73001-33-33-003-2017-00046-03 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-003-2017-00046-03 Interno: No. 2021-00628 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Asunto: a).

Apelación de auto – negó decreto de pruebas solicitadas por la parte accionante. b). Apelación de sentencia – retiro del servicio por llamamiento a calificar. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación, en virtud de la facultad contemplada en el inciso noveno del artículo 323 del C.G.P1, a efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte accionante – Henry Elías Piraquive Caicedo, en contra de las providencias emitida en el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 02 de septiembre de 2020, y por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué decidió denegar por impertinentes las pruebas documentales solicitadas por dicho extremo procesal; y en segundo lugar, contra la sentencia proferida en la misma fecha (02 de septiembre de 2020), conforme a la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL-, solicitando las siguientes: 1 “Artículo 323. Efectos en que se concede la apelación. “(…)” “En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible…” (Resalto fuera de texto original).

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 2 I.I. PRETENSIONES2 PRIMERA: Que se declare la Nulidad de los actos administrativos expedido por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, contenidos en: i) oficio N. 20155621190661: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 04 de diciembre de 2015, por medio del cual se le negó al señor Henry Elías Piraquive Caicedo la solicitud de ser llamado a hacer curso de ascenso por parte del Señor Subdirector de Personal del Ejército Nacional; ii) acto administrativo ficto o presunto negativo que se configuro como consecuencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación contra la decisión anterior; y iii) del Decreto No. 2008 del 16 de octubre de 2015 mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor Piraquive Caicedo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, y que fuere notificado el 19 de enero de 2016 mediante oficio No. 20165620042311: MDN- CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento de derecho se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a: i) reintegrar al demandante al cargo de coronel del Ejército Nacional; ii) al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su real reintegro con su respectiva indexación, y, iii) que sea llamado a curso de altos estudios militares.

TERCERA: Que las sumas reconocidas sean indexadas y con aplicación de los términos e intereses previstos en los artículos 192 y S.S. del CPACA. I.II. HECHOS3 Como sustento factico y jurídicamente relevante se resaltan los siguientes:

PRIMERO: Que el 26 de enero de 1984, el señor Henry Elías Piraquive Caicedo ingresó a la Escuela Militar de Cadete “JOSÉ MARÍA CORDOBA”; ascendiendo al grado de Subteniente como oficial de la Armada de Infantería el 1º de enero de 1988, siendo asignado al Batallón de Infantería Aerotransportado # 18 de Colombia, desempeñando los cargos de Comandante de Pelotón, de Compañía, de Batallón, de Brigada y, por último de la Fuerza de Tarea Zeus, unidades Militares que han estado a la vanguardia de la misión constitucional de defensa del Estado Colombiano.

SEGUNDO: Que entre el 24 de enero de 2008 al 4 de enero de 2009, ocupó el cargo de comandante de Batallón Colombia # 3, en la península de Sinaí, y entre el 6 de julio de 2013 y el 11 de agosto de 2014, se desempeñó como Agregado Militar, en el grado de coronel en los Estados Unidos; siendo seleccionado para dicho cargo conforme al mérito y calificaciones en su hoja de vida. 2 Ver folio 54 – 55 del Doc.

PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. 3 Ver folio 46-54 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 3 TERCERO: Que como consecuencia de su desempeño, disciplina, patriotismo y dedicación, el señor Piraquive Caicedo obtuvo como estímulos, 18 distintivos militares nacionales, 13 condecoraciones militares nacionales, y 268 felicitaciones; sin que se le haya hecho ningún llamado de atención o sanción, ni mucho menos fue objeto de sanción disciplinaria o penal.

CUARTO: Que cuenta con la siguientes capacitación militar y estudios académicos: i) capacitación militaR: cursos de combate, paracaidismo militar de escuela de lanceros, curso de estado mayor, curso de ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y curso de Comando Escuela de Armas y Servicios -EAS-. II) Estudios Académico: profesional en Administración de Empresas de la Universidad Cooperativa Gran Colombia, profesional en Ciencias Militares de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba; iii) postgrado en Finanzas de la Universidad Nueva Granada; iv) diplomado en Liderazgo y Gestión de Reclutamiento de la Universidad Militar Nueva Granada.

QUINTO: Que el señor coronel Henry Elías Piraquive Caicedo, regresó de la Comisión de Agregado Militar en los Estado Unidos en el mes de julio del año 2014, siendo posteriormente designado como comandante de la Fuerzas de Tera Sur del Tolima (FUTZE), desde el 12 de agosto de 2014 al 22 de enero 2015 y; quedando finalmente en reserva para el grado de Brigadier General por el perfil de especialista en manejo de orden público.

SEXTO: Que el 24 de octubre de 2014, trece (13) de los compañero de curso del señor Piraquive Caicedo, fueron llamados adelantar curso de Altos Estudios para Brigadier General, sin que este fuere citado el señor Piraquive Caicedo; hecho que lo sorprendió, dado a que no solo cumplía con todos los requisitos exigidos por el Decreto 1790 de 2000, para adelantar el curso de ascenso, sino porque además cuenta con la mejor hoja de vida, clasificado y calificaciones, de varios de los que fueron convocados.

SÉPTIMO: Que para el 1º de diciembre del año 2015, el señor Piraquive Caicedo, cumplió con 5 años de desempeño del grado de coronel, acreditando así el requisito dispuesto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1790 de 2000-, tiempo mínimo de servicio; situación que, junto a todos sus antecedentes laborales, objetivamente indicaban su aptitud y condición para ser llamado a curso de ascenso y ascender al grado inmediatamente superior.

OCTAVO: Que el señor coronel Piraquive Caicedo presentó solicitud de para ser llamado a hacer curso de Altos Estudios Militares; no obstante, la misma fue denegada mediante oficio No. N. 20155621190661: MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU-1.10 del 04 de diciembre de 2015, suscrito por el señor coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz – Subdirector de Personal del Ejército Nacional.

NOVENO: Que el 30 de diciembre de 2015, el actor promovió recurso de apelación contra la anterior decisión; sin embargo, la entidad denegó su trámite y tal determinación la dio a conocer al interesado mediante oficio No. 20165620042311: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10. del 19 de enero de 2016, notificado el 25 de enero del mismo año. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 4 DÉCIMO: Que con la anterior comunicación le aportó al demandante copia del acta No. 08 del 24 de octubre de 2014-, reunión extraordinaria de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y conforme a la cual se tomó la decisión sobre los oficiales llamados a curso CAEM, y los que no; y copia del Decreto No. 2008 del 16 de octubre de 2015 suscrito por el señor Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se dispuso el retiro del servicios activo de las Fuerzas Militares.

DÉCIMO PRIMERO: Que ante la notificación del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo del señor coronel Piraquive Caicedo, se le concedieron 120 días de vacaciones, que culminaron el 10 de octubre, día en que se presentó a la Jefatura de Reclutamiento – Unidad la que se encontraba agregado, e indicaron que debía estar pendiente de cualquier novedad.

DÉCIMO SEGUNDO: Que la última asignación mensual percibida por el demandante ascendía a la suma de $7.575.649, valor que recibió hasta el 16 de enero de 2016, ya que al mes siguiente empezó a percibir asignación de retiro. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada – NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – AJÉRCITO NACIONAL4, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las pretensiones invocadas, y luego de pronunciarse en relación con cada uno de los hechos expuso los siguientes argumentos defensivos: “La demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que, si bien es cierto el señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, fue retirado del servicio activo mediante la resolución N° 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, no es menos cierto que el mismo fue proferido con fundamento en las normas legales y constitucionales vigentes a la fecha de su expedición, y en cumplimiento a la facultad prescrita en el decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100 y 103, por tal a la fecha está amparado por la presunción de legalidad y constitucionalidad.

No puede ser de recibo, la afirmación de que el acto administrativo acusado, viola las disposiciones contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política, artículos 99, 100 lit. a) Numeral 3 y 103 del decreto 1790 de 2000 (modificado por los artículos 24 y 25 de la ley 1104 de 2006), el decreto ley 1799 de 2000 artículos 2, 3, 37, 48, 49, 52, 53 y 75, por cuanto carece de sustento, en virtud que abordando la teoría del acto, se debe hacer un análisis de los elementos del acto administrativo para posteriormente entrar a confrontar si el acto administrativo demandado adolece, de cualquiera de ellos con el fin de ser sometido a un juicio de legalidad; que es lo que materialmente pretende la parte demandante.

De tal forma, que debe abordarse la pregunta ¿Qué significa anular un acto administrativo objetivo, subjetivo o condición?, de lo cual se infiere ab initio, es excluir del ordenamiento jurídico vigente con efectos jurídicos definitivos erga omnes y ex tunc (generales y retroactivos, si son actos objetivos), o inter alios y ex tunc (entre partes interesadas o legitimadas y retroactivos, si son actos subjetivos) un acto administrativo que se probó (causales de nulidad del artículo 137 del C.P.A y C.A) por las autoridades 4 Ver folio 182- del Doc.

PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 5 judiciales previa demanda a través de un medio de control judicial idóneo y pertinente (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y por excepción contractuales), el cual estaba incurso en una causal de nulidad o vicios intrínsecos del acto, bien sea materiales o formales, contenido que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, a través de pronunciamiento de la Sala Contencioso administrativo, en su sentencia de fecha 27 de enero de 2011, (…).

Consecuente con lo expuesto, es pertinente y conducente, resaltar que la Resolución N° 2989 de fecha 11 de abril de 2014, contiene todos los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, tanto materiales como formales, otorgándole la presunción de legalidad en vista que fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales, que para el efecto regulan la carrera del personal de oficial y suboficiales las Fuerzas Militares y sus formas de retiro, esto es el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, Decreto 1790 de 2000, Decreto 4433 de 2004 como se explica en la parte motiva del acto administrativo definitivo.

Con base en lo anterior, es necesario indicar que, dentro de la Fuerza con el fin de seleccionar a los Coroneles que cumplen el tiempo mínimo para integrar el Curso de Altos Estudios “CAEM” el Comando de la Fuerza designe un comité, el cual vela por la dirección, organización y elaboración del estudio para ser expuesto ante la Junta de Generales, brindado a estos elementos de juicio válidos para efectuar la votación y así seleccionar los oficiales que obtengan en votos la mitad más uno del número de Señores Generales asistentes a la Junta, aproximando el número entero mayor y de acuerdo al cupo establecido por las necesidades de la Fuerza y la disponibilidad de la planta de personal.

Esta decisión del grupo de Generales no se hace de forma caprichosa o arbitraria, sino que se realiza con base en el estudio de la historia laboral del señor oficial y se realiza una votación, claro está que no todos los oficiales por más excelentes que sean se seleccionen para realizar el CAEM y que excelentes militares como lo predica haber sido el actor tampoco tuvieran cupo los escogidos.

(…) Abordando en concreto el caso del señor CR. HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, se observa que el argumento central de la censura, contra los actos administrativos demandados, radica en que a juicio del demandante el retiro del servicio como Coronel del Ejército Nacional no obedeció a razones del buen servicio, en vista que parte de afirmaciones subjetivas no probadas: de igual manera se sustenta en la relación de felicitaciones y condecoraciones que refleja el demandante en su hoja de vida En relación con lo anterior, se observa que el 20 de diciembre de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante Acta N° 08 recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor CR.HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, dicho acto administrativo preparatorio goza de presunción de legalidad, consecuentemente mediante Resolución No 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, el Ministro de Defensa Nacional ordenó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo a lo previsto en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 cumpliéndose hasta este punto con los dos ingredientes normativos, que impone la norma legal para el retiro por llamamiento a calificar servicios, que es un tiempo mínimo de servicio (para el caso más de dieciocho (18) años), y acceder a una asignación de retiro.

Hasta este punto se puede inferir, que el retiro del señor CR. HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, fue ajustado al precepto legal, en virtud que fue retirado con un tiempo de servicio superior a dieciocho (18) años, situación administrativa que por derecho le permite acceder a una asignación de retiro de igual manera e retiro por llamamiento a calificar servicios, es una situación que en concordancia con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 6 así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad; motivo por el cual no vulnera derechos de rango constitucional.

En cuanto a la falsa motivación, la cual se presenta cuando no hay correspondencia entre la realidad fáctica que induce a la producción del acto y los motivos que argumenta la administración para proferirlo; para este caso, la Resolución N° 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, si consigna los motivos dentro del considerando, los cuales no pueden ser otros, que los que señala la norma; que es el artículo 217 de la Constitución Política, los artículos 99, 100 y 103 del decreto 1790 de 2000, modificado por la ley 1104 de 2006, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 y suficiente jurisprudencia acorde al retiro por llamamiento a calificar servicios de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Así mismo, es preciso manifestar que el concepto de falsa motivación radica esencialmente, en que los motivos que expresó la administración en el acto administrativo no son ciertos y que tiene como fundamento motivaciones distintas a las plasmadas en el acto, para ello es necesario que la parte quien alega esta causal de nulidad del acto administrativo, no solo indique el texto del acto administrativo que considera falso, sino que además exponga las razones por las cuales considera que la motivación es falsa y manifieste cual es el verdadero motivo de la administración, para ello no solo es necesario realizar las aseveraciones antes señaladas, sino además se deben probar las mismas.

Es así como en este evento no se estructura la falsa motivación, porque como se observa la Institución ejerciendo la facultad discrecional decidió el retiro del Oficial, tiendo en cuenta que se cumplía con el requisito exigido por la ley, que haya transcurrido un tiempo de servicio igual o superior a dieciocho (18) años, situación que se cumple para el caso del señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO ya que al momento de su retiro registraba en su hoja de vida un tiempo de servicios de treinta (30) años de servicio a la Institución, situación administrativa que como lo preceptúa el Decreto 4433 de 2004 le permite acceder a una asignación de retiro. También es cierto que, como lo prescribe el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que para emitir la Resolución No 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, como requisito previo se consideró la recomendación adoptada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, a través de su Acta N 08 de fecha 24 de octubre de 2014, la cual consideró el llamamiento a calificar servicios del señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, previo cumplimiento de los requisitos de tiempo de servició y acceder a una asignación de retiro. (…). Precisamente por lo anterior, el llamamiento a calificar servicios, en cuanto es facultad discrecional, no exige motivación del acto, pero si la justificación de los motivos; tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa, en el sentido que la administración no está en la obligación de motivar sus decisiones, pues las mismas, al estar cobijadas por la presunción de legalidad, se entiende en aras del mejoramiento del servicio, sin que ello significa que carezcan de motivación. (…) Así las cosas, se puede colegir que en cuanto a motivación de la Resolución N° 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, esta expresada dentro del considerando del acto administrativo definitivo, no en forma singular o subjetiva como pretende el demandante, sino de una forma normativa u objetiva como lo prescribe la jurisprudencia. Motivación que de manera clara indica, las normas que sustentan la facultad discrecional del retiro por llamamiento a calificar servicios; empero cumpliendo con los presupuestos objetivos requeridos, de un tiempo mínimo de servicio y acceder a una asignación de retiro como se encuentra acreditado dentro del proceso.

Ahora bien, sobre el desempeño y hoja de vida del señor CR. HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, se debe tener presente que per se no generan fuero de inamovilidad alguno, MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 7 pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aun cuando es de alta graduación y si se revisara las hojas de vida de todos los considerados para ascenso al grado de Teniente Coronel, se podría apreciar que igual tienen un gran número de medallas condecoraciones, estudios y felicitaciones registradas.

El buen desempeño que consta en la evaluación del actor, indica un ejercicio responsable en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó al Ejercito Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones públicas que corresponde a todos los servidores, además es la misma ley la que autoriza el retiro discrecional y está no establece que el buen desempeño impida el ejercicio de dicha facultad.

(…). Por lo expuesto, se deduce, si bien es cierto, la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es que dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuanta para tomar la decisión del retiro; por ende quien alega esta causal de anulación del acto administrativo, debe demostrar de manera incontrovertible y categórica, que el acto objeto de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se expidió con un fin y por motivos diferentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa.

Quiere decir lo anterior, que le corresponde al demandante probar de manera suficiente, que la Resolución No 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, fue proferida con vicios de desviación de poder o falsa motivación, que es lo que se pretende dentro de este litigio; empero no puede partir de apreciaciones subjetivas no probadas o únicamente con las anotaciones que refleja el señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, en su hoja de vida, en virtud que como lo señalado en forma clara la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acervo probatorio debe ser incontrovertible y categórico. De acuerdo con lo anterior, dentro del plenario no se encuentra probada la desviación de poder, en virtud que el Ministerio de Defensa Ejercito Nacional en primer lugar, profirió el acto administrativo definitivo la Resolución N° 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, en concordancia con las disposiciones constitucionales y legales, además que fue razonable en la aplicación del retiro, pues se realizó conforme a las disposiciones legales y en aras del buen servicio, en segundo lugar, no tenía el deber de verificar con el folio de vida del señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO, sin embargo fue objeto de estudio por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la conveniencia o inconveniencia en el retiro mismo puesto que los aspectos objetivos que se deben valorar, son el tiempo de servicio y el derecho del demandante a percibir una asignación de retiro que para el caso en concreto, está totalmente acreditado, que el señor CR.

HENRY ELIAS PIRAQUIVE CAICEDO a la fecha debe estar percibiendo asignación de retiro Finalmente, se puede inferir con certeza, que dentro de la teoría del acto administrativo, la Resolución N° 2008 de fecha 16 de octubre de 2015, no adolece de ningún vicio formal ni natural de igual manera esta proferido con los elementos esenciales que debe tener un acto administrativo definitivo, motivo por el cual no puede prosperar la pretensión del demandante, de quebrantar su presunción de legalidad.

En el mismo escrito propuso como excepción previa la “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”. III. LAS PROVIDENCIAS APELADAS 3.1. Auto emitido el 2 de septiembre de 2020: El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante providencia proferida en el trámite de continuación de la audiencia inicial adelantada el 2 de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 8 septiembre de 2020 (Doc.

PDF A7. ACTA AUDIENCIA INICIAL 2017-00046 SENTENCIA – Folio 3 – expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI), decidió denegar por impertinentes las pruebas documentales solicitadas por la parte demandante – Henry Elías Piraquive Caicedo, ya que tienen relación con hecho ajeno al debate. 3.2. Sentencia adiada el 2 de septiembre de 20205 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante sentencia emitida en el curso de la continuación de la audiencia inicial del 02 de septiembre de 2020, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Henry Elías Piraquive Caicedo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000) a favor de la parte demandada. Por Secretaría adelántese la correspondiente liquidación de los gastos procesales, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriado el presente fallo y liquidadas las costas, archívese el expediente, previa las anotaciones de rigor. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” …debe advertir el Despacho que los cargos endilgados por parte del accionante, hacen referencia a que no se tuvo en cuenta al demandante para el curso de altos estudios para ascenso, sin embargo en el caso concreto tal como lo delimitó el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 12 de diciembre de 2019, el estudio de este debate solo se abordará frente a la decisión de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios pues frente a la decisión de no llamarlo ascenso como quiera que se no se atacó el acta 08 del 24 de octubre de 2014 no es posible que se haga un estudio de legalidad de este acto emitido por la entidad demandada y por tanto el estudio se hará sobre su llamamiento a calificar servicios.

Tal y como se precisó precedentemente, la jurisprudencia tanto de la Honorable Corte Constitucional9 como del Honorable Consejo de Estado al unísono ha establecido que el acto por el cual se llama a calificar servicios al funcionario de la fuerza pública no requiere de motivación, pues la misma está dada por la ley y atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en consecuencia: «al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo 5 Doc.

PDF A7. ACTA AUDIENCIA INICIAL 2017-00046 SENTENCIA – folio 4 - 13 – expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 9 por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal».10 En efecto, el acto administrativo a través del cual se llama a calificar servicios a un oficial tal y como se indicó, es discrecional y se presume inspirado en razones del buen servicio público, luego quien afirme lo contrario y considere que hubo desviación de poder debe demostrar el motivo oculto (elemento subjetivo) para que el funcionario judicial pueda valorar si el mismo es contrario a derecho o a la moralidad administrativa; al respecto existen reiterados precedentes en este sentido y también los que precisan que los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales de un empleado público, son condiciones que no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad nominadora para estos eventos.

(…) Se resalta que el ejercicio de la facultad discrecional a través del llamamiento a calificar servicios, en el caso del actor, requería que tuviera no menos de 18 años de servicios, es decir que gozara del derecho a la asignación de retiro, y que el acto fuera expedido por el Ministro de Defensa Nacional previo concepto de la Junta Asesora13, condiciones que precisamente cumplía, pues laboró para el Ejército Nacional, por espacio de 30 años, 6 meses y 22 días y fue precisamente el Ministro de Defensa Nacional quien considerando el concepto de la Junta, expidió el acto administrativo de retiro, gozando actualmente de asignación de retiro.

(…) Teniendo en cuenta las anteriores premisas fácticas y jurídicas, el Despacho concluye que el Decreto 2008 del 16 de octubre de 2015, conserva su presunción de legalidad, por cuanto no se logró demostrar que la desvinculación del actor estuviera viciada por alguna causal de nulidad, continuando entonces vigente que el retiro del actor se debió al buen uso de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, actuando la entidad en acatamiento de su deber legal y por cuanto el actor igualmente cumplía con los requisitos legales para acceder a la asignación de retiro la cual goza en la actualidad, lo cual conlleva a denegar las pretensiones de la demanda.” IV.

RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Frente al auto del 2 de septiembre de 2020, por medio del cual se negó la prueba documental solicitada por la parte demandante. Inconforme con la decisión, la vocera judicial de la parte demandante interpuso oportunamente el recurso de alzada en contra de la decisión que denegó las pruebas documentales solicitadas, para lo cual expuso que las mismas resultan necesarias en la medida que se hace indispensable demostrar que el señor Henry Elías Piraquive Caicedo, debió integrar la lista de los oficiales que continuarían vinculados a la institución castrense, ya que lo correspondiente era que fuere llamado para curso de altos estudios militares para convertirse en Brigadier General, dadas sus condiciones personales y profesionales, y que esto hubiere impedido el llamamiento a calificar servicio – forma anormal de terminar con la vinculación laboral.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 10 4.2. Respecto de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 20206. Oportunamente, el extremo procesal activo - Henry Elías Piraquive Caicedo interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 2 de septiembre de 2020, con el objeto de que se revoque la sentencia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demandan; para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: La parte demandante disiente del fallo por cuanto fue pronunciado con desconocimiento del derecho que tiene a que se decreten y practiquen las pruebas solicitadas, que son las que permitirían demostrar que la decisión de llamar a calificar servicios al Señor PIRAQUIVE no se sujetó a las normas que sobre el asunto están estatuidas.

En este orden de ideas, quiero resaltar la necesidad de que el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima revoque la decisión del A-quo que negó el decreto de pruebas, las únicas que fueron solicitadas por la parte demandante. Adujo la Dignísima juez, que atendiendo al hecho de que no hay lugar a debatir sobre la nulidad del acto administrativo que negó la solicitud al Señor HENRY ELIAS de ser llamado a hacer Curso de Altos Estudios Militares para ascenso, las pruebas solicitadas son impertinentes.

Muy respetuosamente debo indicar que esta posición desconoce el derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Señores, es que si tal como lo dijo la Señora Juez en la sentencia, el funcionamiento de las fuerzas militares depende de la estructura piramidal, se supone que los mejores funcionarios son los que deben estar en la cima de la piramide, y por supuesto que, aunque no se debata ya que el actor no haya sido llamado a hacer el curso de altos estudios para ascenso, si se hace necesario para tomar una decisión de la naturaleza que es la sentencia, que el juzgador tenga un panorama completo sobre el abanico de las hojas de vida de todos los militares que tenían la posibilidad de convertirse en Generales, porque fue esta la razón precisamente para que el Señor PIRAQUIVE fuera llamado a calificar servicios.

Las pruebas solicitadas no son impertinentes. Son las únicas que pueden dar cuenta sobre las condiciones personales y profesionales del Señor HENRY ELIAS PIRAQUIVE y de todos sus demás compañeros, a fin de poder deducir si tal como lo dispone la norma en que debió fundarse la decisión de escoger y llamar a hacer Curso de Altos Estudios Militares a unos Coroneles y la consecuente y necesaria decisión de llamar a calificar servicios a los otros, estas consultaron la objetividad que impone el artículo 27 del Decreto 1495 de 2002, norma que deja en último lugar las preferencias subjetivas de los Generales que conforman el comité de estudios de las hojas de vida de los aspirantes a hacer curso de ascenso para convertirse en Brigadier General.

Si ser llamado a calificar servicios es la manera normal de terminar el vínculo laboral del funcionario castrense a fin de que pueda gozar de su asignación de retiro, y si es el mecanismo para mantener la estructura piramidal del Ministerio de Defensa Nacional, no es obvio acaso que no deben ser llamados a calificar servicios los mejores funcionarios, quienes son los que deben convertirse en los nuevos Generales?. 6 Ver Doc.

PDF - A8. 1. 20117-00046 RECURSO DE APELACIÓN HENRY ELÍAS – Expediente digital Juzgado – Plataforma digital -SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 11 Aunque no estemos ya debatiendo que el Señor PIRAQUIVE no haya sido llamado a hacer el CAEM, es claro que el haber llamado a otros Coroneles con muchos menos méritos que él a hacer este curso, y por tanto haberlo llamado a él a calificar servicios, significó haber terminado en forma anormal su vínculo porque su hoja de vida lo ponía en mejor posición que varios de sus compañeros para haber continuado vinculado con la institución como Brigadier General.

Llamar a calificar servicios al Señor PIRAQUIVE está íntimamente relacionado no haberlo llamado a hacer el curso para convertirse en General, pues si se hubiese procedido como legalmente debió suceder, el actor no debió ser llamado a calificar servicios sino a hacer el curso de ascenso para Brigadier General. Y en este orden de ideas, es pertinente indicar que la facultad discrecional no le daba la libertad a la Junta de Generales de desconocer la posición que tenía el Señor HENRY ELIAS comparativamente hablando con la de sus compañeros, atendiendo sus calificaciones y clasificaciones.

Es muy diferente lo que dispone la norma. Se estudiarán las calificaciones y las clasificaciones y son las mejores esas hojas de vida las que integrarán el grupo sobre los que la junta de Generales podrá hacer sus discernimientos a fin de escoger los Coroneles que continuarán vinculados con la Institución. Y esto no fue lo que sucedió, pues el Señor PIRAQUIVE fue descartado contado con mejores condiciones objetivamente hablando que sus compañeros que si fueron llamados a convertirse en Brigadieres Generales.

Cuáles Coroneles son llamados a calificar servicios? Pues los que no son llamados a hacer curso de Altos estudios Militares para ascenso. ¿Y quiénes deben ser llamados a hacer estos cursos? Indudablemente que los mejores, como ya se ha dicho esto no fue lo que sucedió en el caso que ocupa nuestra atención. El Señor HENRY ELIAS PIRAQUIVE no debió ser llamado a calificar servicios porque contaba con una hoja de vida inmaculada que le daba el derecho a seguir en la institución militar.

Por supuesto, estas deducciones se podrán hacer de la mejor manera contando con la posibilidad de estudiar los extractos de las hojas de vida y certificado de la clasificación para ascenso de los Coroneles que fueron llamados a hacer el CAEM, compañeros del Señor PIRAQUIVE.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Las copias de las correspondientes piezas procesales fueron recibidas en esta Corporación el 05 de mayo de 20207, a efectos de resolver la apelación interpuesta por la parte accionada en contra del proveído emitido en el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 2 de septiembre de 2020, y por medio del cual se denegó el decretó de la prueba documental solicitada por la parte demandante.

Así mismo, se advierte el proceso integral a instancia de resolver la apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia igualmente dictada el 2 de septiembre de 2020. 7 Ver Doc. PDF 002_ACTA DE REPARTO DR. CARLOS MENDIETA RODRIGUEZ - expediente digital apelación Auto – RAD. 73001-33-33-2017-00046-02 – plataforma digital SAMAI.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 12 En este orden, se advierte que, mediante auto del 02 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de instancia; y asimismo, se ordenó que conjuntamente se resolviera este con el recurso de alzada formulado contra el auto que denegó el decretó de pruebas, esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del C.G.P. (Ver Doc.

PDF 005_AUTO ADMITE APELACIÓN DE SENTENCIA Y ORDENA ACUMULAR APELACIÓN AUTO – Expediente digital – plataforma SAMAI). Posteriormente en providencia del veintiuno (21) de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (Ver Doc. PDF 010_AUTO ORDENA ALEGATOS – Expediente digital – plataforma SAMAI), derecho del cual no hicieron uso las partes.

(Ver Doc. PDF 012_Vence Traslado – Expediente digital – plataforma SAMAI). En consideración a lo anterior y al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, el expediente ingresó al Despacho para sentencia el 23 de mayo de 2022, por lo que la Sala procede a decidir las controversias conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia En primer lugar, es preciso indicar que conforme a lo previsto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en los aspectos no regulados en dicha normatividad, se seguirá aplicando el Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta Jurisdicción; sin embargo, a partir del 1° de enero de 2014, en los eventos de remisión a dicha codificación, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal contenida en el Código General del Proceso.

Como quiera que el objeto de las presentes diligencias es resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la decisión adoptada en el desarrollo de la audiencia inicial, por medio de la cual se denegó el decreto de las pruebas solicitadas por la parte actora y, el fallo dictado dentro de la misma diligencia celebrada el 2 septiembre de 2020, respectivamente, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del proceso, que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 323.

Efectos en que se concede la apelación Podrá concederse la apelación: “(…)” “En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. (…).”. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 13 A su turno, el artículo 125 del C.P.A.C.A., consagra que será competencia del Juez o Magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, será del resorte de la Sala emitir además de las sentencias, las decisiones a que se refieren los primeros cuatro (4) numerales del artículo 243 ibídem8, y en otras disposiciones de la misma normativa, dentro de las cuales no se encuentra la providencia que deniegue el decreto de pruebas y que es objeto de una de las apelaciones formuladas por la parte demandante.

Bajo este panorama, y dada la trascendencia de la decisión adoptada en el auto y la sentencia recurridas, y en virtud de los principios de economía procesal y eficiencia de la administración de justicia, es menester proveer lo pertinente frente a las providencias apeladas en un mismo pronunciamiento que no es otro que este fallo. En estas circunstancias, valiéndose la Sala de lo normado en el artículo 153 en armonía con lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación desplegará el estudio de las apelaciones interpuestas por la apoderada judicial del extremo procesal activo, iniciando por el análisis del auto mediante el cual se denegó el decreto de las pruebas suplicadas, y seguidamente por los cargos formulados contra el fallo de instancia proferidos el 2 de septiembre de 2020, esto, de conformidad con lo consagrado en el 323 del C.G.P. y el inciso 1º del artículo 243 del C.P.A.C.A. 6.1.2 Definición de los recursos.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte actora en contra del auto y sentencia adiados el 2 de septiembre de 2020, y conforme a los cuales se denegó el decreto de pruebas solicitadas en el escrito genitor, y las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, respectivamente. 6.2.

Del auto por medio del cual se denegó el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante. En este punto, observa la Sala que el análisis en esta instancia se circunscribirá a 8 rtículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.

El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…).”. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 14 determinar si en el sub lite estuvo ajustada a derecho la decisión adoptada por el a quo en la continuación de la audiencia inicial del 2 de septiembre de 2020, y por medio de la cual negó el decreto de pruebas documentales solicitadas por la parte actora en el escrito litigioso (copia autentica de los extractos de las hojas de vida y certificado de clasificación para ascenso y la clasificación que tuvieron durante los años en que pertenecieron en el grado de Coroneles, de los señores oficiales que fueron llamados a hacer curso de Altos Estudios Militares mediante Junta de generales en la que se expidió el Acta No. 08 del 24 de octubre de 2014)9, o si por el contrario, y como lo arguye el recurrente, esta resulta, pertinente y útil para acreditar que el señor CR.

Henry Elías Piraquive Caicedo, debió integrar la lista de los oficiales que continuarían vinculados a la institución castrense, ya que lo correspondiente era que fuere llamado para curso de altos estudios militares para convertirse en Brigadier General, dadas sus condiciones personales y profesionales, y que esto hubiere impedido el llamamiento a calificar servicio – forma anormal de terminar con la vinculación laboral.

Luego entonces concluye que, llamar a calificar servicio del demandante, está directamente relacionado con el hecho de no haberlo llamado a hacer curso de ascenso para convertir en Brigadier General. 6.2.1. Del análisis de segunda instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en el trámite de la audiencia inicial adelantada el 2 de septiembre de 2020, se pronunció de forma desfavorable a la solicitud del decreto y practica de pruebas elevadas por la parte demandante en el escrito genitor y tendientes a que se oficie al Ministerio de Defensa Nacional – Director de Personal copia autentica de los “extractos de las hojas de vida y certificado de clasificación para ascenso y la clasificación que tuvieron durante los años en que pertenecieron en el grado de Coroneles, de los señores oficiales que fueron llamados a hacer curso de Altos Estudios Militares mediante Junta de generales en la que se expidió el Acta No. 08 del 24 de octubre de 2014”; pues consideró que estas resultan impertinentes para resolver la cuestión litigiosa en el sub examine - retiro por llamamiento a calificar servicio efectuado al señor CR.

Henry Elías Piraquive Caicedo, y que tal documentación tiene relación con un hecho ajeno al debate. Por su parte, el extremo demandante señaló en la sustentación del recurso que, contrario a lo considerado por el a quo las mismas si son indispensable pertinentes y útiles para acreditar que el señor Henry Elías Piraquive Caicedo debió integrar la lista de los oficiales que fueron llamados a Curso de Altos Estudios Militares, y seguir vinculado a la institución castrense, situación que de contera hubiera impedido el llamamiento a calificar servicio – forma anormal de terminar con la vinculación laboral.

En este sentido encontramos que el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y frente a lo no regulado en tal codificación en materia probatoria, se aplicaran las normas del Código de Procedimiento Civil hoy Código General del 9 Ver contenido del escrito de demanda – acápite de pruebas - folio 64-65 del Doc.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. (…) Artículo 165. Medios de pruebas. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informas y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

(…) Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

En consonancia con lo anterior, se tiene que el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 que regula lo correspondiente a la audiencia inicial, dispone en su numeral 10º que: “Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

(…)”; es decir que, el a quo de instancia debe ejecutar un raciocinio sobre los hechos manifestados en el escrito litigioso que requieren ser probados, o que necesariamente son indispensables para tomar una decisión de fondo para el asunto objeto de controversia, teniendo en cuenta las características que estas deben reunir según los términos de la citada norma para que puedan ser decretadas.

Frente a la finalidad de los medios de prueba ha tenido la oportunidad de pronunciarse nuestro órgano de cierre jurisdiccional señalando que se deberán rechazar aquellos que no satisfagan las características de necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad. Así que en providencia del 5 de marzo de 201510 la Alta Corporación concretamente indicó: “Sea lo primero advertir que la finalidad de la prueba es llevar al juez a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa.

Para el efecto, la ley previó una serie de medios de prueba que pueden ser decretados en el marco del proceso, aquellos están enunciados en el artículo 165 del Código General del Proceso. Específicamente, el legislador estableció que uno de los medios mediante el cual el juez podría llegar a tener conocimiento de los hechos relevantes para el proceso (…), que previo a tomar cualquier decisión respecto a las pruebas, el juez 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO;

Sentencia del 5 de marzo de 2.015, Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00111-00, Actor: Adelaida Atuesta Colmenares, Demandado: Representante a la Cámara Por La Circunscripción Internacional. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 16 deberá analizar si aquel es conducente, pertinente y útil.

Lo anterior, porque según el tenor del artículo 168 del Código General del Proceso se deben rechazar aquellos medios de convicción que no satisfagan las citadas características. La doctrina ha entendido que la pertinencia de la prueba hace alusión a la relación del medio de convicción y el objeto del proceso y significa que las pruebas “deben versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia”11.

Bajo la misma línea argumental el profesor Hernán Fabio López Blanco, sostiene que la prueba impertinente es aquella que nada aporta a la Litis, pues busca probar un hecho inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso.” (Destacado de Sala). Ahora, en cuanto a las características o requisitos contenidos en la precitada norma el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 201712 estableció que: “Ahora bien, la doctrina ha clasificado los requisitos para la admisión de las pruebas en extrínsecos (generales para cualquier medio de prueba) e intrínsecos (según el medio de prueba de que se trate).

Los requisitos extrínsecos están contemplados en el artículo 168 del Código General del Proceso y se refieren a: 1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad.

El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho.

En ese orden de ideas, se tiene que para que se despache de manera favorable una solicitud probatoria, en sede administrativa o judicial, el medio que se depreca debe ser conducente, pertinente y útil para aclarar los hechos objeto de controversia, (…).” De esta manera encontramos que la prosperidad de la solicitud de una prueba trae consigo la necesidad de establecer la situación fáctica que entraña el problema de la litis, toda vez que si no guarda relación con esta, el juez debe despachar de manera desfavorable la petitum probatoria; de ahí que la carga procesal no solamente consiste en solicitar pruebas de manera caprichosa por parte de los sujetos procesales, sino que las mismas sean pertinentes, útiles, conducentes, oportunas y legales de la acción por la cual se demanda.

La solicitud de la prueba documental elevada por el extremo demandante evidentemente consiste en que se oficie al Ministerio de Defensa Nacional – Director de Personal, para que remita copia autentica de los “extractos de las hojas de vida y certificado de clasificación para ascenso y la clasificación que tuvieron durante los años en que pertenecieron en el grado de Coroneles, de los señores oficiales que 11 Tomado de López Blanco, Op cit, pág 74. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER;

Sentencia del 24 de octubre de 2.017, Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00338- 01(AC), Actor: Drummond LTD., Demandado: Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA., Referencia: Impugnación de Tutela. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 17 fueron llamados a hacer curso de Altos Estudios Militares mediante Junta de generales en la que se expidió el Acta No. 08 del 24 de octubre de 2014”; sin determinar en el escrito genitor qué se probaría con ello; no obstante, de su recurso de alzada que hoy ocupa la atención de esta superioridad, se observa que su propósito no es otro que demostrar que el Coronel Henry Elías Piraquive Caicedo, debió integrar la lista de los oficiales que fueron llamados a curso de altos estudios militares, y seguir vinculado a la institución castrense, dada sus calidades personales y profesionales, en comparación con los demás oficiales convocados; situación que de contera hubiera impedido el llamamiento a calificar servicio – forma anormal de terminar con la vinculación laboral.

De cara a lo anterior, prima facie se ha de establecer que si bien a través de la presente controversia judicial se demandó la legalidad de los actos administrativos expedido por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, y contenidos en: i) oficio N. 20155621190661: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU- 1.10 del 04 de diciembre de 2015, por medio del cual se negó se le denegó al señor Henry Elías Piraquive Caicedo la solicitud de ser llamado a hacer curso de ascenso por parte del Señor Subdirector de Personal del Ejército Nacional; ii) acto administrativo ficto o presunto negativo que se configuro como consecuencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación contra la decisión anterior; y iii) del Decreto No. 2008 del 16 de octubre de 2015 mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor Piraquive Caicedo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, y que fuere notificado el 19 de enero de 2016 mediante oficio No. 20165620042311: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10; también lo es que, mediante proveído proferido 12 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente al oficio No. 20155621190661 del 4 de diciembre de 2015 expedido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, al no ser un acto susceptible de control judicial y ordenó continuar el trámite del proceso con relación al análisis de legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 2008 del 16 de octubre de 2015 y de las pretensiones que de él se deriven.

En consideración a lo anterior, la fijación del litigio y/o el problema jurídico en la presente controversia judicial se centró única y exclusivamente en resolver si el Decreto 2008 del 16 de octubre de 2015, a través de la cual se retira del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor Henry Elías Piraquive Caicedo, fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, es decir, si se ajusta o no a derecho el decreto atacado y en este último caso, si es procedente el reintegro al actor en las condiciones deprecadas en la demanda.

Luego entonces, y como quiera que lo correspondiente al oficio No. 20155621190661 del 4 de diciembre de 2015 expedido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, y conforme al cual el extremo procesal activo indicó que se le denegó la solicitud de ser llamado a hacer curso de ascenso, para convertirse en Brigadier General; este Tribunal acoge las consideraciones abordadas por el a quo para denegar el decreto de la prueba documental objeto de análisis, toda vez que, resulta claro que el único fin que tendría no sería otro que realizar un juicio comparativo de las calidades profesionales del entonces Coronel ® Henry Elías Piraquive Caicedo, respecto de los demás oficiales que fueron llamados a curso de altos estudios militares, hecho ajeno al debate jurídico, que se MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 18 itera se contrae únicamente al retiro por llamamiento a calificar servicios efectuado al accionante; y así las cosas, no resulta relevante para el proceso.

Expuesto lo anterior no le cabe duda alguna para esta Sala que, la prueba documental solicitada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 168 del C.G. del P. para su decreto, toda vez que estas resultaría impertinente por cuanto con esta se pretenden probar hechos en concreto no conciernen al debate, es decir, buscar probar un hecho inocuo para los fines perseguidos en el proceso, que no es otro que el llamamiento a calificar servicios del Coronel ® Henry Elías Piraquive Caicedo; y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMAR el auto apelado proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué dentro de la continuación de la audiencia inicial celebrada el 2 de septiembre de 2020, a través del cual negó la solicitud de la prueba documental presentada por la parte demandante en su escrito genitor. 6.3.

De lo correspondiente a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 2 de septiembre de 2020. 6.3.1. Del Problema jurídico a resolver El problema jurídico se concreta en determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra conforme a derecho, o si por el contrario, el Decreto 2008 del 16 de octubre de 2015, a través de la cual se retira del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor Henry Elías Piraquive Caicedo, fue expedido con violación a las normas en que debía fundarse, es decir si se ajusta o no a derecho el decreto atacado y en este último caso, si es procedente el reintegro al actor en las condiciones deprecadas en la demanda.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, se hará mención i) a los hechos probados de carácter relevante, ii) al régimen legal y jurisprudencia aplicable a los casos del retiro discrecional, iii) se abordará el caso concreto. 6.3.2. Hechos probados de carácter relevante De conformidad con los elementos de convicción aportados al expediente con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra probados los siguientes hechos de carácter relevante: • Que señor Henry Elías Piraquive Caicedo prestó sus servicios al Ejército Nacional entre el 01 de diciembre de 1987 hasta el 16 de octubre de 2015, acreditado un tiempo total de 30 años 6 meses y 22 días, como Oficial y siendo su último grado el de Coronel con fecha de ascenso el 4 de diciembre de 2009.

(Ver copia de extracto de hoja de vida – folios 30-43 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, y copia de la hoja de servicios No, 3-93290815 del 29 de octubre de 2015, – folios 33-35 del Doc. PDF – Carpeta - rotulado 227034, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI.) • Que señor Henry Elías Piraquive Caicedo durante el tiempo que prestó sus servicios en la institución castrense demandada, obtuvo estímulos militares, MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 19 tales como: condecoraciones con sus distintivos nacionales y extranjeros, y felicitaciones; y no fue objeto de sanciones penales y disciplinarias.

(Ver copia de extracto de hoja de vida – folios 30-43 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI.) • Que según Acta No. 08 del 24 de octubre de 2014, se tiene que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no consideró al Coronel Henry Elías Piraquive Caicedo para el Curso de Altos Estudios Militares para el año 2015.

(Ver folios 24-27 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI-) • Que conforme al Acta 07 del 21 de julio de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional consideró el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del Coronel Henry Elías Piraquive Caicedo, entre otros, esto, en atención a lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.

(folios 158-171 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI.) • Que con Decreto 2008 del 16 de octubre de 2015, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, se resolvió retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor Henry Elías Piraquive Caicedo. (Ver folios 172-175 del Doc.

PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI.) 6.3.3. Del marco normativo y jurisprudencial del retiro discrecional del servicio activo del personal de la Policía Nacional. Sea lo primero indicar, que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” contempló el retiro dentro de las fuerzas militares en los siguientes términos: “Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y suboficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, señala la norma que el retiro de los oficiales con grado de oficial General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío los decide el gobierno nacional mediante decreto, previo MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 20 concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa cuando se trate solo de oficiales y para los demás miembros lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibídem, se encuentra el “llamamiento a calificar servicio”, así13: “Artículo 100.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba (…)” (negrillas de la Sala). A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que14 “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.

(Negrilla fuera del texto original) De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 199515 manifestó lo siguiente: “(…) “calificar servicios”, acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o 13 La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000.

Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto». 14 Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 15 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 21 desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.” Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, “atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal”16.

En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que “la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”17.

En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.18 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien crea que eso es lo que sucedió puede impugnar la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: “20.

En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 08001-23-33-000- 2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. 17 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. 18 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000- 23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 22 excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

(…) 25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.” (Resalta la Sala) De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos referidos.

Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia: i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y; ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.

En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte el mencionado criterio y ha dicho sobre el particular que “un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro”19, puesto que “el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo”20.

En relación con el segundo punto, debe decirse que no es al Estado a quien corresponde demostrar que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se ajusta a los parámetros de legalidad esbozados, pues se presume su legalidad, en cambio, sí es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo21. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33- 000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 20 Ibídem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 21 En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 23 En esa línea se ha dicho que “en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura”22. 6.3.4.

Del caso en concreto La parte demandante a través de apoderado judicial promovió acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado por llamamiento a calificar servicios; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro inmediato, en el mismo grado que ostentan – (coronel), junto con el pago de los salarios prestaciones sociales dejadas de percibir, y que sea llamado a curso de altos estudios militares.

Mediante apoderada judicial, la entidad demanda se opuso a las pretensiones de la demanda, y respecto al retiro por llamamiento a calificar servicio indicó que no existen vicios en el procedimiento del acto acusado, precisando que, fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales que para el efecto regulan la carrera del personal de oficial y suboficiales las Fuerzas Militares y sus formas de retiro, esto es el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, Decreto 1790 de 2000, Decreto 4433 de 2004 como se explica en la parte motiva del acto administrativo definitivo.

En orden a lo anterior precisa que, el llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional que no exige motivación del acto, pero si la justificación de los motivos; tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa, en el sentido que la administración no está en la obligación de motivar sus decisiones.

Y que el buen desempeño y hoja de vida, per se no generan fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público. Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda al considerar que se logró demostrar que la desvinculación del actor estuviera viciada por alguna causal de nulidad, continuando entonces vigente que el retiro del actor se debió al buen uso de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, actuando la entidad en acatamiento de su deber legal; esto, máxime cuando era claro que el actor cumplía con los requisitos legales para acceder a la asignación de retiro de la que goza en la actualidad.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, centrando su discrepancia en la falta del decreto y práctica de las pruebas documentales solicitadas, con las que a su juicio demostraría que la decisión que dispuso el llamamiento a calificar servicio del Coronel Piraquive Caicedo no se sujetó a las normas en que debían fundarse, pues, 22 Consejo de Estado.

Ahora, conforme a las disposiciones que gobiernan la presente controversia, la Sala examinará el caudal probatorio, a fin de determinar si el acto administrativo acusado y respecto del cual se centró el litigio de la presente causa judicial se expidió con desconocimiento en las normas en que debía fundarse, y si en consecuencia de ello, hay lugar a reintegrar al demandante al servicio activo del Ejército Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, así como, al reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales, o si por el contrario, el fallo de primera instancia ha de ser confirmado por encontrarse acorde a derecho.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que, dentro del expediente, se encuentra probado que el señor Coronel Henry Elías Piraquive Caicedo prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 30 años, 06 meses y 22 días23, y el último grado desempeñado fue el de Coronel, con fecha de ascenso desde el 04 de diciembre de 200924. Se advierte, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares profirió el Acta 07 del 21 de julio de 201525, donde recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al CR.

Henry Elías Piraquive Caicedo, entre otros. Por Decreto 2008 del 16 de octubre de 201526 el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo con pase a reserva de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios al CR. Henry Elías Piraquive Caicedo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 3 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006.

En este sentido, se ha de precisar que, de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, es causal de retiro del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el llamamiento a calificar servicios y, para su configuración, el personal militar debe cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y, adicionalmente, en el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 23 Ver copia de la hoja de servicios No, 3-93290815 del 29 de octubre de 2015, – folios 33-35 del Doc.

PDF – Carpeta - rotulado 227034, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. 24 Ver copia de extracto de hoja de vida – folios 30-43 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. 25 Ver copia del acta 07 del 21 de julio de 2015– folios 158-171 del Doc. PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI 26 Ver folios 172-175 del Doc.

PDF – 73001333300320170004600 TOMO I, expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 25 En el presente caso, tratándose de un coronel y por tanto con rango de Oficial, la Institución debía no solo contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que el afectado debía haber cumplido ya con el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.

Dentro del expediente se encuentra probado que se cumplieron ambos presupuestos, ya que contaba con 30 años, 6 meses y 22 días de prestación de servicio y se aportó Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó el llamamiento a calificar servicios del demandante.

De acuerdo con lo expuesto, se ha establecer que desde ya resulta claro para esta superioridad que, la expedición del acto administrativo se acataron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los dos requisitos referidos, única motivación que exigen las normas; en tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que el acto administrativo se expido con el desconocimiento en las normas en que debía fundarse, toda vez que, la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos.

El demandante alega que la entidad desconoció sus calidades profesionales, calificaciones y clasificaciones respecto de los demás oficiales que fueron llamados a Curso de Altos Estudio Militares (CASM), y que la decisión que denegó el decreto el decreto de prueba documental solicitada, y que confirma este Tribunal en el acápite anterior, le permitía acreditar tal situación que incluye y/o trasciende en la decisión de llamamiento a calificar servicio.

Al respecto, se les ha de precisar que, aunque el accionante demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, y, en general, un buen desempeño en el servicio, este no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público. En efecto, dichos argumentos han sido objeto de estudio por parte de nuestro órgano de cierre en múltiples providencias, sosteniendo de manera clara, continúa y uniforme que, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir los deberes asignados de manera eficiente, luego no puede pretender la parte actora que al tener buenas calificaciones, ello le otorgue por sí solo un ascenso en la carrera militar, o por el contrario, inhabilite a la administración de ejercer sus potestades discrecionales.

Se le itera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia en este caso, se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 26 Adicional a ello se le precisa como en efecto lo indicó el a quo que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución y/o alguna otra situación en contra del militar no escogido En suma, como el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el uniformado, ya que es retirado del servicio activo del Ejército Nacional para disfrutar de su asignación de retiro, así como para continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación27 y, aunque el acto demandado se fundamentó en las razones dadas por la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, en este también se ejerció la facultad discrecional.

Corolario de lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón al demandante en los argumentos que expuestos en el recurso de apelación, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Juzgado tercero administrativo del Circuito Judicial de Ibagué – Tolima el 02 de septiembre de 2020, ante la inexistencia de una causal de nulidad que desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y conforme al cual se dispuesto el retiro del señor C. Henry Elías Piraquive Caicedo 7.

De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. 27 Ibídem.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 27 A contrario sensu, otras Secciones del Consejo de Estado, en pronunciamientos han hecho referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar el auto y la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)28, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que la entidad accionada no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en este segunda instancia. 8.

Síntesis Planteado el escenario procesal de la forma vista, esta Corporación adoptará las siguientes decisiones: Como primera medida se CONFIRMARÁ el auto proferido por el a quo en el trámite de la continuación audiencia inicial adelanta el 2 de septiembre de 2020, por medio del cual negó el decreto de pruebas solicitadas por la parte actora en el escrito genitor, por resultar impertinentes para proferir la decisión de fondo.

Igualmente, y al no prosperar los cargos formulados por la parte demandante en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 2 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; según los razonamientos expuestos en el correspondiente acápite.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE el auto apelado proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en el trámite de la audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2020, en consonancia con lo señalado en parte motiva de esta providencia. 28 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HENRY ELÍAS PIRAQUIVE CAICEDO Vs. NACIÓN – MIN DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 003-2017-00046-02 y 03 INTERNO: 2021-00628 Auto y Sentencia Segunda Instancia Pág. 28 SEGUNDO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 2 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, esto, conforme a los razonamientos expuestos en parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en constas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 23d1db466cf588872a0cd7e31180c2522b7b0c4160eb4879bdc225948cca1c10 Documento generado en 22/01/2024 08:55:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica