1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 33 33 001 2015 00259 02 Demandante: Gilberto Elías Vargas Giraldo Demandado: Departamento de Caldas – Secretaría de Educación Providencia: Sentencia No. 199 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.
Declaraciones y condenas. El accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: 1. Que se DECLARE LA NULIDAD de la resolución Nro. 0183-6 de enero 15 de 2015, y la Resolución Nro. 2623-6 de marzo 26 de 2015, que negaron la existencia de una relación laboral mediante contrato realidad. 2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, pagar a mi mandante GILBERTO ELIAS VARGAS GIRALDO, derivado de la vinculación personal y subordinada, todas las acreencias laborales establecidas en la ley para este tipo de relaciones laborales. 3.
Que como consecuencia de lo anterior se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del reclamante el auxilio de cesantías por el periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de Diciembre de 2011. 4. Que se ORDENE el ajuste del valor del salario al mínimo legal vigente para cada año. 5. Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del demandante, los intereses a las cesantías correspondientes al periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de Diciembre de 2011. 2 6.
Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del demandante, las Primas de Servicios y de Navidad correspondientes desde el inicio de la relación hasta el 31 de Diciembre de 2011. 7. Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del demandante, las Vacaciones correspondientes al periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de Diciembre de 2011. 8.
Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del demandante, las Primas de Vacaciones correspondientes al periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de Diciembre de 2011. 9. Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a favor del demandante, el auxilio de transporte correspondiente al periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de Diciembre de 2011. 10.
Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, proceda a liquidar todas las prestaciones Sociales a favor del demandante, integrando para ello todos los factores salariales conforme a la ley, teniendo en cuenta el salario básico de mi representado el tiempo de Prestación de Servicios a la Institución Demandada. 11. Que se ORDENE a la GOBERNACION DE CALDAS, pague a mi poderdante las horas extras, recargos nocturnos y recargo por trabajo en dominicales y festivos, pagos correspondientes al periodo desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha. 12.
Que se ORDENE a la entidad demandada efectuar los aportes con destino a Pensión, al Fondo que para el efecto el demandante decida y los rubros correspondientes al pago de salud que fueron omitidos le sean girados directamente al demandante. 13. Que se CONDENE a pagar las Costas del presente proceso, por haber dado lugar al mismo. 14.
Que las sumas reconocidas sean indexadas, es decir, actualizadas al momento de la sentencia o auto que apruebe la conciliación, teniendo en cuenta el índice de Precios al Consumidor, así como los intereses moratorios y corrientes establecidos en el CEPACA (sic). 2. Hechos. Se aduce en la demanda lo siguiente: El señor Gilberto Elías Vargas Giraldo se vinculó a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas con el fin de prestar sus servicios laborales en calidad de celador en la institución educativa Nuestra Señora del Rosario del municipio de Manzanares Caldas, mediante órdenes de prestación de servicios, a partir del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.
La prestación del referido servicio se efectuó de manera personal, subordinada y a cambio de una remuneración de aproximadamente 1 SMLMV, esto es, cuatrocientos cincuenta mil pesos M/CTE Mensuales ($450.000.00). Se aduce en la demanda que, durante la prestación de sus servicios en el establecimiento educativo adscrito a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, el demandante 3 cumplió con los turnos asignados por la entidad, efectuando funciones propias que corresponden a un verdadero servidor público de la planta de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, recibiendo órdenes directas del personal superior del plantel y de la misma Secretaría de Educación Departamental en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo.
Agrega a lo anterior, que las funciones de celaduría las ejecutó en las instalaciones del centro escolar, con los elementos de trabajo allí asignados, colaborando de esta manera con la seguridad y protección de las instituciones educativas. Destacó que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas le asignó al demandante, mediante el sistema de programación de turnos, la jornada laboral que era de 12 horas cada una, en el día o en la noche, de lunes a domingo, sin pago de horas extras o recargos por dominicales y festivos; y sin que se llegare a presentar hasta el momento queja alguna o Llamado de atención en contra del actor.
Asegura que el departamento de Caldas le adeuda prestaciones sociales tales como primas de servicios, primas de navidad, cesanteas, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, pago de horas extras, recargos nocturnos y recargo por trabajo en dominicales y festivos; créditos laborales a los cuales considera tiene pleno derecho, teniendo en cuenta que la vinculación con la entidad fue de naturaleza laboral y por ende, conlleva el reconocimiento de todos los derechos y prerrogativas contempladas por la legislación laboral.
Manifiesta igualmente que, durante la relación laboral, el demandante no fue afiliado al SGSSI en salud, pensiones y riesgos profesionales. Aunado a lo anterior, informa que solicitó al departamento de Caldas, mediante escrito radicado el 29 de diciembre de 2014, el reconocimiento del contrato realidad; sin embargo, mediante la Resolución Nro. 0183-6 de enero 15 de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas negó la existencia de una relación laboral con el aquí demandante.
Contra la referida decisión, el actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el cual fue resuelto reiterando la negativa de dicha petición. El 26 de junio de 2015 fue presentada ante la Procuraduría Judicial, solicitud de conciliación prejudicial, la cual correspondió a la Procuraduría 29 Judicial II para Asuntos Administrativos ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Manizales, fijando fecha para audiencia el día 29 de julio de 2015.
El día 29 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida ante la inasistencia del representante del departamento de Caldas. 3. Normas violadas y concepto de violación. La parte actora señaló como violados los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Así mismo, el artículo 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; los artículos 2, 37, 38 literal f), 41 parágrafo 2 y 46 de la Ley 909 de 2004; artículos 105, 106, 118, 126, 140 y 148 del Decreto 1572 de 1998; artículo 6 y siguientes del Decreto 2504 de 1998.
Afirmó que los actos enjuiciados deben ser anulados por: i) violación directa de la ley, pues aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Asegura que en este caso se demostró la existencia de una relación laboral y por ende, la entidad demandada ha desconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, la estabilidad laboral y permanencia en el 4 empleo, entre otros. ii) falsa motivación, pues la demandada busca ocultar la vinculación laboral mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios, con el propósito de evitar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de un vínculo laboral.
Aduce que la prestación del servicio se hizo bajo la permanente y continuada subordinación del ente departamental a través de los directivos docentes de los planteles educativos en los cuales se ejecutaron las funciones de celaduría. 4. Contestación de la demanda. La entidad territorial accionada contestó la demanda a través de apoderado judicial y, sobre los hechos, expresó que unos son ciertos, que otros no lo son.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Propuso las siguientes excepciones de mérito: - “Inexistencia de la obligación”. Al respecto indica que en este caso no existe prueba que acredite la subordinación y dependencia del contratista respecto de la entidad contratante, pues no se observa documento o testimonio alguno que dé cuenta del cumplimiento de horarios de trabajo, de llamados de atención u otro indicativo de tal situación. Añade que las órdenes de prestación de servicios se encuentran amparadas por la Ley 80 de 1993 y la Ley 715 de 2001. - “Prescripción”.
De conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968; normas según las cuales, los derechos laborales prescriben al cabo de tres años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 5. Fallo de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de (i) Falta de estructuración de los elementos requeridos para la configuración de una relación laboral, formulada por el apoderado del DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la entidad demandada. Por agendas en derecho se fija la suma de ($629.289) conforme lo dispone el artículo 7 del Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016. […]” Como sustento de dicha decisión, el a quo dejó consignado lo siguiente: “En el presente caso, se tiene por probado que el señor GILBERTO ELIAS VARGAS GIRALDO, prestó sus servicios de “apoyo a la gestión administrativa a través de la vigilancia de la planta física y de los bienes muebles que en ella se encuentran en la IE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO del municipio de MANZANARES" durante los años 2008 a 2011, por sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, exceptuándose el del año 2009, que fue celebrado con el Municipio de Manzanares. 5 Contratos que son demostrativos de la prestación personal del servicio de vigilancia de la planta física y velar por la seguridad de las personas y de los bienes muebles pertenecientes a la Institución Educativa, informando a las autoridades competentes de cualquier en el caso de alguna anormalidad o irregularidad.
Labores por las que efectivamente era remunerado con una periodicidad mensual, bajo un valor total del contrato que era dispuesto de manera parcial mes tras mes, mediante actas parciales, previa certificación expedida por el interventor designado por el Departamento. Así, es evidente que a la parte actora se le cancelaron sumas de dinero como retribución por el cumplimiento de la prestación personal de los servicios para los que fuera contratado, de manera tal que resulta clara la configuración de los dos primeros elementos demostrativos de la existencia de una de una relación laboral, sin embargo, de cara a la constitución del principal elemento de la subordinación o continuada dependencia, es de advertir por el despacho, que no se exhibió medio de prueba o versión testimonial alguna que condujera a poner en duda la presunción de autonomía e independencia de que trata toda relación de prestación de servicios.
Es de recordar que, durante el proceso, se decretaron y recolectaron una serie de pruebas documentales, de las que luego de su revisión, no se observaron componentes indicativos de la subordinación a la que se viera sometido el actor durante la ejecución del objeto contractual, más allá de las obligaciones a cargo del contratista, que no suponen la demostración de circunstancias propias de verdadera una subordinación, tales como la exigencia del cumplimiento de órdenes, la sujeción a un horario de trabajo, el sometimiento a metas, objetivos y directrices, así como la imposición de reglamentos y el poder disciplinario.
No se demuestra obedecimiento a una persona o autoridad concreta por parte del contratista, ni mucho menos que alguien le impartiera órdenes, ni en cuáles horarios debía cumplir con sus obligaciones. Pero, además, en criterio del despacho tampoco resulta demostrado que el servicio a que se comprometió prestar el demandante, correspondiera a las tareas propias, permanentes, continuas y esenciales del objeto misional de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.
En tal dirección obsérvese que el contratista no tuvo vínculo permanente con la entidad, pues unos periodos el contrato lo establecía con el Departamento de Caldas y otras con el Municipio de Manzanares, aunque bien quedó demostrado eso sí, que entre 2008 y 2011 sus servicios se prestaban en la IE Nuestra Señora del Rosario, ello no alcanza a configurar la pruebas necesaria para acreditar que hubo una continuada subordinación y dependencia del señor Vargas hacia el ente demandado en este proceso.
En efecto, no existe dentro del sumario –pues no fueron solicitadas por ninguna de las partes- prueba testimonial alguna, de las cuales se permita deducir el rebasamiento de los límites de una prestación de servicios, poniendo de manifiesto circunstancias propias a la demostración de la subordinación que denuncia el demandante, pues más allá del horario que adujeron con la demanda debía cumplir, no fueron acreditados tales supuestos por actas, oficios, memorandos, correos electrónicos, constancias, listados de fechas u horas que se impartieran para programar la prestación de servicios; o como se ha reiterado, tampoco hay testimonios que dieran cuenta del cumplimiento de un cronograma predispuesto, de órdenes que alguna persona o autoridad de la Secretaría de Educación Departamental le impartiera al demandante durante la ejecución de los contratos.
Ello se traduce en que como era carga probatoria de la parte actora demostrar las circunstancias propias de una subordinación, pues corresponde a la parte que alega el hecho demostrar su existencia y no lo hizo, no queda otra decisión 6 por adoptar que negar la nulidad del acto demandado y por ende las demás pretensiones de la demanda. […]” 6.
Recurso de apelación. La parte demandante se mostró inconforme con la sentencia de primera instancia aduciendo que “Dos son las razones del disenso frente a la decisión adoptada por el Juez de primera instancia. La primera de ellas tiene que ver con la consideración realizada frente al elemento de subordinación, y la segunda, el argumento que se encamina a tratar de desvirtuar la permanencia de la labor desempeñada por el accionante y a que ésta, no correspondiera al objeto misional de la Secretaría de Educación.” Adujo que la subordinación sí se encuentra demostrada en el plenario, entre otras razones, porque la entidad demandada al contestar la demanda manifestó frente al hecho 4 que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas era quien asignaba los turnos al demandante; el ente afirmó que los turnos eran asignados directamente por el Rector de la Institución. Con base en ello, la parte apelante destacó que “desde el momento mismo de la contestación, el apoderado judicial de la demandada, CONFIESA que mi representado se encontraba bajo subordinación y recibía órdenes del Rector de la Institución Educativa en cuanto a la cantidad de horas y horario especifico, pues era éste quien le fijaba los turnos de trabajo; potestad que le fuera asignada por la Secretaría de Educación Departamental al nombrarlo como interventor del contrato para mantener la apariencia de prestación de servicios, cuando en realidad fungía como su jefe directo.” Afirmó que “en el expediente reposan más pruebas que lo refuerzan, tal es el caso del documento aportado con la demanda (expediente electrónico, folio 38 del cuaderno 1) y que posteriormente también fue aportando por la entidad demandada -en el expediente electrónico se nombra como “CONT-0429(1).pdf” folio 36, rotulado en la parte superior derecha con el número33- el cual fue suscrito por mi representado y en él se comprometió con la Gobernación, entre otras a, “cumplir con las órdenes e instrucciones recibidas de mis superiores, para optimizar la prestación de los servicios a mi cargo.” Consideró que, a partir de las cláusulas de los contratos de prestación de servicios en las que se establece una interventoría a cargo del Directivo docente de la Institución Educativa, se puede establecer que frente al contratista no se ejercía una labor de mera coordinación, sino que éste se encontraba bajo la subordinación y control de la entidad, quien podía incluso sancionarle por incumplimiento de sus obligaciones.
De otro lado, insiste en que la función de celaduría sí se ha requerido de manera permanente y continuada por la entidad demandada, pues si bien la reclamación que se realiza en este proceso es desde el año 2008 hasta el 2011, en el expediente obra prueba (certificación por parte de la IE) en la que consta que el señor Gilberto Elías Vargas, prestó sus servicios como celador (portero), desde el año 2004 hasta el 2011.
Afirma que el servicio de vigilancia o celaduría es necesario para evitar un detrimento patrimonial por hurto; objetivo que se encuentra relacionado con la debida prestación del servicio de educativo, pues éste no solamente se trata de la provisión de elementos materiales sino de la conservación y custodia de los mismos mediante la vinculación de personal de apoyo operativo y/o administrativo de portería, aseo, entre otros.
Por último, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declare la existencia de la relación laboral entre las partes y se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales deprecadas en la demanda. 7 7. Alegatos de conclusión. Las partes no intervinieron en esta etapa del proceso El Ministerio Público no rindió concepto.
II. Consideraciones de la Sala Estima la Sala que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: ✓ ¿Se encuentran acreditados en el expediente los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre el demandante y el departamento de Caldas? ✓ ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo y cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a los aportes a pensión? 1.
Requisitos para declarar la relación laboral encubierta. 1.1. Referente Legal. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) 8 El artículo inciso primero del 122 Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.
Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Articulo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y Jurisprudencia Vigencia c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
(Subraya la Sala). “Articulo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de 9 servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De la norma antes mencionada queda claro que, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado esencialmente por la Ley 80 de 1993, y en ella se caracteriza como temporal, mientras se supera una situación transitoria; podría decirse que coyuntural o de emergencia, especializada, para actividades ocasionales o de momento que, por ello mismo, no pudieron programarse e incluirse en los planes de carácter permanente de la entidad oficial.
Como tal servicio, así sea temporal, es remunerado, de todos modos, se paga con el presupuesto de la entidad. 1.2. Referente jurisprudencial. El Consejo de Estado1, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 10 contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o 11 empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.2.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.3.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 2.
De lo probado en el proceso. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes: - Copia del derecho de petición elevado por el señor Vargas Giraldo ante la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, con fecha de radicación del 29 de diciembre de 2014, a fin de que le fueran reconocidas las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad. /Cdno 1/ - Copia de las Resoluciones Nros. 0183-6 de enero 15 de 2015 y 2623-6 de marzo 26 de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas. /Cdno 1/ - Copia de los siguientes contratos de prestación de servicios: N° 11042008-0189 de 2008 suscrito con el departamento de Caldas;
N° 053 de 2009 suscrito con el Municipio de 12 Manzanares; N° 29012010-0429 de 2010 suscrito con el departamento de Caldas; N° 26052011-0375 de 2011 suscrito con el departamento de Caldas. (Archivos 14, 15, 21, 31, 37) - Constancia expedida por la Rectora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario del municipio de Manzanares – Caldas, en la cual indica que el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo laboró en dicho establecimiento como celador nocturno desde el mes de enero del año 2004 hasta el mes de diciembre de 2011, de conformidad con los contratos celebrados con el departamento de Caldas. /Cdno 1/ - Estudio previo para determinar la conveniencia y oportunidad para contratación de personal de apoyo (portería, aseo y auxiliares administrativos) de los 176 establecimientos educativos de los 26 municipios no certificados de Caldas.
En dicho estudio se plantea que el objeto del contrato a suscribir será: “EL DEPARTAMENTO transfiere a cada MUNICIPIO NO CERTIFICADO una partida presupuestal, con destino a la contratación de servicios administrativos de las diferentes instituciones educativas de su jurisdicción, por la vigencia del año 2009, de conformidad con lo establecido en cada ANEXO 01 de cada contrato y el cual será parte integral de los mismos.” /Archivo 30/ - Contrato interadministrativo No. 06042009-0124 del 26 de marzo de 2009, suscrito entre el departamento de Caldas y el municipio de Manzanares, con el fin de “Desarrollar el proyecto “Ejecución del recurso del sistema general de participaciones sic2” /Archivo 30/ - Constancia expedida por la Secretaria Jurídica de la Gobernación de Caldas, en la cual se indica que el departamento de Caldas celebró contratos de prestación de servicios en el marco de la Ley 80 de 1993 con el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo.
En dicho documento se relacionan 3 contratos suscritos y ejecutados en los años 2008, 2010 y 2011; así mismo, se advierte que “Revisadas las bases de datos de contratación, no se encontraron contratos con el señor GILBERTO ELIAS VARGAS GIRALDO en la vigencia 2009” /Archivo 41/ - Certificación suscrita por el Secretario de Educación del departamento de Caldas, en la cual se indica lo siguiente: /Archivo 42/ “… Al respecto se certifica que el Departamento de Caldas, suscribió convenio con el Municipio de Manzanares 06042009-0124 mediante el cual se vio beneficiada la I.E. Nuestra Señora del Rosario.
Bajo dicho convenio se destinó una partida presupuestal de $ 71.362 500, con destino a la contratación de servicios administrativos de las diferentes instituciones Educativas de la jurisdicción del municipio de Manzanares, por la vigencia 2009.” - Certificado suscrito por el Rector de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario del municipio de Manzanares – Caldas, el cual da cuenta de lo siguiente: /Archivo 37/ 2 No se aportó la página 3 del referido contrato, en la cual se continúa con la descripción del objeto de referido contrato. 13 - Acta de no conciliación, expedida el 4 de agosto de 2015 por el Procurador 29 Judicial II para Asuntos Administrativos.
(Cdno 1/ Del acervo probatorio relacionado en precedencia, y puntualmente de los contratos de prestación de servicios en concordancia con la Constancia expedida por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas que obra en el Archivo 41 del expediente, se puede establecer que entre el departamento de Caldas y el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: En relación con la prestación de servicios en el año 2009, obra prueba del contrato No. 053 suscrito entre el municipio de Manzanares – Caldas y el aquí demandante, señor Gilberto Elías Vargas Giraldo.
En ese orden de ideas, al tratarse de un contrato suscrito con el ente municipal y no con el departamento de Caldas, debió agotarse la reclamación administrativa frente al primero de 14 los mencionados en aras de solicitarle el derecho de índole laboral en cuestión y una vez obtenida una respuesta de fondo – de ser ella negativa – acudir entonces a la vía judicial con el fin de lograr la declaratoria de nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho.
Independientemente de la fuente de financiación del susodicho contrato, el primer llamado a responder en sede administrativa, y de ser necesario en sede judicial como parte demandada, es el municipio de Manzanares; ello, pues fue éste el que fungió como contratante en el referido contrato y así lo hizo ver el propio departamento al negar todo vínculo negocial con el actor en el año 2009.
En todo caso, el hecho de que en este proceso no se hubiese demandado al municipio de Manzanares – Caldas, impide que se adelante aquí un juicio de responsabilidad en su contra. Lo contrario, implicaría la vulneración de su derecho al debido proceso al negársele la posibilidad de pronunciarse en instancia administrativa y también judicial; sumado a que el acto acusado no fue proferido por él sino por el departamento de Caldas.
Lo anterior, vale decir, sin perjuicio de que eventualmente y en otro proceso se conforme la litis con el departamento de Caldas con sustento en el convenio suscrito entre estos entes territoriales para la financiación del servicio contratado con el actor en el año 2009. En ese orden de ideas, la Sala determinará con las pruebas documentales allegadas al plenario, si en relación con los contratos suscritos en los años 2008, 2010 y 2011 concurrieron los elementos de la relación laboral; si el servicio se prestó de manera ininterrumpida, si las funciones asignadas al demandante tenían un carácter eminentemente temporal, y todo lo relacionado con la acreditación de la subordinación, dependencia y prestación personal del servicio. 2.1.
De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte del señor Gilberto Elías Vargas Giraldo, pues las labores de celador para las cuales fue contratado fueron realizadas por él directamente y requerían de su presencia en los lugares o sedes señaladas por la entidad pública aquí demandada. 2.2.
De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por el demandante por la prestación de sus servicios como celador, pues no sólo en los contratos de prestación de servicios se encuentra definido el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de del departamento de Caldas, sino que la misma entidad territorial mediante certificación obrante en el Archivo 41 del expediente digital da cuenta de ello. 2.3.
De la subordinación y dependencia. En primera instancia se consideró que este elemento de la relación laboral no quedó demostrado en este caso a partir de la prueba documental allegada por las partes, y tampoco se recibió prueba testimonial que arrojara claridad al respecto. Pues bien, revisada la contestación de la demanda se observa que, en efecto, el departamento de Caldas reconoce que los turnos que debía cumplir el señor Vargas Giraldo 15 en calidad de celador, debían ser asignados por el rector de la institución educativa respectiva, siendo en este caso la I.E. Nuestra Señora del Rosario de Manzanares – Caldas.
Y fue precisamente la rectora de este establecimiento educativo, quien, mediante certificación allegada al proceso, hizo constar que el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo se desempeñó en dicha institución como celador nocturno. Lo anterior demuestra que la actividad de vigilancia era cumplida según las directrices del directivo del plantel y por ende no quedaba a discreción del aquí demandante la decisión en torno al lugar y el horario en que debía prestar el servicio de celaduría; servicio éste que por cierto ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en orden a determinar su naturaleza y la presunción de subordinación que su ejercicio implica.
Al respecto, se ha dicho por la Alta Corporación3: Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante – celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. […] Debe aclararse que el material probatorio obrante en el expediente, permite inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad.
No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, y si bien, en el presente asunto no obra prueba abundante, la que reposa es suficiente para deducir los elementos de la relación laboral, por cuanto, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada. /rft/ En otra oportunidad se indicó lo siguiente4: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31- 000-2004-03742-01(2027-12) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15) 16 En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir de los contratos u órdenes de servicios, que el demandante fue vinculado a los institutos educativos previamente relacionados en líneas anteriores, para ejercer labores de celaduría, y se le encargó además de estas la de «[…] vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado», lo que incluía el deber de «[…] apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa».
Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por el actor revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por 4 años como celador de las distintas instituciones educativas, que el municipio de Pereira le asignaba, sin que lograse ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente territorial demandado, pues como se observa en los contratos, esté debía controlar el ingreso y salida de personas y muebles de la entidad, como otras funciones, lo señalado indica entonces, que el señor FERNANDO ELÍAS LARGO recibía órdenes de un superior, cumplía dicha actividad a través de horarios y turnos en las instituciones, es decir no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Ahora, bien, la Sala advierte que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, también lo es, que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, como quiera que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior10.
Como puede verse, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado de manera uniforme y constante, que la subordinación y dependencia es un elemento inherente al servicio de celaduría o vigilancia, puesto no se trata del ejercicio de una profesión liberal que requiera de conocimientos especializados ni que le permita al contratista desmarcarse de un horario y de las directrices de quien le contrata en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe cumplir con sus obligaciones.
Aunado a lo anterior, la celaduría o vigilancia que se lleva a cabo en una institución educativa es una labor que se requiere de manera permanente para asegurar la custodia de los bienes con los cuales se presta dicho servicio; tanto es así que, en este caso, el demandando fue requerido para que prestara sus servicios como celador durante más de tres anualidades conforme a los contratos aportados al proceso.
En el estudio previo para la suscripción del contrato del año 2011, por ejemplo, se estableció como justificación lo siguiente: “[…] Los establecimientos educativos con mayor matrícula, en su mayoría, cuentan con varias sedes, lo que exige un mayor número de personal de apoyo a la gestión administrativa: porteros- celadores, aseo de plantas físicas, granjeros y administrativos, es por ello que se hace necesario contratar dicho personal, con el fin de evitar detrimentos patrimoniales por hurto y problemas de salubridad pública por la carencia del personal que cubra los servicios antes descritos.” Y como objeto, “Vigilar la planta física del establecimiento educativo, Velar por la seguridad de las personas y los bienes pertenecientes a la Institución educativa;
Informar de manera oportuna a la autoridad competente, en caso de alguna anormalidad o irregularidad que se presente; Presentar Informes periódicos al interventor.” En dicho documento se reconoce la necesidad de contratar tales servicios como una medida de apoyo a la labor administrativa que se desarrolla en cada institución educativa, en donde no se cuenta con personal de planta para ese tipo de tareas o labores. 17 Así pues, a juicio de este Tribunal, en el caso concreto se cumplieron los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre el demandante y el departamento de Caldas durante los extremos procesales ya referidos, correspondientes a los años 2008, 2010 y 2011; incluido el requisito de subordinación y dependencia como quedó visto en precedencia. 2.4.
De la solución de continuidad e interrupción de los contratos de prestación de servicios y la prescripción aplicada a los mismos. Para establecer si hubo solución de continuidad o interrupción de los contratos de prestación de servicios, es necesario acudir al pronunciamiento que ha hecho el Consejo de Estado5 en sentencia de unificación: “(…) 3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.[1] Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
(…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 18 mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.[6] Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. [7] De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,[8] esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),[9] resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura»,[10] que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente.
(Subraya la sala) (…)” Dichas precisiones son de gran importancia pues en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Ahora bien, vistos los contratos individuamente considerados, se encuentra como regla general, que entre la fecha de terminación de uno y la fecha inicial del siguiente, se sobrepasa el término de 30 días hábiles. 2.5.
De la prescripción trienal. La prescripción como modo de extinción o liberador de las obligaciones laborales, se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Ahora bien, la solución de continuidad que se presentó en este caso conlleva a contabilizar el término de prescripción de manera independiente respecto de cada periodo laborado, así: Contrato Plazo Vencimiento de los 3 años para la reclamación administrativa Fecha de la reclamación administrativa Interrupción del término de prescripción trienal 11042008-0189 Desde el 11/04/2008 hasta el 31/12/2008 31/12/2011 29/12/2014 No 29012010-0429 Desde el 29/01/2010 hasta el 31/12/2010 31/12/2013 29/12/2014 No 26052011-0375 Desde el 26/05/2011 hasta el 31/12/2011 31/12/2014 29/12/2014 Sí 19 De acuerdo a lo anterior, la Sala advierte que la última vinculación del señor Gilberto Elías Vargas Giraldo como celador de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario del municipio de Manzanares – Caldas, se dio entre el 26 de mayo y el 31 de diciembre de 2011; y formuló la respectiva solicitud de pago de las prestaciones emanadas del vínculo de carácter laboral el 29 de diciembre de 2014, lo que significa que los emolumentos que reclama fueron pedidos dentro del término de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible, esto es, a partir de la terminación del vínculo contractual.
Aunado a lo anterior, comoquiera que la reclamación interrumpe el término de prescripción por un lapso igual, entonces es dado concluir que el demandante tenía como plazo para presentar la demanda hasta el 29 de diciembre de 2017, lo cual realizó el 24 de agosto de 2015. No sobra iterar que las prestaciones sociales en razón a la labor realizada durante los años 2008 y 2010 se encuentran prescritas. 2.6.
Del pago de aportes al sistema pensional. Al respecto esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166 precisó: “… las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” (Negrillas fuera del texto).
La Alta Corporación, en relación con la orden de pago de aportes al sistema pensional, sostuvo7: “(…) 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260-01. Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. 7 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 20 53. De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” /Rft/ En efecto, los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleadora.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
No se emite alguna orden de restablecimiento en relación con los aportes al sistema de salud y a la Caja de Compensación Familiar, toda vez que esos pagos no constituyen un crédito a favor del demandante y los mismos no están destinados a engrosar el patrimonio de éste como consecuencia de la prestación de sus servicios. 2.7. Del pago de prestaciones sociales.
El consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Dicha Corporación ha indicado, además, que “Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se 21 encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. […] el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a (sic) la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas.8 En línea con lo anterior, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un celador de planta de una Institución Educativa Oficial.
Ahora bien, comoquiera que el demandante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas, a juicio de la Sala, resulta necesario ordenarle a la entidad accionada que al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determine las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, ello, tomando como referencia aquellas que devenga un celador de planta de una Institución Educativa Oficial.
No hay lugar a ordenar el pago de horas extras, recargos por trabajo nocturno y por días dominicales y festivos comoquiera que la parte demandante no aportó prueba de su causación y su afirmación, según la cual laboraba durante jornadas de 12 horas de lunes a domingo, no es prueba suficiente que lleve a la conclusión de que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado.
Debió el demandante demostrar que en efecto estuvo laborando para el establecimiento educativo en los turnos a que hace referencia en su demanda; ello, pues mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando. 2.8.
Indexación de la condena. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los 8 Sentencia de 4 de febrero de 2016. Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 22 intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. En conclusión, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará infundada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el departamento de Caldas; y parcialmente fundada, la excepción de prescripción planteada por el mismo ente territorial.
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0183-6 de enero 15 de 2015 y de la Resolución Nro. 2623-6 de marzo 26 de 2015, mediante las cuales el departamento de Caldas negó la existencia de una relación laboral con el aquí demandante y el consecuente pago de prestaciones sociales por la labor cumplida en los años 2008, 2010 y 2011.
Se declara la prescripción trienal de las prestaciones sociales – diferentes al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión – causadas con ocasión a la labor desempeñada por el demandante desde el 11/04/2008 hasta el 31/12/2008; y desde el 29/01/2010 hasta el 31/12/2010. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al departamento de Caldas reconocer y pagar al señor Gilberto Elías Vargas Giraldo el valor correspondiente a las prestaciones sociales de carácter legal, tomando como referencia aquellas que devenga un celador de planta de una Institución Educativa Oficial, y como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, por el periodo comprendido entre el 26 de mayo y el 31 de diciembre de 2011.
El pago se realizará conforme a la fórmula de indexación indicada en la parte motiva de esta sentencia. Así mismo, el departamento de Caldas determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde aquel se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, es decir, desde el 11/04/2008 hasta el 31/12/2008; desde el 29/01/2010 hasta el 31/12/2010; y desde el 26/05/2011 hasta el 31/12/2011.
Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Se negarán las demás pretensiones de la parte actora. 3.
Costas El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de 23 fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. En esta instancia no hay lugar a condena en costas comoquiera que no se observa que las mismas se hayan causado, porque no hubo actuación de la parte demandante en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.
Falla Primero: Se revoca la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gilberto Elías Vargas Giraldo contra el departamento de Caldas. Segundo: Se declara infundada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el departamento de Caldas; y parcialmente fundada, la excepción de prescripción planteada por el mismo ente territorial.
Tercero: Se declara la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0183-6 de enero 15 de 2015 y de la Resolución Nro. 2623-6 de marzo 26 de 2015, mediante las cuales el departamento de Caldas negó la existencia de una relación laboral con el aquí demandante y el consecuente pago de prestaciones sociales por la labor cumplida en los años 2008, 2010 y 2011.
Cuarto: Se declara la prescripción trienal de las prestaciones sociales – diferentes al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión – causadas con ocasión a la labor desempeñada por el demandante desde el 11/04/2008 hasta el 31/12/2008; y desde el 29/01/2010 hasta el 31/12/2010. Quinto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al departamento de Caldas reconocer y pagar al señor Gilberto Elías Vargas Giraldo el valor correspondiente a las prestaciones sociales de carácter legal, tomando como referencia aquellas que devenga un celador de planta de una Institución Educativa Oficial, y como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 26 de mayo y el 31 de diciembre de 2011.
El pago se realizará conforme a la fórmula de indexación indicada en la parte motiva de esta sentencia. Sexto: Se ordena al departamento de Caldas que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde aquel se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, es decir, desde el 11/04/2008 hasta el 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 24 31/12/2008; desde el 29/01/2010 hasta el 31/12/2010; y desde el 26/05/2011 hasta el 31/12/2011.
Para tales efectos, el interesado debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Séptimo: Se niegan las demás pretensiones de la parte actora.
Octavo: Sin condena en costas en esta instancia. Noveno: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala de Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Ausente con permiso Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.