesivos de sus derechos como parte integrante del acto definitivo.

En este orden de ideas, resulta pertinente analizar si el medio ordinario de defensa judicial resulta idóneo teniendo en cuenta las circunstancias de este caso o si se acredita alguna circunstancia que constituya un perjuicio irremediable y torne procedente la acción de tutela como un mecanismo transitorio de defensa judicial. Frente a la idoneidad del medio de control, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia T-151 de 2022 señaló que el CPACA amplió la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo que se previó la reducción en la duración de los procesos, por lo cual está en principio resulta ser un mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo, sin embargo debe verificarse en el caso concreto si el medio de control resulta idóneo, para lo cual debe analizarse ciertas circunstancias como por ejemplo (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones SIGCMA particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

De las anteriores circunstancias, aquella que podría presentarse en el presente caso, es la atinente a que dadas las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, por lo que pasará a analizarse si se configura la misma. En el presente caso la actora aportó la historia clínica3 de la señora Petrona Josefa Tordecilla Coronado, madre de la actora4, en la cual consta que esta padece de un tumor maligno de la mama parte no especificada, y declaraciones juramentadas extraproceso5 suscritas por la accionante en las cuales señala la dependencia económica y afectiva de sus padres, lo cual permite inferir que existe un arraigo en la ciudad de Montería, sin embargo no se evidencia como ello constituye un perjuicio irremediable, ni tampoco existe prueba que acredite que la única acompañante de la señora Tordecilla Coronado sea la accionante, o que no exista otro miembro del núcleo familiar que pueda acompañarla en las actividades medicas en caso que la demandante se traslade a la ciudad de Barranquilla, sin lugar a dudas podrá suponer mayores requerimientos o apoyo de otro familiar, pero ello por sí solo no da cuenta de un perjuicio irremediable o de una circunstancia que torne inidóneo el medio de control ordinario.

En este mismo orden de ideas, se advierte que no se acredita ninguna circunstancia que acredite un perjuicio irremediable, esto es, una situación urgente, inminente e impostergable que impida a la actora trasladarse hacia la ciudad de barranquilla en caso de que decida aceptar su nombramiento en el empleo denominado Analista V, Código 205, Grado 5 sede barranquilla.

Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que la presente acción de tutela resulta procedente, lo cierto es que la convocatoria es norma del concurso y vincula tanto a la 3 Folios 157 a 316 del documento “01Demanda”. 4 Según se desprende del Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 155. 5 Ver folios 153 y 154 del documento “01Demanda”.

SIGCMA administración como a los participantes, y en tal sentido el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, en el artículo 9 parágrafo 5 señaló: “ARTÍCULO

9. OPEC PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN. La OPEC para este proceso de selección es la siguiente: (…)

PARÁGRAFO 5. De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(…) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”. Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación.” De lo anterior se colige que aun cuando en la respectiva convocatoria se establecieron las sedes en las cuales se encontraba las vacantes, se indicó que al DIAN podría cambiar las ubicaciones geográficas en cualquier momento por la necesidad del servicio lo amerite, sin que en el proceso se hubiere demostrado que las necesidades del servicio no cambiaron, lo cual adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta que la accionada aportó documentación en la cual constan las necesidades que requieren y las sedes que presentan mayor trabajo, lo cual no ha sido desvirtuado, ni prima facie se advierte que requiriera motivación más allá de la necesidad del servicio.

De otro lado, se alega la aplicación del precedente horizontal y vertical, aportando sentencias de tutela del Tribunal Administrativo de Nariño, Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, Sentencia Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del circuito de Pasto, Sentencia Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Pasto, Sentencia Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso y Sentencia Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga.

SIGCMA Al respecto debe indicarse que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU 354 de 2017 reconoció la fuerza vinculante del precedente horizontal, es decir, cuando las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico, lo cierto es que también expuso que el juez o tribunal puede apartarse del mismo explicando las razones y en tal sentido teniendo en cuenta que en este proceso se acreditó la existencia de un acto definitivo, así mismo que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, estas constituyen razones claras para apartarse del precedente horizontal, máxime, si la mayoría de las sentencias corresponden a juzgados de circuito que no tienen el mismo nivel jerárquico y/o funcional que esta corporación. Finalmente, en lo que refiere a las personas que presentaron las coadyuvancias, no se puede pasar por alto que la figura de la coadyuvancia no es más que la asistencia o ayuda que brinda una persona, ya sea al demandado o al demandante en un proceso judicial cuando las resultas de dicho proceso puedan afectarlo, sin que los efectos de la sentencia se le extiendan, razón por la cual no habrá lugar a emitir orden alguna frente a los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de fecha treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), emitido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral Del Circuito De Montería, por medio del cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, según se motivó.

SEGUNDO: Comunicar la presente decisión al A quo, a las partes y al agente del Ministerio Público.

TERCERO: Por Secretaría, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, envíese el expediente al juzgado de origen. SIGCMA Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO