TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-751-2014-00114-02 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JULIO ARMANDO MALO GARCÍA APODERADO: ALBERTO ELIAS FERNÁNDEZ SEVERICHE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADA: JENNY CAROLINA MORENA DURAN TEMA: LESIONES SOLDADO PROFESIONAL ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 18 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se negaron las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales ocasionados por el dolor y sufrimiento al que fue sometido por la institución castrense, luego de las lesiones adquiridas en el desarrollo de su actividad como soldado profesional.
Que se condene a la demandada a pagar a favor del demandante por lucro cesante la suma de $2.800.0000, con estimación razonada de pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 20%, lo que da una suma de $210.896.799,95 teniendo en cuenta su edad y la vida probable certificada por el DANE. Que se ordene a la demandada reconocer a favor de la demandante el pago por perjuicios morales en la suma equivalente a 100 SMLMV.
Que se ordene a la demandada reconocer a favor del demandante el daño a la salud en un monto de 200 SMLMV y el daño a la vida en relación en 100 SMLMV. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.1 Julio Armando Malo García estuvo vinculado al Ejército Nacional y el 28 de mayo de 2008, en el desarrollo de una operación militar de registro y control en el área de la Uribe Meta, sufrió una caída con el equipo de campaña y a partir de ese momento empezó a sentir fuertes dolores en la parte baja de la columna vertebral. 2.2 El 3 de septiembre de 2008, al demandante le fue realizado un TAC de columna lumbar con diagnóstico de hernia protruida central lateral izquierda L5/S1, el cual fue confirmado mediante una resonancia magnética de columna lumbar practicada el 24 de noviembre del 2008. 2.3 Que debido al dolor lumbar que presentó el actor, el ortopedista emitió concepto del estado actual de la columna con cambios degenerativos y recomendó plan de fisioterapia con rutina de ejercicios para vertebras y abdominales, estiramiento y continuar actividad militar con poco peso de carga. 2.4.
Que aun cuando el demandante presentó dichas dolencias, fue sometido a maltrato por parte de sus superiores, lo que deterioró su cuadro clínico, convirtiéndose en una persona frágil, expuesta a la pérdida de la vida y comprometiendo la vida de los demás compañeros. 2.5 Que el demandante decidió retirarse del servicio con el objetivo de recibir tratamiento y recuperar la salud; sin embargo, a la fecha la Dirección de Sanidad del Ejército, no realizó la valoración definitiva, ni estableció el porcentaje de pérdida de la capacidad Laboral, ni ordenó el tratamiento a seguir conforme a sus patologías. 2.6 El 25 de noviembre de 2011, la Dirección de Sanidad del Ejército, elaboró la ficha médica unificada del demandante, en la cual consta la hernia discal L5 Si y quedó consignada la inconformidad laboral entre el soldado profesional y el Ejército Nacional, en la que se expresan los aspectos negativos de la institución por la falta de respeto a sus derechos. 2.7 Que existió un daño especial impuesto al accionante, pues, estuvo en desigualdad de cargas frente a los demás servidores, sometiéndolo a mal trato y a la falta de respeto a sus derechos, desconociendo sus problemas de salud ya diagnosticados y que fueron conocidos por sus superiores. 2.8 Que el demandante al momento de presentar la demanda contaba con 29 años de edad, y labora en forma independiente, con ingresos aproximados de $2.800.000.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Indicó que los soldados profesionales a diferencia de los conscriptos tienen autonomía para elegir la profesión u el oficio que quieren ejercer, por lo que asumen los riesgos inherentes al servicio militar, es decir, aquellos como sufrir lesiones o enfermedades propias del ejercicio de la labor militar.
Que los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la principal finalidad de actuar en las unidades de combate y de apoyo para el combate de las fuerzas militares, en la ejecución de operaciones militares para la conservación y restablecimiento del orden público y las demás misiones que les sean asignadas, sin que sea óbice para Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa tratar de endilgar responsabilidad administrativa al Ejército, en razón a los riesgos inherentes a la profesión elegida.
Que aunque el demandante sufrió una lesión en su condición de soldado profesional, no es posible endilgar la responsabilidad a la demandada porque la demandada no fue la generadora del daño, sin que exista prueba del nexo entre hecho generador del daño y el servicio prestado a la entidad. Y propuso las excepciones de: Riesgo inherente al servicio, pago de la obligación y Carga de la prueba.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 18 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que la parte actora no demostró la falla en el servicio o el sometimiento a un riesgo excepcional diferente al de los demás compañeros por parte del Ejército Nacional, aunado a que su retiro del servicio fue voluntario y el demandante no demostró la existencia de los malos tratos y la discriminación que lo forzaran a solicitar el retiro de la institución.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, indicó en su escrito de apelación que se probó que debido a la caída, durante su servicio y en el área de combate, el actor llevaba más de 130 días sin regresar al área de operaciones, tiempo durante el cual no fue remitido a su calificación a pesar de las peticiones de su superior, siendo una situación insoportable, pues, los dolores lumbares incrementaban y sus obligaciones militares, seguían iguales, por tanto, la falla alegada se debe declarar y no por la acción, sino por omisión del estado.
Que frente a la prueba de las humillaciones, malos tratos de los superiores para con el demandante a pesar de que ocurrieron, como se dice en la sentencia, solo existe prueba de lo contado por el actor, imponiéndole una carga de prueba superior a lo que la norma prevé, más aun cuando se sabe que en el mundo militar, este es el régimen que se maneja y que si no existía una orden de reubicación o de calificación que definiera la situación de retiro forzoso o de mantenimiento en su cargo, debía continuar en su cargo, como efectivamente ocurrió hasta su retiro, con las obligaciones físicas y militares que dicho cargo imponía. Que la falla consiste en la omisión de la demandada de resolver la situación médica del actor después de la caída que sufrió durante una operación militar, lo cual se probó con el silencio y la falta de respuesta a la petición de su superior, pues, fue enviado a sanidad después de más de 130 días incapacitado, con su estado de salud cada vez más deteriorado, debido al cumplimiento de ejercicios militares y demás obligaciones que nunca le fueron eliminadas, por ello era el estado, quien debía probar que hizo todo lo pertinente para salvaguardar la salud del soldado profesional.
Que frente a la calificación emitida por la Junta Regional de Bolívar, Córdoba y Sucre que reposa en el presente proceso, es claro, que esta se solicitó con la demanda, con el ánimo de establecer, mediante una prueba idónea, la pérdida de capacidad laboral del demandante, debido a que sus padecimientos de salud que aún lo aquejan, no le han Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa permitido, desde su desvinculación de la vida militar, ejercer ninguna labor, por ende, es una prueba válida, que fue decretada y practicada dentro del proceso, otorgándosele el debido traslado a la parte demandada, además que arrojó resultados significativos al proceso, ya que se determinó una pérdida del 28% de su capacidad laboral, siendo las Juntas Regionales, las únicas entidades establecidas por el legislador para emitir estos dictámenes, por lo que la omisión en practicar la calificación por la Dirección de Sanidad solo puede endilgarse a la demandada.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 21 de enero de 2020. Mediante auto del día 22 de enero de 2020, se admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 3 de marzo de 2020, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) Este daño antijurídico se puede atribuir a la institución demandada, o por el contrario no es posible endilgar responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional. 7.3 TESIS SALA La sala confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, porque no se logró acreditar que la omisión de definir la situación médica del actor mientras estuvo en servicio activo como soldado profesional, fue la causa del daño alegado; pues, por el contrario lo que sí se probó fue la existencia de unas lesiones que pudieron originar pérdida de la capacidad laboral, y que se dieron con ocasión a la Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa actividad militar que este desempeñaba, por tanto, dichas lesiones no puede endilgarse a la demandada, teniendo en cuenta que quienes ejercen funciones de alto riesgo como los soldados profesionales deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad.
Y en este proceso, tampoco se advierte la existencia de un daño diferente a las lesiones padecidas por el actor el día 28 de mayo de 2008 y que fueron diagnosticadas con “lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-s1”; las cuales como se indicó previamente no pueden ser endilgadas a la demandada porque se dieron con ocasión del servicio que prestaba el actor como soldado profesional, y frente a la afirmación del apelante relacionada con el sufrimiento que vivió a causa de humillaciones, malos tratos, por parte de superiores, no existe prueba alguna más allá que sus afirmaciones, siendo su carga probar la situación fáctica expuesta.
7.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.
Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.4.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”. 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5.
En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.4.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.
7.5. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
7.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, las lesiones sufridas por Julio Armando Malo García producto de una caída mientras desarrollaba una operación de registro durante la prestación de su servicio como soldado profesional, se aportaron los siguientes documentos: i) Informe del 9 de junio de 2008 suscrito por el Comandante CP Danubio del Ejército Nacional, en el que consta que el 28 de mayo de ese año, el demandante sufrió una caída con el equipo de campaña mientras efectuaba operación de registro;10 ii) Concepto de ortopedista del 10 de enero de 2009, de la Dirección de Sanidad del Ejército donde le fue diagnosticado Lumbalgia mecánica secundaria discopatía L5-s111, iii) Historia Clínica de la Dirección de Sanidad12 y iv) Dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Invalidez de Bolívar.13 Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, las lesiones sufridas por Julio Armando Malo García, producto de una caída mientras desarrollaba funciones propias de su labor como soldado profesional, y que fueron diagnosticadas como trastorno de disco lumbar. 7.6.
IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 7.6.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada, por los perjuicios morales y materiales ocasionados por el dolor y sufrimiento al que fue sometido por la institución castrense, luego de las lesiones adquiridas en el desarrollo de su actividad como soldado profesional.
El Juzgado de instancia negó las pretensiones tras considerar que la parte actora no demostró la falla en el servicio o el sometimiento a un riesgo excepcional diferente al de 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010.
Págs. 35 – 40. 10 Ver folio I Cuaderno No. 1 11 Ver folio 22 cuaderno principal 12 Ver folio 2 cuaderno pruebas demandante 13 Ver cuaderno de dictamen pericial. Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa los demás compañeros por parte del Ejército Nacional, aunado a que su retiro del servicio fue voluntario y el demandante tampoco demostró la existencia de los malos tratos y la discriminación que lo forzaron a solicitar el retiro de la institución. Por su parte, la demandante en su escrito de apelación indicó que la falla consiste en la omisión de la demandada de resolver la situación médica del actor después de la caída que sufrió durante una operación militar, lo cual se probó con el silencio y la falta de respuesta a la petición de su superior, pues, fue enviado a sanidad después de más de 130 días incapacitado, con su estado de salud cada vez más deteriorado, debido al cumplimiento de ejercicios militares y demás obligaciones que nunca le fueron eliminadas.
De lo probado en el proceso, se tiene que: • El 28 de mayo de 2008, el soldado profesional Julio Armando Malo García, sufrió una caída mientras efectuaba un desplazamiento en una operación de registro, la cual le generó dolores en la parte baja de la espalda, lo anterior conforme a los siguientes documentos: - En el Informe del 9 de junio de 2008, suscrito por el Comandante CP Danubio del Ejército Nacional, se consignó14: “(…) para informarle de la situación que viene presentando el Subintendente Malo García Julio, según su informe, así: siendo el día 28 de mayo de 2008, se inicia movimiento por parte de la Compañía Danubio, cumpliendo con la operación de registro y control militar del área, en cumplimiento con la misión de captura y/o neutralizar las organizaciones narcoterroristas FARC.
Durante este desplazamiento el Subintendente Malo sufrió una caída con el equipo de campaña, por lo cual empezó a sufrir dolores fuertes en la parte baja de la columna lo que le ha impedido mantener el control de la contraguerrilla en los desplazamientos; ya que viene llegando de último en los mismos, y por ende poniendo en riesgo su integridad.
(…)”. - Informe del 9 de julio de 2008, suscrito por el ST Malo García Julio y dirigido al Comandante de la Compañía Danubio, en el que consta:15 “(…) me permito informar al señor TE Donado Moncada César, cdte Compañía Danubio los hechos ocurridos el día 28 de mayo de 2008, encontrándome en coordenadas (…) del área general de la Uribe – Meta, cumpliendo con la operación de registro y control militar de área, en cumplimiento con la misión de captura y neutralizar la organización narcoterrorista FARC.
Sufriendo una caída con mi equipo de campaña, debido a estas razones empecé a sentir dolores muy fuertes en la parte baja de la columna lo que me ha impedido mantener el control de la contraguerrilla en los desplazamientos ya que vengo llegando de último en los mismos y por ende poniendo en riesgo mi integridad”. • Julio Armando Malo García, desde que sufrió el accidente presentó dolores y molestias en la espalda, por las cuales fue atendido en la Dirección de Sanidad, siendo diagnosticado con “lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-s1, conforme a lo siguiente: 14 Ver folio 11 cuaderno principal 15 Ver folio 13 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - En el formato de pliegos de antecedentes de Sanidad de las Fuerzas Militares, se dejó la siguiente observación: “(…) problema de columna (…) 35-37-40 Presenta dolor lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo (…)”.16 - Examen de TAC Columna Lumbar, realizado el 3 de septiembre de 2008 en el Hospital Militar Central en el que se concluyó que Julio Armando Malo García presentaba “Hernia protruida centro lateral izquierda L5/S1 y no se demostró lisis.”17 - Concepto del Ortopedista de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 10 de enero de 2009, donde se consignó: “(…) Motivo: Dolor Lumbar (…) Fecha de iniciación y circunstancia en que se presentó la afección por evaluar: 8 meses caída en decúbito supino 10 mts, posterior dolor lumbar incapacitante.
Diagnóstico: Lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-S1 (…) Concepto. Se recomienda realizar plan de fisioterapia para establecer rutina de ejercicios para vertebrales y abdominales, estiramiento (…) una vez se tenga el plan casero de fisioterapia, continuar actividades militares con poco peso de carga. Nueva evaluación en 6 meses (…)”.18 - Historia clínica de la Dirección de Sanidad, en la que consta19: “(…) MC Dolor de espalda, paciente con cuadro clínico de 4 meses y medio de presentar dolor lumbar picada constante y aumenta con actividad física y cargar cosas pesadas (…) Diagnostico: lumbalgia aguda (…)” • Mediante oficio No. 0012/MDN-CGFM-FUTCO-CEC-BRIM9-B1-53.1 del 2 de enero de 2009, el Comandante de la Brigada Móvil No. 9 solicitó al Director de Sanidad del Ejército, definir la situación laboral del ST Malo García Julio Armando, en los siguientes términos: “(…) Respetuosamente me permito solicitar al Señor, Coronel DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, definir la situación de aptitud psicofísica del señor ST.
MALO GARCIA JULIO ARMANDO CM. 73208375, orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 72, adscrito a la Brigada Móvil No. 9, en razón a que presenta situación especial de sanidad que le impide el normal desarrollo de las actividades, afectando el poder relativo de combate de su unidad, citado oficial viene realizando tratamiento por HERNIA DISCAL, actualmente se encuentra en el Puesto de Mando, completando (130) días, sin ingresar al área de operaciones, por estar excusado del servicio”.20 • Mediante Ficha Médica Unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se consignó: “(…) OBSERVACIONES.
Hernia Discal L5-S1 (…) el señor oficial se valoró por medio de test (…) y entrevista semiestructurada. De acuerdo a lo evaluado se evidencian leves síntomas de desánimo. El evaluado manifiesta inconformismo por el trato recibido en la institución y preocupación por su salud. Estos síntomas no generaron malestar clínicamente significativo.”21 • Mediante Formato de entrevista – Solicitud retiro servicio activo del 31 de enero de 2012, se consignó “(…)
5. DESCRIBA PUNTUALMENTE LAS CAUSAS QUE ORIGINARON LA DECISIÓN DE RETIRARSE DE LA INSTITUCIÓN. Comenta que sufrió hernia discal y fue víctima de persecución por parte de su Comandante 16 Ver folio 16 cuaderno principal 17 Ver folio 20 cuaderno principal 18 Ver folio 22 cuaderno principal 19 Ver folios 26-32 cuaderno pruebas del demandante 20 Ver folio 64 cuaderno de pruebas demandante 21 Ver folios 26-30 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa de Batallón quien no le reconocía el problema.
Pidió la baja para recibir tratamiento.”22 • El demandante se retiro del servicio activo por solicitud propia a partir del 30 de octubre de 2011, como se observa de la Resolución No. 5364 del 19 de octubre de 2011 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales del Ejército Nacional”.23 • La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, emitió dictamen pericial en el que determinó una pérdida de la capacidad laboral de 28% por accidente laboral con diagnostico de Trastorno de disco lumbar y otros.24 Conforme a lo anterior, se puede indicar que en el proceso se encuentra acreditado el daño relacionado con unas lesiones que sufrió Julio Armando Malo García producto de una caída que tuvo mientras ejercía sus funciones como soldado profesional en un operativo de registro con la compañía Danubio, dichas lesiones fueron diagnosticadas por el Ortopedista como Lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-S1 y según su concepto, se recomendó realizar plan de fisioterapia y una vez se tuviera el mismo continuar con actividades militares con poco peso de carga.
Teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por Julio Armando Malo García, fue en desarrollo de su actividad militar como soldado profesional, en estos casos el Consejo de Estado ha indicado25: “(…) En jurisprudencia que hoy es reiterada, ha considerado la Sala que las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio26, o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad.
En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho 22 Ver folio 31 cuaderno principal 23 Ver folio 37 vto cuaderno principal 24 Ver folios 4-8 cuaderno Dictamen Pericial 25 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B; Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., Primero (1) De Junio De Dos Mil Diecisiete (2017), Radicación Número: 81001- 23-31-000-2010-00043-01(43796) 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
En el mismo sentido recientes de: 22 de 2017, exp. 48.789, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 5 de diciembre de 2016, exp. 37.302, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 12 de mayo de 2016, exp. 36.819, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 24 de febrero de 2016, exp. 34.212, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 27 de marzo de 2014, exp. 30.314, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
En cambio, se ha concedido indemnización en operativos que se adelantan de manera negligente, sin consideración alguna de los canales de mando y de procedimiento previstos en la entidad, sin la planificación necesaria, con un personal que no estaba preparado para afrontar una misión con un nivel de alto riesgo, sin el número de agentes y armamento necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 30.036, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; de 1º de octubre de 2014, exp. 28.571, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, y de 27 de marzo de 2015, exp. 30.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”27. (…)”. Es decir, que la actividad militar supone un riesgo inherente a esta, por tanto, quienes la ejercen de manera voluntaria, como los soldados profesionales deberán asumirlo, y solo serán reparados los daños causados por falla en el servicio o cuando el militar sea sometido a un riesgo excepcional diferente al de sus compañeros; pero de cualquier modo los perjuicios sufridos por estos serán reconocidos a través de la indemnización a forfait.
Es decir que el daño relacionado con las lesiones que sufrió el demandante mientras se desempeñaba como soldado profesional en la operación de registro el día 28 de mayo de 2008, no pueden ser endilgadas a la demandada, pues, como lo indicó el Consejo de Estado, quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad militar.
Ahora, el apelante aseguró que existía falla en el servicio por parte de la demandada consistente en la omisión de resolver la situación médica del actor, después de la caída que sufrió y que le originaron lesiones que fueron diagnosticadas como Lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-S1; ya que fue enviado a Sanidad después de 130 días de incapacitado con su estado de salud más deteriorado.
De acuerdo a lo alegado en la apelación, resulta necesario indicar que en este asunto no se logró acreditar que la omisión de definir la situación médica del actor mientras estuvo en servicio activo como soldado profesional, fue la causa del daño alegado; pues, por el contrario lo que sí se probó fue la existencia de unas lesiones que pudieron originar pérdida de la capacidad laboral, y que se dieron con ocasión a la actividad militar que este desempeñaba, por tanto, dichas lesiones no puede endilgarse a la demandada, teniendo en cuenta que quienes ejercen funciones de alto riesgo como los soldados profesionales deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad.
Y en este proceso, tampoco se advierte la existencia de un daño diferente a las lesiones padecidas por el actor el día 28 de mayo de 2008 y que fueron diagnosticadas con “lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-s1”; las cuales como se indicó previamente no pueden ser endilgadas a la demandada porque se dieron con ocasión del servicio que prestaba el actor como soldado profesional, y frente a la afirmación del apelante relacionada con el sufrimiento que vivió a causa de humillaciones, malos tratos, por parte de superiores, no existe prueba alguna más allá que sus afirmaciones, siendo su carga probar la situación fáctica expuesta.
Del mismo modo, tampoco existe prueba relacionada con las labores o actividades que pudo realizar el actor después de haber sufrido la caída que le generó las lesiones, para poder determinar si el ex soldado profesional fue expuesto a funciones que pudieron deteriorar su estado de salud, pues, solo obra un oficio No. 0012/MDN-CGFM-FUTCO- CEC-BRIM9-B1-53.1 del 2 de enero de 2009 del Comandante de la Brigada Móvil No. 9 en el que se consignó “(…) Respetuosamente me permito solicitar al Señor, Coronel DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, definir la situación de aptitud psicofísica del señor ST.
MALO GARCIA JULIO ARMANDO CM. 73208375, orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 72, adscrito a la Brigada Móvil No. 9, en razón a que presenta situación especial de sanidad que le impide el normal desarrollo de las actividades, afectando el poder relativo de combate de su unidad, citado oficial viene realizando tratamiento por HERNIA DISCAL, actualmente se encuentra en el Puesto de Mando, completando (130) días, sin ingresar al área de operaciones, por estar excusado del 27 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 31 de agosto de 2011; Exp. 19195 Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa servicio”.28; es decir, que lo que se puede inferir es que pasados los 130 días después del suceso, el actor no realizaba ni participaba en el área de operaciones; sin que se tenga certeza del tipo de actividad que realizó desde el momento del accidente (2008) hasta el momento del retiro (2011).
Además, valga decir que, pese a las lesiones sufridas por el actor, el único concepto que rindió el ortopedista, frente a estas fue el 10 de enero de 2009, donde determinó como diagnóstico “Lumbalgia mecánica secundaria a discopatía L5-S1” y además de recomendar sesiones de fisioterapia, indicó que podía continuar con la actividad militar con poca carga, sin sugerir para esa oportunidad el retiro del servicio.
Frente a la carga procesal que tiene la parte actora para acreditar los supuestos fácticos expuestos en la demanda, el Consejo de Estado, indicó: “(…) En suma, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que a ella correspondía, esto es, no acreditó la falla del servicio que atribuyó a la demandada. Sobre el particular, recuérdese que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que era deber de la parte demandante probar tanto el daño alegado, como que éste era atribuible a la administración pública, cosa esta última que no hizo y que solo se limitó a afirmar”.29 Es decir, que si bien pudo existir omisión en resolver la situación médica del actor; lo cierto es que en este asunto no se logró acreditar que eso fue la causa del daño, pues, solo se acreditó la existencia de unas lesiones ocasionadas por la actividad militar desplegada por el soldado profesional, lo cual no puede endilgarse a la demandada.
No obstante lo anterior, como quiera que en este caso está demostrado la existencia de las lesiones adquiridas en el desarrollo de la actividad militar en su calidad de soldado profesional, las cuales no pueden ser endilgadas a la demandada a través de este medio de control, lo cierto es que no se puede desconocer que el demandante tiene otra vía para garantizar el resarcimiento de los perjuicios acaecidos mientras desempeñaba su actividad militar, pues, tiene derecho a las prestaciones e indemnizaciones previstas en el ordenamiento jurídico, como la denominada indemnización a forfait.30 En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho. 28 Ver folio 64 cuaderno de pruebas demandante 29 Consejo de Estado-Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., Diez (10) De Diciembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 73001-23-31-000-2011-00077-01(44886), Actor: José Edilberto Peralta Pinilla – Otros. 30 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 31 de agosto de 2011; Exp. 19195 Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que el actor hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en las costas de segunda instancia en un salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.
Y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 73001-33-33-751-2014-00114-02 Acción: Reparación Directa Demandante: Julio Armando Malo García Demandado: Nación – Ministerio de Defensa F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 18 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones.
SEGUNDO. - Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado