Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2.024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-005-2020-00222-01 00736-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: YAMID TAPIERO PALOMINO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 28 de septiembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo innominado: Bogotá, marzo 10 de 2020. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.2. En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución, de acuerdo al concepto de violación. 1.3.
Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al concepto de violación. 1.4. En caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también. 1 Ver Expte Juzgado -C.Ppal – Archivo 4 – fl2 2.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRETENSIONES DECLARATIVAS: 2.1. Se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional voluntario. 2.2. Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
PRETENSIONES DE CONDENA: 2.3. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante YAMID TAPIERO PALOMINO identificado C.C. 1.110.469.159 de Ibagué, de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000. 2.4.
Se declare que mi poderdante se encuentra en el mismo supuesto de hecho contemplado en las normas que regulan la prima de actividad para oficiales y suboficiales. 2.5. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante YAMID TAPIERO PALOMINO identificado C.C. 1.110.469.159 de Ibagué, de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes. 2.6.
Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante, YAMID TAPIERO PALOMINO identificado C.C. 1.110.469.159 de Ibagué, del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 2.7. La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes. 2.8.
Se condene a la parte demandada a realizar la reliquidación de todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%, para cada uno de mis poderdantes. 2.9. Se condene a la parte demandada a realizar dicho pago desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C. 2.10.
Se condene a la entidad demandada el pago de agencias en derecho, costas procesales y gastos. 2.11. Se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia de acuerdo a lo señalado en el artículo 192 de C.P.A.C.A y subsiguiente. 2. Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes: 2 Ver Expte Juzgado – C.Ppal -Archivo 4 -fls 1-2 1.
El señor Yamid Tapiero Palomino, fue incorporado al régimen de carrera del personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en calidad de Soldado nuevo sin haber sido Soldado Voluntario. 2. El señor Yamid Tapiero Palomino, en calidad de Soldado Profesional tiene las mismas funciones que tienen asignadas los Soldados Profesionales que fueron incorporados inicialmente a las Fuerzas Militares como Soldados Voluntarios. 3.
Indicó que el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, establece un trato de igualdad para los Soldados que fueron voluntarios respecto de los que no lo fueron, en lo que tienen que ver con la asignación de funciones, con la ejecución de las mismas, con las normas de retiro, con las normas de incorporación, y las situaciones administrativas, con excepción del salario, pues para los SLP que fueron voluntarios su salario está conformado por el SMLMV incrementado en un 60%, en tanto para los que no fueron Soldados Voluntario, su salario está conformado por el SMLMV incrementado en un 40%. 4.
Expresó que el demandante, al igual que los Oficiales y Sub Oficiales del Ejército Nacional, se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, por lo que indicó que al no pagársele dicha prestación estaba siendo totalmente discriminado por la accionada. 5. Afirmó que el actor tenía derecho al reajuste del subsidio familiar, en mejores condiciones del que se le venía reconociendo. 6.
Mediante petición radicada el pasado 05 de marzo de 2020 por el señor Tapiero Palomino, donde solicitó a la entidad accionada el reajuste de su asignación salarial en un 20%, el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, peticiones estas que fueron despachadas desfavorablemente a través del Oficio de 10 de marzo de 2020 3.- Contestación de la demanda3 Dentro del término legal conferido el apoderado judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de sustento factico y jurídico.
En relación con el reajuste de la asignación salarial en un 20% señaló de que al demandante no le asistía derecho a dicho reajuste, por cuanto éste no había ostentado en ningún momento la calidad de Soldado Voluntario, ya que su ingreso a la institución castrense tuvo lugar en el año 2003 en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, es decir, que ingresó directamente como Soldado Profesional; igualmente indicó que el Consejo de Estado, en providencia del 25 de agosto de 2016, Rad: CE-SUJ2 5001333300220130006001, accedió a las pretensiones de reajuste del 20% 3 Ver Expte Juzgado – C.Ppal.- Archivo 13 de la asignación salarial de los Sodados Voluntarios que posteriormente hicieron trasmito a Soldados Profesionales y en ella se indicó que dicho reconocimiento no trasgredía el derecho a la igualdad de los SLP que se vincularon por primera vez.
Frente a la reliquidación del subsidio familiar sostuvo que al demandante no le asistía derecho a dicha reliquidación en los términos peticionados, dado que el acto administrativo que ordenó su reconocimiento se expidió bajo el Decreto 1161 de 2014, norma esta que se encontraba vigente para el momento de la expedición del acto de reconocimiento y por lo tanto gozaba de presunción de legalidad.
En relación con la prima actividad manifestó que el demandante no tenía derecho a dicha prestación ya que el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales no contemplaba el reconocimiento de la misma; además expresó, que no existía vulneración al principio de igualdad señalado en la demanda, en razón a que el Decreto 1211 de 1.990 excluyó a los Soldados Profesionales del reconocimiento de la prima de actividad, por lo que dicha situación no obedece a una discriminación por parte de la entidad demandada, sino a políticas discrecionales de necesidad, conveniencia y funciones específicas del Gobierno que profirió tal normativa. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. - Del reajuste del 20 % de la asignación salarial.
Aseveró que el señor Yamid Tapiero Palomino ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional el 01 de noviembre de 2007, por lo que su vinculación se efectuó en los términos de los decretos 1793 y 1794 de 2000, y en tal sentido, no podía beneficiarse de disposiciones salariales y prestacionales anteriores al inicio de su carrera militar; así mismo indicó que llamaba la atención del Despacho, la aplicación del Decreto 1794 de 2000 solicitada en la demanda en amparo del derecho a la igualdad, pues dicha norma sólo era aplicable a los Soldados Voluntarios que después se volvieron Soldados Profesionales.
Aseguró que el actor pretendía un derecho que se había consolidado únicamente para los Soldados Voluntarios que se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares con anterioridad a la expedición de la reglamentación que creó la categoría de Soldados Profesionales, desconociendo que su beneficios salariales y prestacionales no son otros que los contenidos en el Decreto 1794 de 2000, que expresamente dispone que la asignación salarial de los SLP corresponde a un (1) SMMLV incrementado en un 40%.
Arguyó que no había lugar a realizar test de igualdad ya que de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016, dicho test se realiza únicamente entre iguales, y los Soldados Voluntarios y los Soldados Profesionales no revisten el mismo 4 Ver archivo 25 tratamiento, particularmente en relación con la forma, momento y requisitos de incorporación a las Fuerzas Militares.
Sostuvo que el demandante no se encontraba en condiciones similares a los Soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales, pues si bien era cierto que en la actualidad los Soldados que se vincularon como Profesionales ejecutan las mismas funciones que los Soldados Profesionales que inicialmente fueron voluntarios, también lo era, que estos últimos gozaban de unos derechos adquiridos. - De la Prima de actividad.
Manifestó que de conformidad con la fecha de ingreso del demandante al Ejército, su régimen aplicable era el establecido en los decretos 1793 y 1794 de 2000, siendo este último el que consagraba lo concerniente al salario, y disponiendo a favor de los SLP las siguientes prestaciones; asignación salarial, prima de antigüedad, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda militar y subsidio familiar, sin que en ella se encuentre expresamente la reclamada prima de actividad, la cual sí fue incluida para otros integrantes de las Fuerzas Militares.
Agregó que la distinción efectuada en el escrito de demanda no tenía vocación de prosperidad, debido a que no se puede exigir igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta; es así como los Oficiales ejercen la conducción y mando, lo Sub Oficiales cumplen funciones de apoyo de los Oficiales y los Soldados ejecutan las decisiones del comando.
Afirmó que los criterios de distinción que realiza el Gobierno Nacional al fijar el régimen prestacional de la fuerza Pública, tienen su génesis en distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones a desempeñar, la experiencia y los requisitos exigidos para ingresar a cada grado, etc.; del mismo modo señaló, que si bien los SLP no gozaban de la prima de actividad de que gozaban los Oficiales y Sub Oficiales, lo cierto era que dichas categorías no se encontraban en la misma situación de hecho, por lo que no podía exigirse que las prestaciones de los aludidos grupos militares se regulen en las misma condiciones, porcentajes y montos.
Agregó que tal exclusión no constituía una vulneración al principio de igualdad, pues la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública está sujeta al nivel de los cargos, funciones, responsabilidades y calidades que la ley establezca. - Del subsidio familiar: Manifestó que mediante orden de personal No 2170 de 30 de octubre de 2014 el Ejercito reconoció el subsidio familiar al demandante por el nacimiento de su hijo Camilo Andrés. Igualmente señaló que el demandante había contraído matrimonio con la señora Rosa Esperanza Riaño el 07 de octubre de 2011, sin embargo indicó que pese a haber contraído nupcias en dicha calenda, el actor omitió informar tal situación conforme lo ordena el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual el mismo no podía beneficiarse de su propia culpa, ya que su deber como trabajador era informar el cambio de estado civil, situación que sólo había acontecido hasta el 19 de agosto de 2014, momento en el cual ya se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, adquiriendo el derecho pretendido bajo esta normativa.
Reiteró que no era posible reconocer el subsidio familiar en los términos solicitados, pues durante el tiempo en que estuvo vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el actor no cumplió con el deber de informar la novedad y/o cambio de estado civil a su nominador, y para el momento en que cumplió con dicha obligación ya se encontraba vigente el Decreto 1164 de 2014, que subrogó lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque la misma, manifestando su inconformidad respecto de cada una de las pretensiones, así: - Del Reajuste de la asignación salarial: En relación a dicha pretensión expuso una multiplicidad de cargos los cuales se sintetizan así: Dijo que lo que se estaba solicitando para efectos del reconocimiento del reajuste era la comparación de los SLP con los Soldados Voluntarios que luego se volvieron profesionales, por cuanto el Juez de instancia de manera errada hizo la comparación con los Soldados que continuaron como voluntarios; igualmente señaló que sí era posible hacer una comparación de los citados sujetos en un test de igualdad a efectos de reconocerle el reajuste salarial solicitado, concluyendo que el demandante tenía derecho a dicho incremento salarial.
Sostuvo que la sentencia de 25 de agosto de 2016 invocada en la providencia censurada no podía ser aplicada, en tanto en ella se discutió el incremento del 20% de la asignación salarial de los Soldados Voluntarios que luego se volvieron profesionales en virtud del respeto por los derechos adquiridos, sin que en ella se analizaran los mismos supuestos de esta demanda.
Refirió que el Juez de primera instancia había trasgredido el derecho a la igualdad, ya que fundó la negación del restablecimiento de dicho derecho en un criterio objetivo ficticio, que no tenía capacidad de ser objetivo para justificar la desigualdad; igualmente señaló que se había dado por hecho sin estar probado los criterios objetivos que justifican el trato diferenciado en materia salarial, y que además, en la sentencia recurrida se había omitido realizar el test de igualdad y enunciar algunas sentencias aplicables al caso relacionadas con el principio de a trabajo igual salario igual.
Se advierte que, en múltiples cargos, se hizo alusión de una u otra forma a la trasgresión del derecho a la igualdad, bajo connotaciones y argumentaciones diferentes, en pro de obtener el reajuste salarial pretendido. 5 Ver Expte Juzgado – C.Ppal -Archivo 52 Agregó que el Juez de instancia había errado al considerar que existía un régimen de transición laboral para los Soldados Voluntarios y que en razón a dicho supuesto régimen el demandante no tenía derecho a la diferencia del 20% de su asignación salarial.
Expresó que además del principio a la igualdad se habían vulnerado los principios relacionados con la remuneración mínima vital proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, primacía de la realidad sobre las formalidades, merito e igualdad de oportunidades; que además no se había resuelto lo atinente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta. - Del subsidio familiar.
Para atacar la providencia recurrida en relación con el subsidio familiar, también expuso un sin número de cargos, los cuales son susceptibles de resumirse así: Aseveró que estaba probada la nulidad del acto administrativo que negó el reajuste del subido familiar ya que el demandante cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues estaba acreditado que era Soldado Profesional, que se había casado con la señora Astrid Crúzate el 21 de enero de 2012 (sic).
Aseguró que el actor no estaba en la obligación de poner en conocimiento del Comando el cambio de estado civil, en razón a que desde el 30 de septiembre de 2009 hasta el 23 de junio de 2014, no existió la obligación de reportar dicho cambio, ya que el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 durante dicho lapso estuvo derogado; del mismo modo sostuvo que dicho inciso había sido revivido, porque el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 mediante providencia de 08 de junio de 2017, y sólo hasta ese año recobró vida jurídica la obligación legal de reportar el cabio de estado civil.
Agregó que la providencia censurada contrariaba el principio de la in dubio pro operario, pues se escogió la interpretación más desfavorable al trabajador, además que desconocía el precedente jurisprudencial sobre la materia. - De la prima de actividad. Respecto de dicha pretensión también esbozó una multiplicidad de cargos contra la sentencia que la negó, los cuales se sintetizan así: Alegó que contrario a lo indicado por el a quo, los sujetos propuestos en el juicio de comparación si podían ser pasibles de comparación, pues indicó que estos dos grupos (Soldados Profesionales y Oficiales y Sub Oficiales) ya habían sido objeto de comparación por el Consejo de Estado por factores diferentes al salario y que además el demandante acreditaba los supuestos de hechos establecidos en la norma que regula dicha prestación; a su vez manifestó que la sentencia acusada incurrió en un error de tipo conceptual entre la naturaleza jurídica del salario y la prima de actividad.
Adujo que el fallo reprochado fundó su negativa sobre el hecho de que los SLP ejercían funciones diferentes a los Oficiales y Sub Oficiales y que por ello se justificaba la exclusión de la prima de actividad, posición de la cual disentía al considerar que ese no era un criterio que justificara el trato desigual. Recalcó que el Juez de primera instancia había desconocido una infinidad de precedentes jurisprudenciales relacionados con el debido proceso probatorio, la carga argumentativa a favor de la igualdad, y que además se había desconocido la presunción de discriminación. Finalmente se opuso a la condena en costas impuesta, indicando que la misma carecía de fundamento legal ya que no se aplicó la interpretación más favorable en materia de sanción. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 4 de agosto de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 20781 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar: i) Si el accionante tiene derecho al reajuste de la asignación básica devengada durante su servicio activo como Soldado Profesional, tomando como partida computable un salario mínimo incrementado en un 60%, en los términos del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, el acto administrativo acusado que negó esta pretensión se encuentra ajustado a derecho. ii) Si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1661 de 2014. iii) Si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad en virtud del derecho a la igualdad en el porcentaje correspondiente al 49,5% del salario básico ostentando el cargo de Soldado Profesional y que actualmente solo está establecida para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 3.
Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del reajuste del 20% de la asignación salarial. De acuerdo con la Ley 131 de 1985, son soldados voluntarios quienes habiendo prestado servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo al respectivo comandante de la fuerza de continuar con su prestación a la institución castrense, por un lapso no menor a doce (12) meses; quedando sujetos, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares.
Así pues, estableció la norma ibídem: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Posterior a ello, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la ley 578 de 200, expidió el Decreto 1793 de 2000 por el cual se adopta el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estableciendo lo siguiente: “ARTICULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” Y, en cuanto a la incorporación del personal de soldados profesionales señaló: “ARTICULO 5.
SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De las normas transcritas se advierte que quienes se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios definida por la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, podían ser incorporados a las fuerzas militares en calidad de soldados profesionales, siempre que así lo hubieran expresado, quedando sujetos íntegramente a lo dispuesto por el Decreto citado.
Ahora bien, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, que en lo pertinente dispuso: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Sobre la interpretación de dicho artículo, el 25 de agosto de 2016, el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, con ponencia de la consejera Sandra Lissette Ibarra Vélez, señaló que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, bajo el siguiente tenor: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” (Resalta la Sala) Así mismo se fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “1.
De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1.° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. 2. De igual manera, el inciso 2.° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. 3.
Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. 4. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
Conforme a las disposiciones normativas señaladas en precedencia, se advierte, que quienes se vincularon como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%); igualmente queda claro, que la si la vinculación como soldado profesional se produjo a partir del 01 de enero del 2000, la asignación salarial mensual de estos será equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%); 3.2.
Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los Soldados Profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 3.2.1. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto 7 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). y la sentencia proferida. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala). Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.3. De la prima de actividad. 3.3.1.
Naturaleza jurídica de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales en servicio activo. La prima de actividad a favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo fue inicialmente reglamentada en los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 1971. Posterior a ello, el Decreto 612 de 1977 que reorganizó la carrera de los mentados miembros, en su artículo 65, previó lo siguiente: “(…) Prima de actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Ulteriormente, el decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares", estipulo en su artículo 84: “ARTICULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”. Así mismo los decretos 1212 de 1990, "Por la cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional" en su artículo 68 y Decreto 1214 de 1990, "Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional" artículo 38, señalaron respectivamente: “Artículo
68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.
ARTÍCULO
38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones". El Consejo de Estado advirtió que el mentado emolumento desde su creación se previó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, en los grados de oficiales y suboficiales, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje señalado para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
La misma Corporación señaló que el Gobierno Nacional en armonía con las pautas trazadas por el Congreso de la República respecto del régimen prestacional de la Fuerza Pública, fijó a partir de las normas en comento, lo concerniente a la prima de actividad en los porcentajes correspondientes, teniendo en cuenta para cada caso, los años de servicio y la condición del servidor, esto es, si se trataba de Agente de la Policía Nacional, Oficial y suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional11. 3.3.2.
Del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales La Ley 131 de 1985, por medio de la cual se dictan normas para regular el servicio militar voluntario indicó en sus artículos 1°, 2° y 3°: “ARTÍCULO 1o. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2 o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley”.
De igual forma contemplo respecto a la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios: “Artículo 40. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 50.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6°. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. Posteriormente por las facultades otorgadas al Presidente de la República de forma extraordinaria, se expide el decreto ley 1793 de 2000, el cual estipulo 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. C.P. William Hernández Gómez, radicación número: 52001-23-33-000-2017-00665, 24 de junio de dos mil veintiuno (2021), lo relacionado al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional, estableciendo: “ARTICULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
PARAGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a) Antigüedad mínima de cinco años. b) Excelente conducta y disciplina. c) Aprobación del curso para ascenso a dragoneante. “ARTICULO
2. PLANTA DE PERSONAL. La planta de los soldados profesionales será fijada anualmente por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las Fuerzas Militares. Dicha planta tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional que será revisado anualmente. La planta detallará el número de miembros por fuerza.
ARTÍCULO 3. INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTICULO
4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. En relación al régimen salarial y prestacional del personal de Soldados Profesionales en su tenor 38 autorizó al Gobierno Nacional para que regulara la materia de la siguiente forma: “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. Conforme lo expuesto el Gobierno Nacional expide el Decreto 1794 de 2000 y en sus artículos 1° y 2° se definen las condiciones que regulan la asignación salarial que devengan los Soldados Profesionales tanto de los que ingresan por primera vez como de los que veían ejerciendo como soldados voluntarios.
“ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del ario 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
ARTICULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número (sic) de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
ARTICULO
3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por diento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. PARAGRAF0 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo no haya servido el ario completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad.
PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (9o) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
ARTÍCULO
4. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (5o%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (i) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva.
ARTICULO
5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.
PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…)
ARTICULO 9. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. ( )
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente".
De esta forma, se encuentra que los Soldados Profesionales sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico. Sin que se observe la inclusión de la prima de actividad a favor de estos. 3.3.4.
Del principio de igualdad. El artículo 132 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras.
Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue12 Sobre el punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos13, ha sostenido respecto de la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, lo siguiente: “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.
Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto.
Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias” Ahora bien, con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual.
Para tal efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad14, que permite determinar si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, 12 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutiérrez 13 Por medio de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el Congreso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969" 14 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C015 de 2014. herramienta que está compuesta por tres etapas de análisis a saber: i) criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y; iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. 4.
Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas 1- Constancia expedida por la entidad accionada, en donde se certifica que el Soldado Profesional Yamid Tapiero Palomino, ha prestado sus servicios para dicha entidad, así: i) Servicio militar desde el 21 de febrero de 2006 hasta el 12 de agosto de 2007; ii) Alumno Soldado Profesional, desde el 13 de agosto hasta el 30 de septiembre de 2007; y iii) Soldado Profesional, desde el 01 de noviembre de 200715. 2- Certificación salarial expedida por el Ejército Nacional, donde se observa que al demandante le fue cancelado por concepto de sueldo básico la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% de este16. 3- Constancia expedida por la entidad accionada, en donde se certifica que el Soldado Profesional Yamid Tapiero Palomino, se encuentra en la nómina de Soldados, y donde se discrimina que devenga, entre otros, los siguientes factores salariales: Sueldo Básico, partida de alimentación, subsidio familiar; de la citada certificación también se advierte, que el reconocimiento del subsidio familiar se reconoció por concepto de su esposa (20%) y de su menor hijo (3%), de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 201417. 4- Petición radicada el por el demandante, por medio del cual solicitó a la entidad accionada, el reajuste de su asignación salarial en un 20%, la reliquidación del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad,18. 5- Oficio No 426232 de 10 de marzo de 2020, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste salarial, del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.19 - Del reajuste de la asignación salarial en un 20%.
Advierte la Sala, que el apoderado judicial de la parte actora solicita el reconocimiento del excedente del 20% de la asignación mensual devengada por su prohijado como Soldado Profesional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1 inciso 2 del Decreto 1794 de 2000, el cual establece una asignación mensual equivalente a 1 SMMLV incrementado en un 60%, para los Soldados Profesionales que se habían vinculados como voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000. 15 Ver Expete Juzgado – C.Ppal - Archivo 20– fl 8-fl 3 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal - Archivo 4- fl 30 17 Ver Expte Juzgado – C.Ppal - Archivo 4- fl 30 18 Ver Expte Juzgado – C.Ppal - Archivo 4- fl 18-20 19 Ver Expte Juzgado – C.Ppal - Archivo 4- fl 21-22 En primer lugar debe señalarse, que el apelante sentó su inconformidad contra el fallo recurrido, argumentando que el Juez de instancia había aplicado de manera errónea como sustento de su decisión la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, pues indicó que en ella se discutió el incremento del 20% de la asignación salarial de los Soldados Voluntarios que luego se volvieron profesionales en virtud del respeto por los derechos adquiridos, sin que en ella se analizaran los mismos supuestos de hecho de esta demanda, tesis esta que no es de recibo para esta Sala de decisión, pues si bien en ella se hizo un análisis del incremento salarial de los SLP que primigeniamente fueron soldados voluntarios, en ella también se plasmó de manera contundente que los SLP que no tuvieron una vinculación precedente como voluntarios, su asignación salarial obedecía a Un (1) SMMLV incrementado en un 40%.
Al respecto en la citada providencia se indicó: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario”.
En tal razón, no erró el Juez de instancia al exponer como fundamento de su decisión la aludida sentencia de unificación, pues en ella claramente se delimitó, como sería la forma de reconocer la asignación salarial de los SLP que nunca estuvieron vinculados como Soldados Voluntarios. Igualmente resulta preciso señalar que, contrario a lo manifestado por el apelante, en la providencia censurada jamás se hizo una comparación de los Soldados Profesionales con los Soldados Voluntarios que no adquirieron su condición de profesionales, por el contrario, el contenido normativo y jurisprudencial de la misma estaba enfocado en justificar un trato diferenciador a nivel salarial respecto de los Soldados que se vincularon directamente como profesionales y aquellos cuya vinculación profesional estuvo precedida de las prestación del servicio como Soldados Voluntarios, sin que entonces tenga ningún asidero lo expuesto en la alzada, atinente una indebida comparación de los sujetos a cotejar.
Precisado lo anterior y conforme a las pruebas allegadas al expediente, se aprecia que el señor Yamid Tapiero Palomino, ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Regular bajo la prestación del servicio militar obligatorio, desde 21 de febrero de 2006 hasta el 12 de agosto de 2007; y posteriormente, esto es, a partir del 01 de noviembre de 2007 se vinculó con la entidad accionada en calidad de Soldado Profesional.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Yamid Tapiero Palomino, ingresó al Ejército Nacional a partir del año 2007, en calidad de soldado profesional, deberá indicar esta Corporación, que la pretensión orientada a reajustar su asignación básica en un 20% representada por la diferencia entre el monto reconocido (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto regulado por el art. 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%), será despachada desfavorablemente, en razón a que el aquí demandante, nunca ostentó la calidad de soldado voluntario y en consecuencia, no le resulta aplicable la prerrogativa que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 otorgó a esta clase de soldados que posteriormente fueron incorporados como profesionales, por lo que se torna improcedente reliquidar su asignación básica, así como las demás prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta que, tal y como se inició en la sentencia de unificación citada en capítulos precedentes, dicha normatividad está encaminada a proteger los derechos adquiridos de los Soldados Voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, que posteriormente pasaron a ser Soldados Profesionales, y que como ya se indicó, no se ajusta a los presupuestos facticos del aquí accionante.
En efecto y tal como lo preceptuó claramente el Decreto 1794 de 2000, el cual estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales, la asignación salarial de estos, varía según el tiempo y la forma como se hubiera realizado su vinculación a la entidad, es decir, que para quienes se vincularon por primera vez como Soldados Profesionales a partir del 01 de enero de 2000, su asignación salarial corresponde a 1 SMLMV incrementado en 40%, tal como acontece con el aquí demandante; y para quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraron vinculados como Soldados Voluntarios en virtud de lo preceptuado en la Ley 131 de 1985, y que posteriormente se incorporaron como soldados profesionales en virtud de lo preceptuado en el Decreto 1793 de 2000, su asignación salarial será de 1 SMLMV incrementado en un 60%.
La anterior diferenciación respeto de la asignación salarial de los soldados profesionales, no obedeció a un trato discriminatorio ni trasgresor del derecho fundamental a la igualdad como lo asevera el apelante, pues como lo expuso claramente el H. Consejo de Estado, en la sentencia de unificación trasliterada en precedencia, tal trato distintivo, obedeció única y exclusivamente, a la necesidad de proteger los derechos adquiridos de todos aquellos que prestaban sus servicios como soldados voluntarios bajo lo reglado en la ya citada Ley 131 de 1985 y que posteriormente se profesionalizaron, pues no era equitativo que dicha profesionalización trajera consigo una mengua en la asignación salarial que venían recibiendo, por lo que era plausible continuar con la asignación salarial estipulada en el artículo 4 ibidem, asimilándose tal situación a una especie de régimen de transición tácito en materia salarial.
En relación a la presunta trasgresión del principio a la igualdad endilgada por el recurrente, como consecuencia de la diferenciación en la asignación salarial de los Soldados Profesionales, la Alta Corporación en la citada Sentencia de Unificación, señaló que no había tal trasgresión, por cuanto no se estaba en presencia de condiciones de igualdad entre unos y otros Soldados Profesionales, pues era evidente las diferencias fácticas y jurídicas, de quienes se vincularon directamente como Soldados Profesionales, a aquellos, que se vincularon como profesionales, precediéndoles una vinculación como Soldados Voluntarios; sobre el particular, la citada providencia señaló: “Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vinculen por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras, no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual sólo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo ´propuesto en este sentido no hubiere tenido vocación de prosperidad” (Resalta la Sala).
En este orden de ideas, considera este Colectivo, que la presunta trasgresión al principio a la igualdad alegada por el recurrente desde diferentes ópticas, como consecuencia del trato diferenciador en el tema salarial de los Soldados Profesionales establecido en el Decreto 1794 de 2000, no se encuentra acreditada, pues, en términos generales, dicho principio, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho, en tal razón, en el sub examine, dicho trato diferenciador tiene su razón de ser, pues como lo anotó nuestro Superior Jerárquico, estamos en presencia de situaciones fácticas totalmente diferentes, sin que fuese posible por ende realizar el test de igual solicitado por el apoderado de la parte actora.
De otra parte, se expresó en la alzada, que el Operador Jurídico Primario no había resuelto lo atinente a la excepción de inconstitucionalidad y que además con ella se habían trasgredido principios relacionados con la remuneración mínima vital, primacía de la realidad sobre las formalidades, el mérito y la igualdad. Argumentación esta que también carece de asidero jurídico, pues resulta innecesario hacer alusión a la figura de la “excepción de inconstitucionalidad”, en tanto las pretensiones invocadas no tuvieron vocación de prosperidad; de lo contrario y de haberse accedido, evidentemente se hubiese tenido que realizar un estudio de la aludida figura constitucional.
En lo atinente a la trasgresión de los citados principios, tampoco encuentra este Colectivo que los mismos se hubiesen vulnerado, en razón a que en ningún momento se le estaban desconociendo al actor su derecho a la asignación salarial como contraprestación del servicio prestado, ni menguando sus condiciones laborales, ni desconociendo situaciones de hechos, sino que simplemente, el mismo no podía gozar de los prerrogativas de quienes se habían vinculado como Soldados Voluntarios y después se profesionalizaron, pues estos, a diferencia del demandante, habían consolidado unos derechos que no podían menguarse o extinguirse en razón a su profesionalización. - De la prima de actividad Sobre el particular, señaló el apelante que su prohijado tenía derecho al reconocimiento de la prima de actividad, pues indicó que los Soldados Profesionales sí podían estar sujetos a un juicio de comparación con los Oficiales y Sub Oficiales del Ejército Nacional, como ya lo había realizado el Consejo de Estado; igualmente manifestó que las diferencias de funciones ejecutadas por dichos funcionarios no podían constituir un criterio para justificar un trato desigual; y por último, manifestó que el fallo recurrido había desconocido infinidad de precedentes jurisprudenciales relacionados con el debido proceso y carga argumentativa de la igualdad.
Como se indicó con antelación, el señor Yamid Tapiero Palomino, se desempeñó como Soldado Profesional en servicio activo, a partir de lo cual es dable colegir que el régimen salarial y prestacional que lo rige es el previsto en el Decreto 1794 de 2000; en tal razón y acorde con la normativa analizada en apartes anteriores, se deduce que dicho régimen no contempla la prima de actividad como prestación social a devengar por parte de los Soldados Profesionales.
Ahora bien, contrario a lo manifestado por el recurrente, el H. Consejo de Estado, ha señalado que, entre otras, las diferencias funcionales sí justifican un trato desigual entre funcionarios de una misma institución que implique el reconocimiento de prestaciones disimiles entre dichos sujetos. Sobre el particular, nuestro Órgano de Cierre ya se pronunció y expuso los criterios que justificaban el trato desigual entre Soldados Profesionales y los Oficiales y Sub Oficiales del Ejército Nacional, en donde concluyó: - La comparación solicitada en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. - La normativa que rige cada uno de los grupos de miembros de las Fuerzas Militares y personal Civil del Ministerio de Defensa parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna, una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.
Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, infiere esta Sala que si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, en términos del Consejo de Estado estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos20.
Bajo la anterior perspectiva, infiere esta Sala que si bien es cierto la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los Soldados Profesionales la cual sí se prevé para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, en términos del Consejo de Estado estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos salariales.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida; ii) Ejecutan funciones diferentes y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial y prestacional se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub judice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución Contrario sensu, cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, ello indudablemente constituye una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico por desconocimiento del derecho a la igualdad.
En este orden de ideas, y contrario a lo expuesto por el recurrente, las diferencias funcionales entre el grupo de sujetos a comparar, para efectos del reconocimiento de la prima actividad, constituyen, entre otros supuestos que permiten ejercer un trato diferenciador, tal como como lo expuso la citada Corporación. Así mismo, habrá de decirse que la procedencia de la comparación aludida entre los sujetos en cuestión alegada por el apelante, según lo expuesto por nuestro Superior Jerárquico, no tuvo la magnitud de arrojar un resultado positivo a efectos de ordenar el reconocimiento de la prima de actividad, pues en el estudio del test de igualdad se puedo evidenciar grandes rasgos diferenciadores que permiten dicho trato desigual, por cuanto se pudo constatar que se estaban analizados supuesto de hecho diferentes, que impedían que se regularan las prestaciones económicas en términos idénticos.
Por último, no se advierte que el fallo recurrido hubiese trasgredido precedente jurisprudencial alguno, por el contrario, el mismo se fundó en la 20 Sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente William Hernández Gómez, radicación número: 52001-23-33-000-2017-00665- 01(5170-19), actor: Ricardo Hernández Restrepo y otros, demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. posición que sobre el tema el comento ha sentado nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, no asistiéndole por ende razón a la parte actora cuando manifiesta el desconocimiento del aludido precedente judicial. - Del reajuste del subsidio familiar.
El apoderada judicial de la parte actora solicita se revoque la providencia censurada, en cuanto negó la pretensión reliquidatoria del subsidio familiar en los términos estipulados en el Decreto 1794 de 2000, al indicarse en ella, que la misma no era procedente, pues si bien el Soldado Profesional Yamid Tapiero Palomino, había contraído nupcias con la señora Rosa Esperanza Riaño Ayala el 07 de octubre de 2011, el mismo no cumplió con la obligación legal de informar a la institución castrense de su cambio de estado civil; posición esta que no comparte el apoderado recurrente, pues consideró que éste no tenía la obligación de informar su cambio de estado civil, por cuanto, para la época en que contrajo nupcias la normatividad que regulaba todo lo relacionado con el subsidio familiar era el Decreto 3770 de 2009, norma que no contemplaba el reconocimiento de la prestación que se discute.
Tal como se evidencia en las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Yamid Tapiero Palomino, el pasado 07 de octubre de 2011, se casó por el rito civil con la señora Rosa Esperanza Riaño Ayala, unión esta que se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su unión matrimonial se materializó el día 07 de octubre de 2011, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de dicho vínculo matrimonial, el cual se itera, surgió bajo la vigencia del plurimencionado Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
No obstante, lo anterior, consideró el Juez de instancia que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil. En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, contrario a lo manifestado por el a quo, este Colectivo considera que dicha requerimiento legal en el sub examine resultaría absurda exigirlo, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante contrajo nupcias – 07 de octubre de 2011, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el reconocimiento del polimentado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil, razón por la que el mismo sólo lo comunicó hasta el año 2014, fecha ésta en donde el legislador creó nuevamente el subsidio familiar bajo unos parámetros disimiles a través del Decreto 1161 de 2014.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos facticos, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela, señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 – aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 – cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado21.
(Resalta la Sala). Debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su vínculo matrimonial surgió bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la misma, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su matrimonio, esto es desde el 07 de octubre de 2011, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Por lo anterior, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y en consecuencia, se ordenará a la demandada Nación– Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional-, que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenándose, descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor TAPIERO PALOMINO, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció hasta la actualidad, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación involucren el subsidio familiar como factor salarial, en los términos del Decreto 1794 de 2000. 5.- Prescripción de las mesadas. 21 Consejo de Estado- Sección Quinta-C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000- 2021-04441-01, 27 de octubre de 2021.
A partir del 31 de diciembre de 2004 el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 modificó el término prescriptivo previsto en el Decreto 1212 de 1990, disminuyéndolo de 4 a 3 años, por lo anterior, el análisis concerniente al tema de prescripción del reajuste del subsidio familiar, en el presente caso debe regirse por lo contemplado en el citado Decreto.
Huelga acotar, que el término prescriptivo abordado por el Consejo de Estado en múltiples oportunidades en el estudio de casos similares, donde se ha hecho alusión al mismo como consecuencia de la aplicación de una sentencia de nulidad con efectos ex tunc, se ha indicado que el surgimiento del derecho a reclamar, nace a partir de dicha declaratoria de nulidad.
Sobre el particular la Alta Corporación ha señalado: “Por otra parte, frente a la prescripción del artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no opera para el personal de la oficina del comisionado nacional de la Policía, por cuanto existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y demás prestaciones, en tanto, el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de los artículo 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011, fecha de su ejecutoria.
Así las cosas, como la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez presentó reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 11 de mayo de 2011, se pude decir que no se afectó por el fenómeno extintivo de la prescripción22 En el sub examen, debe advertirse que, si bien el demandante percibía el subsidio familiar en actividad, el cual le fue otorgado bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, dicho fundamento legal decae a partir de la expedición de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del referido Decreto 3770 de 2009, recobrando así su vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el reajuste del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia, esto es el 26 de septiembre de 2017.
Por consiguiente y como quiera que el señor YAMID TAPIERO PALOMINO presentó petición de reajuste del subsidio familiar ante la entidad accionada el 05 de marzo de 202023, resulta evidente que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrieron más de tres (3) años entre el surgimiento del derecho y la reclamación administrativa; vale decir entonces que, en el caso concreto, no se presentó el fenómeno de la prescripción y por ende el reconocimiento de las sumas que resulten del reajuste del subsidio familiar deberán efectuarse a partir de 07 de octubre de 2011, momento este en que contrajo nupcias.
Además, para la liquidación de dichas sumas debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial 22 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. Rad: 2013-03880, C.P William Hernández Gómez, 19 de abril de 2018. 23 Ver Expte. Juzgado, C. Ppal, fls. 5-8. Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causaron las sumas adeudadas, o sea la fecha de la liquidación de la pensión). 6- De la condena en costas de primera instancia, Por último, solicitó el recurrente que se revocara la condena en costas, al indicar que la misma carecía de fundamento legal, ya que el a quo no aplicó la interpretación más favorable en materia de sanción. El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: “ARTÍCULO 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente: “ARTÍCULO 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias del derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)” En el caso objeto de estudio, se advierte que el Juez de instancia condenó en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho la suma $215.379 equivalentes al 4% de lo pretendido, es decir, sobre el porcentaje mínimo establecido para los procesos de menor cuantía de primera instancias, no siendo por ende de recibo la postura del apelante cuando señala que no se adoptó la posición más favorable, pues, se itera, la imposición de las costas fue la mínima legal permitida, y además, estas se ordenaron con sujeción al cumplimiento de todas las reglas estipuladas en el artículo 365 del C.G.P. En orden a lo anterior, la Sala REVOCARÁ parcialmente la sentencia objeto de alzada, conforme a las anteriores consideraciones. 7.
De la condena en costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos donde prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá obtenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial; así las cosas, esta Sala se abstendrá de condenar en costas, como quiera que la demanda prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOQUESE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, el reajuste de la asignación salarial y del subsidio familiar, y en su lugar ordénese:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No 426232 de 10 de marzo de 2020, por medio del cual, entre otros, se negó el reajuste del subsidio familiar.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor YAMID TAPIERO PALOMINO, las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con fundamento en la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 07 de octubre de 2011, y hasta que se verifique su pago regular en los términos que se ordenan en esta sentencia, debiendo descontar de este valor las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído.
TERCERO: En lo demás CONFÍRMESE la providencia impugnada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P., y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del D. 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando en tal condición.
SEPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 62eead8dbd42c2900289ff1b577321cda2a9496f5e14bba97b33532216d0ccb3 Documento generado en 19/01/2024 01:57:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica