REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-002-2019-00377-01 (0191-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: PRESCRIPCCIÓN SANCIÓN MORA - CESANTÍAS PARCIALES CUESTION PREVIA Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos: OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulado por la demandada contra la sentencia proferida el día 11 de diciembre de 2020, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando que se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 08 de noviembre de 2019, frente a la petición radicada el mismo día con relación al reconocimiento y Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2 pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que no se le dio respuesta por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Así mismo, solicita que declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición radicada el día 8 de noviembre de 2018, frente a la petición del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada desde el 15 de octubre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015, en calidad de docente.
Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancelar a la demandante el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de una cesantía parcial, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del CPACA. Que se condene en costas a la entidad demandada. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 3 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3.
Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE IBAGUE, solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 02 DE JULIO DE 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4.
Por medio de la. RESOLUCIÓN No. 1053-00002811 DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada. 5. Esta cesantía fue pagada el día 30 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria. 6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 02 DE JULIO DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago.
Dicho término venció el día 14 DE OCTUBRE DE 2015, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 30 DE DICIEMBRE DE 2015, transcurriendo así 75 días de mora desde el 15 DE OCTUBRE DE 2015, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación y hasta el 29 DE DICIEMBRE DE 2015. 7.
Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición presentada el día, 08 DE NOVIEMBRE DE 2018. Dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.
Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 4 La entidad accionada dentro del término concedido por la juez de primera instancia para contestar la demanda, guardó silencio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, dispuso: “(…) El señor EDUARD GERMAN OCAMPO JIMÉNEZ, docente de la Institución Educativa San Francisco, radicó ante el FOMAG, el 2 de julio de 2015 solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 1053 - 00002811 del 14 de septiembre de 2015 (fls.22-24.
Dicha decisión fue notificada el 24 de septiembre de 2015 (fl. 24 vto) y el pago de la prestación se puso a disposición del demandante el 30 de diciembre 2015 (fl. 25). El 08 de noviembre de 2018 y por intermedio de apoderado judicial, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (fls. 31-33), petición que no fue resuelta, agotó la conciliación prejudicial (fl.34).
De acuerdo con los antecedentes fácticos, y con la finalidad de establecer qué regla jurisprudencial es aplicable al presente asunto, lo primero que debe verificar el despacho es si el Secretario de Educación Municipal expidió el acto de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 24 de julio de 2015, pero como se evidenció, la Resolución 1053- 002811 solo fue proferida hasta el 14 de septiembre de 2015.
Bajo ese entendido, el despacho aplicará la regla jurisprudencial referente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, tal como se explica en el presente cuadro: (…) De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se causó desde el 15 de octubre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 76 días.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 5 Frente a la asignación básica para la liquidación de la sanción, se aplica la regla fijada en la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, esto es, la devengada en el año 2015.
Corolario de lo anterior, atendiendo a que en el plenario está plenamente acreditado que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables al demandante EDUARD GERMAN OCAMPO JIMÉNEZ en su calidad de docente y que la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de sus cesantías, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto negativo como consecuencia de la no contestación de la petición de fecha 08 de noviembre de 2018, por infringir las normas en que debería fundarse.
Es preciso advertir que la Nación — Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su contestación señaló que no puede ser condenada con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que prohíbe la imposición por vía administrativa o judicial de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo, lo que obliga al Juzgado a señalar que la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto Por Colombia, Pacto por la Equidad”, rige a partir de su publicación, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, lo que imposibilita su aplicación para resolver la presente controversia que gira como se vio, en torno a la mora en el pago de las cesantías definitivas de la accionante causada entre el 15 de octubre de 2015 hasta el 29 diciembre de 2015 resultando inviable acudir al contenido de la norma citada por la parte actora para dirimir esta controversia, pues se estaría desconociendo el principio de legalidad.
VII. Prescripción Al momento de presentar los alegatos de conclusión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alegó que había operado el fenómeno de prescripción trienal del derecho a la sanción por mora, por lo que considera que no puede condenársele al pago de suma alguna de dinero.
Frente al tema de prescripción en materia de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, el H. Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia dictada en la radicación 73001-33-33-002-2017-00377-01 NI 94-2019 del 31 de octubre de 2019, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya, señaló que “Es tan claro este punto que la norma -Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 -, misma plantea que por cada día de retardo se debe cancelar un día de salario, lo que conlleva a concluir que cada día se causa una sanción independiente de la otra, susceptible de estudiar la prescripción también de la misma forma, día por día de su causación, entender o aplicar un concepto Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 6 diferente desnaturalizaría la concepción misma de la sanción y la forma como se causa”.
(…) En el caso concreto y conforme fue analizado en precedencia, se sabe que el plazo para el pago venció el 14 de octubre de 2015, que la sanción por mora inició el 15 de octubre de 2015, la sanción por mora finalizó el 29 de diciembre de 2015 y posteriormente la reclamación administrativa el 8 de noviembre de 2018. Teniendo en cuenta lo anterior, operó la prescripción de la sanción por mora causada entre el 15 de octubre de 2015 (más de 3 años antes de la reclamación administrativa) y solo se puede condenar a la entidad demandada a que pague la sanción causada entre el 8 de noviembre de 2015 y el 29 de diciembre de 2015, para un total de 51 días, que teniendo en cuenta la asignación básica para el año 2015 de $1.95087 y un salario diario de $65.003, corresponde a TRES MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS ($3.315.153).
(…) VIII.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la existencia y posterior nulidad del acto administrativo ficto configurado por la no contestación de la petición de fecha 08 de noviembre de 2018, mediante el cual se negó al señor EDUARD GERMAN OCAMPO JIMÉNEZ, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de sus cesantías parciales.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE Y DE OFICIO la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto a la sanción moratoria causada el 29 de octubre de 2015.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor EDUARD GERMAN OCAMPO JIMÉNEZ identificado con C.C. No.1.110.448.276, un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 8 de noviembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el demandante a la fecha en que se causó la mora, esto es, la devengada en el año 2015 que es equivalente a la suma de $1.950.087 para un total adeudado de TRES MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS ($3.315.153).
CUARTO: NIÉGUESE la pretensión tendiente a que se condene a la Entidad demandada a indexar la suma resultante de la sanción moratoria, por los motivos señalados con antelación. Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 7 QUINTO: sin costas SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.
Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
SEPTIMO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (…)” RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dentro del término concedido recurrió la sentencia de primera instancia, en lo atinente a la declaración de la prescripción de oficio, al haberla aplicado de forma parcial.
Por lo anterior, arguye que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, considerándose que no hay controversia alguna sobre ese particular; precisado que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
Aunado a ello, alude que para la fecha en que fue radicada la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, esto es el 08 de noviembre de 2018, su derecho se encontraba prescrito, pues, aquella se hizo exigible desde el 15 de octubre de 2015, razón por la que al demandante solo le era dable reclamar su reconocimiento hasta el 15 de octubre de 2018.
Ante dichas circunstancias, y teniendo en cuenta que la sanción por mora es una penalización indivisible y, por ende, no periódica, resulta necesario advertir que se configuró la prescripción trienal de las consecuencias económicas del derecho reclamado, atendiendo además a la fuerza vinculante de las decisiones de unificación del Consejo de Estado, que iluminan el recurso de apelación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 26 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia del 11 diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué. Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 8 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
CUESTION PREVIA Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, razón por la cual procede el suscrito a presentar la sentencia aceptada por la Sala. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse expedido la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la norma en comento o, si por el contrario, no hay lugar a efectuar tal reconocimiento al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 9 de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 10 virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 11 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 12 un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: 4 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 13 “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 14 término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.
CASO CONCRETO Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por la demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Solicitud reconocimiento cesantías parciales 02 de julio de 2015 Resolución reconocimiento de cesantías parciales 14 de septiembre de 2015 Notificación de la resolución de 24 de septiembre de 2015 Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 15 reconocimiento y pago Pago cesantías parciales 30 de diciembre de 2015 Como se expuso, la entidad contaba únicamente con quince (15) días hábiles para expedir la resolución que reconocía las cesantías de la parte demandante, existiendo negligencia de la demandada para proferir el acto administrativo dentro del tiempo previsto en la ley, habiéndolo hecho luego de haber transcurrido más de cinco (05) meses desde la presentación de la solicitud.
Así las cosas, y de acuerdo con los recientes pronunciamientos de nuestro Máximo Órgano de Cierre se ha determinado que si bien es cierto que los docentes ostentan un régimen especial, esto no es óbice para que se incumplan los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 para reconocer y pagar sus cesantías, ya sean definitivas o parciales, y dado el caso que no se hiciera dentro del término establecido, como ocurrió en el sub examine, se pague la sanción por mora a que hubiere lugar.
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 20119, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Por lo expuesto, esta Corporación acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201810, para efectuar el cómputo de la sanción por mora en el 9 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012- 2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 16 pago de cesantías, respecto del cual se expresó: En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200614.
(Negrilla y subrayado por fuera de texto original). 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 12 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 «Aartículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 14 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 17 En consideración a lo anterior, y luego de revisarse los elementos materiales probatorios incorporados al expediente, se advierte que, en efecto, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incurrió en mora frente al acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, toda vez que la entidad disponía hasta el 14 de octubre de 2015 para proceder a materializar el pago de la prestación social solicitada por el actor.
En tal sentido, resulta claro que en el sub judice hay lugar a ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, como quiera que la entidad accionada se excedió del término de los setenta (70) días hábiles que establece el mandato legal, para pronunciarse acerca de la solicitud de reconocimiento de cesantías y posteriormente, para efectuar el pago de las mismas.
Sin embargo, en este punto resulta pertinente hacer el estudio para determinar cuál es el periodo que deberá reconocerse por sanción moratoria, como quiera que se advierte que en el sub judice, se configuraría la prescripción extintiva del derecho de forma parcial. Sobre el particular, advierte la Sala que conforme a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se precisó a partir de qué momento comienza a correr el término para configurarse la prescripción del derecho, cuando se pretende reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 18 se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
(…)La Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Dicha posición de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sido reiterada en sentencia del 16 de abril de 2021, proferida dentro del expediente 0035-18, C.P: César Palomino Cortés, donde indicó que el fenómeno de la prescripción extintiva podía operar en forma total o parcial, razón por la que Sala mayoritaria acoge los precedentes jurisprudenciales, y si bien es cierto, hay dos acciones de tutela que avalan la posición del magistrado que en principio era el ponente de esta providencia, las mismas no tienen efecto vinculante, contrario a las sentencias referenciadas anteriormente y que son aplicables al sub judice.
Aunado a ello, si bien es cierto la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 02 de noviembre de 2023, proferida dentro del proceso con radicación No. 080012333000201200200-02 (2459- 2014), unificó su criterio respecto a la causación, exigibilidad y prescripción de la sanción moratoria por pago tardío o no pago de las cesantías definitivas, para lo cual indicó lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 19 interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que si bien es cierto la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que la prescripción opera de forma total en la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, esto lo hizo únicamente frente a las cesantías definitivas tal y como se resaltó en el texto que se citó en precedencia, razones por las que en el sub judice al tratarse de cesantías parciales esta Colegiatura no aplicara dicho precedente jurisprudencial, manteniendo la posición y línea que ha venido empleando de la prescripción parcial, máxime, cuando es la más garantista para el demandante.
En ese orden de ideas, al aplicarse las prerrogativas jurisprudenciales al caso bajo estudio, se tiene que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el día 02 de julio de 2015; incurriendo la accionada en mora desde el 15 de octubre de 2015, fecha en que comenzó a correr el término para que operará el fenómeno de la prescripción, como quiera que la entidad contaba hasta el 14 de octubre de 2015 para realizar el correspondiente pago.
Sin embargo, se aprecia que la accionante el día 08 de noviembre de 2018, presentó reclamación ante la entidad, solicitando el reconocimiento de la sanción mora por pago tardío de sus cesantías parciales. De lo anterior, se observa que la reclamación administrativa se interpuso luego de haber transcurrido tres (03) años y veinticuatros (24) días, es decir, excediendo el término establecido en la ley para efectuar la petición frente al derecho que se reclama.
No obstante, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación de nuestro Máximo Órgano De Cierre, en la que se estableció que, aun cuando se haya excedido el límite de los tres (03) años para que se interrumpa la Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 20 prescripción, ello no quiere decir que se haya extinguido en su totalidad el derecho, toda vez que existe la posibilidad de que dicho fenómeno se configure en forma parcial.
La reclamación fue efectuada hasta el 08 de noviembre de 2018, en este caso se contabilizan tres (03) años hacía atrás, lo cual da como resultado el 8 de noviembre de 2015 y se adiciona, el tiempo restante en que la entidad incurrió en mora, es decir, hasta el 29 de diciembre de 2015 (día anterior a la consignación de las cesantías reclamadas), para establecer el periodo a reconocer por dicho concepto.
Bajo estas circunstancias, se concluye que el periodo a reconocer de pago de sanción moratoria será desde el 08 de noviembre de 2015 al 29 de diciembre de la misma a nulidad, al haber operado el fenómeno de prescripción de manera parcial, sobre los periodos anteriores, debiéndose declarar probada la excepción de prescripción parcial, tal y como lo consideró la juez de primera instancia. En consecuencia, habidas las consideraciones precedentes, esta Corporación encuentra que el fallo proferido el día 11 de diciembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, debe ser CONFIRMADO de conformidad con las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando estén comprobadas.
Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la entidad demandada. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Expediente: 73001-33-33-002-2019-0377-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: EDUARD GERMAN OCAMPO JIMENEZ Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 21 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, calendada el 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Condénese en costas de esta instancia a la de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Magistrado (Salva voto) REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
RADICACIÓN No. 73001-33-33-002-2019-00377-01 (0191-2021) SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto a la decisión mayoritaria consigno a continuación las razones por las cuales me aparto de las conclusiones de esta providencia en lo que tiene que ver con la prescripción extintiva del derecho a cobrar la sanción moratoria, especialmente en la utilización como su sustento parcial, de la sentencia de unificación SUJ 034- CE2- 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de noviembre de 2023, por considerar que en ella se incurre en una infracción al principio general del derecho que prohíbe al intérprete hacer distinción frente a un aspecto en el que la Ley no hace distinción En efecto, en la anotada sentencia de unificación se restringe el alcance de su decisión, en relación con la prescripción de la sanción moratoria, solo a aquellos eventos en los que dicha sanción moratoria se ha originado durante el trámite de cesantías definitivas, lo cual expresa en su parte resolutiva, en los siguientes términos:
PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (Subrayado no corresponde al texto original) En la anterior determinación se evidencia la restricción que, sin razón explícita alguna, hace esa Sección del Consejo de Estado, en relación con la prescripción de la sanción moratoria que se origina en solicitudes de cesantía parcial, como ocurre en la sentencia de la cual me aparto, pese a que el examen de las normas involucradas en esa determinación no permite hacer distinción alguna en relación con el origen de dicha sanción moratoria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00357-01 (00349-2019) Salvamento de voto En efecto, el artículo 151 del CPTSS, con base en el cual se fija el término de prescripción en la mencionada sentencia, literalmente señala: Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Del anterior texto no es posible deducir algún sustento jurídico para señalar que la prescripción opera en forma diferente cuando se trata de acciones derivadas de obligaciones generadas en una relación laboral activa o cuando se origina en una relación laboral que ya finiquitó. Tampoco puede deducirse alguna razón jurídica para hacer tal distinción del texto de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se creó la sanción moratoria como una sanción al empleador por la mora en el pago de las cesantías de sus empleados, tal como se deduce del examen de sus respectivos textos.
Si bien es cierto, la Ley 244 de 1995 limitó su alcance solo a las cesantías definitivas de los servidores públicos, también lo es que, a partir de la adición y modificación que en esta norma hizo la Ley 1071 de 2006, desapareció cualquier distinción entre cesantías parciales y cesantías definitivas para el surgimiento de la obligación de cancelar sanción moratoria, tal como se deduce del texto de esta última: LEY 1071 DE 2006 (julio 31) por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°.
Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ambito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00357-01 (00349-2019) Salvamento de voto 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Subrayado del autor de este salvamento) Por lo tanto, no existe razón alguna para delimitar el alcance del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en lo que tiene que ver con la prescripción de la sanción moratoria, aplicándolo solo en los eventos en los que dicha sanción se deriva de unas cesantías definitivas, porque dicha distinción no está prevista en las diferentes normas que sustentan esa sanción, configurándose así una transgresión a un principio fundamental de la interpretación jurisprudencial según el cual, si la Ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete, tal como ocurre palpablemente en la sentencia que sirve de sustento a la decisión que da lugar a este salvamento.
De igual manera discrepo de la determinación de la sala mayoritaria de sustentar su decisión respecto de la prescripción de la sanción moratoria en el presente asunto, en forma accesoria, en la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, de una parte, porque en ella el tema de la prescripción se trató de una forma difusa y sin establecer claramente los elementos de juicio para determinar su configuración en los casos sometidos al examen de esta jurisdicción y, de otra parte, porque sus conclusiones frente a ese tema, se han visto paulatinamente desvirtuados a través de la evolución jurisprudencial de las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especialmente durante el año 2023, pues las providencias de esas Salas en relación con la prescripción de la sanción moratoria de derivada de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fueron constantes en señalar que el derecho a percibirla prescribe en los términos del artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Radicación: 73001-33-33-007-2017-00357-01 (00349-2019) Salvamento de voto 151 del CPSTT, independientemente del carácter parcial o definitivo de las cesantías cuya mora en su pago origina dicha sanción. Dentro de los pronunciamientos a los que se hizo referencia anteriormente, proferidos en el año 2023 y que prácticamente dejan sin piso las inestables afirmaciones realizadas sobre la prescripción de la sanción moratoria en la Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se destacan las siguientes: ▪ Sección Segunda - Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cueter, Bogotá D.C.,9 de febrero de 2023.
Radicación:25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Maria Cristina Rusinque Ocampo. Demandado: Nación — Mineducación — Fomag, ▪ Sección Segunda - Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C.,20 de abril de 2023. Radicación:76001-23-33-000-2016-00055-01 (3175-2017) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: SONIA PINTO LOZANO Demandado: Nación — Mineducación — Fomag ▪ Sección Segunda - Subsección A, CP Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá D.C.,18 de mayo de 2023.
Radicación:41001-23-33-000-2016-00179-01 (3897-2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: SONIA PINTO LOZANO Demandado: Nación — Mineducación — Fomag, ▪ Sección Segunda - Subsección A, CP Jorge Iván Duque Gutierrez, Bogotá D.C.,21 de septiembre de 2023. Radicación:13001-23-33-000-2018-00599-01 (0414-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Beatriz María Barrios Vásquez Demandado: Nación — Mineducación — Fomag Por las anteriores razones considero que una adecuada interpretación de las sentencias de unificación que se aducen como sustento de la presente decisión, conlleva a aplicar la prescripción de la sanción moratoria derivada de la mora en el pago de unas cesantías, parciales o definitivas, en la forma como jurídica y racionalmente se desprende de la aplicación del artículo 151 del CPTSS, en relación con el momento en el que la sanción moratoria se hace exigible, lo cual significa que la sanción moratoria que origina esta decisión se encontraba prescrita y, en consecuencia, no había lugar a reconocimiento alguno. En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto.
ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA