SIGCMA CO-SC5780- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintinueve (29) de julio del año dos mil veinticuatro (2024) IMPUGNACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333300320240020201 Demandante: CÉSAR ANDRÉS MARSIGLIA MÁRMOL en representación de su menor hija C.M.P. Demandado: NACIÓN – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CÓRDOBA, GRUPO PSICOSOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CÓRDOBA Vinculados: DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CÓRDOBA, GRUPO DE TRASLADO DE LA POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL AMAZONAS, DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN Y SERVICIOS ESPECIALES DE LA POLICÍA NACIONAL Tema: Derecho de petición – Debido Proceso – Unidad Familiar Decisión: Confirma Procede la Sala a decidir sobre la impugnación de la sentencia de fecha 18 de junio del año 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería, dentro de la acción de tutela incoada por el señor Cesar Andrés Marsiglia Mármol en representación de su menor hija C.M.P contra la Nación, Policía Nacional, el Departamento de Policía de Córdoba, la Dirección de Talento Humano del Departamento de Policía de Córdoba y el Grupo Psicosocial del Departamento de Policía de Cordoba.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La acción de tutela se fundamenta en los siguientes supuestos fácticos. 1.1. Hechos Cesar Andrés Marsiglia Mármol interpuso acción de tutela como agente oficioso de su hija C.M.P, relata que ella sufre de desnutrición. Debido al estado de salud de la menor, y por desempeñar su trabajo en pueblos distantes cuando laboraba en la Estación de Policía Los Córdobas presentó solicitud de traslado interno por caso especial el 14 de enero de 2024.
A pesar de realizar el seguimiento a su solicitud nunca se realizó una visita sociofamiliar a su lugar de residencia, necesaria para emitir una respuesta de fondo. Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 2 CO-SC5780-99 Pese no recibir respuesta de fondo frente a su solicitud, le fue comunicada la orden administrativa OAP Nro. 24-051 de fecha 20 de febrero del 2024, que lo trasladaba al Departamento de Policía Amazonas.
El 29 de febrero del 2024, presentó ante el director general de la Policía Nacional, con copia al comandante de policía del Departamento de Córdoba, solicitud de derogación del traslado de departamento de la orden del traslado OAP Nro. 24-051. Aunque no recibió respuesta de esta nueva solicitud, el 1 de marzo del mismo año se le ordenó presentarse en el departamento de Amazonas, puesto que, si no usaba los tiquetes suministrados por la entidad, se le iniciaría un proceso disciplinario.
El 13 de marzo de 2024, desde la Oficina de Asuntos Jurídicos, le comunican que los competentes para disponer de su situación específica era el departamento de Gestión Humana de Policía Córdoba, en primera instancia, y de resultar una respuesta favorable a la derogación del traslado, esta sería remitida a la dirección de Recursos Humanos. Insiste en que no se realizó la visita, ni se le dio respuesta de fondo a su solicitud inicial.
El 10 de julio elevó una nueva solicitud ante el director general de la Policía Nacional, para consultar información sobre la anterior solicitud de derogación. El 23 de abril de 2024, el jefe del Grupo de Traslados DITAH, respondió afirmando que la solicitud de derogación debía contar con un concepto viable del lugar donde se encontraba laborando, esto es DECOR, pero al haberse presentado la petición ante la Policía del Amazonas, no procedía la derogación sin concepto de esta.
Finalmente, a través del comunicado oficial GS-2024-036768-DITAH de 14 de mayo de 2024, el jefe de Grupo de Traslado DITAH manifestó que, de acuerdo al mando institucional, el traslado al Departamento de Policía del Amazonas obedeció a necesidades propias del servicio, por consiguiente, debía presentar una nueva solicitud ante el Grupo de Talento Humano de la entidad a la cual pertenecía, con la documentación adecuada que constatara su situación especial.
Con dicha respuesta le manifiestan haber dado contestación a sus dos solicitudes anteriores, situación que niega el actor. Considera que su unidad familiar se ha visto afectada por la lejanía de su lugar de trabajo, trayendo repercusiones en la recuperación de los quebrantos físicos y emocionales de la menor C.M.P, como demuestran constancias del coordinador y la orientadora escolar del colegio Liceo La Pradera, donde estudia la menor, quienes al notar sus aflicciones la remiten a valoración con el especialista, la cual se realizó el 23 de mayo del presente año donde se le diagnosticó “trastorno de adaptación”. 1.2.
Pretensiones Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, la igualdad, a la integridad física mental y psicológica de su menor hija C.M.P y en consecuencia, ordenar dejar sin efecto la orden administrativa permanente (OAP N° 24-051) de fecha 20 de febrero del 2024 y ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional (DIPON), Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (DITAH) y Dirección de Talento Humano de Córdoba (DECOR), la expedición de un nuevo acto administrativo que materialice la solicitud derogatoria o de modificación del acto que lo trasladó al Departamento de Policía de Amazonas, para continuar laborando en el Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 3 CO-SC5780-99 Departamento de Policía de Córdoba y se le permita arraigarse en el departamento de Córdoba. 2.
Trámite impartido e intervenciones La acción fue presentada ante el Juzgado Tercero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería el día 4 de junio de 20241. Mediante auto del mismo día se admitió la demanda2. 2.1. Contestación 2.1.1 Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional3 Por correo electrónico de fecha 5 de junio de 2024, aduce que no tiene legitimidad en la causa por pasiva, pues el actor nunca ha laborado en esa unidad.
Arguye que este no menciona hechos relacionados con esa dirección. 2.1.2. Departamento de Policía de Amazonas4 Expone que la naturaleza del servicio de la policía nacional está sujeta a condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y paz ciudadana. En ese sentido, su traslado obedeció a las necesidades del servicio.
Además, si el actor consideraba que su situación se ajustaba a un traslado especial este debió hacer la solicitud ante el Departamento de Policía Amazonas, así tras la existencia de un mecanismo administrativo no agotado, la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 2.1.3 Departamento de Policía de Córdoba5 Indica que, tras revisar el informe de talento humano DECOR, se encuentra que la visita sociofamiliar no se llevó a cabo porque el funcionario encargado se encontraba en un curso de ascenso, y cuando tuvo la disponibilidad, la dirección, debido a las necesidades propias del servicio ya había dispuesto el traslado de unidad al Departamento de Policía del Amazonas, motivado en razones de necesidad del servicio en donde prima el interés público sobre el particular.
Bajo este escenario, al funcionario le correspondía solicitar en la unidad donde labora actualmente el traslado por caso especial, si lo considera pertinente. Al no agotar el trámite administrativo pertinente la tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Respecto de las razones por las que considera no es indispensable que el funcionario resida en Córdoba, aduce que las unidades a las que solicitó traslado Cotorra y Canalete están a una distancia similar de la que se encontraba laborando -Los Córdobas.
Aunado a lo anterior, señala que, en la hoja de vida del actor aparece como cónyuge la señora Seña Vega Yineth Paola, es decir, existe un vínculo familiar diferente al de la madre de su hija, según la lógica, se infiere que la infanta está bajo 1 Ver expediente digital – cuaderno C01PrimeraInstancia-archivo02ActaReparto.pdf 2 Ver expediente digital – cuaderno C01PrimeraInstancia-archivo04AutoAdmiteTutela.pdf 3 Ver expediente digital- Cuaderno C01 06Contestacion.pdf 4 Ver expediente digital- Cuaderno C01 08Contestacion.pdf 5 Ver expediente digital- Cuaderno C01 09Contestacion.pdf Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 4 CO-SC5780-99 el cuidado de su madre y abuelos, y el padre ha venido cumpliendo el rol de padre desde la distancia. 2.1.4.
Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional Expresa que no se evidencia peligro sobre la salud e integridad del servidor y de su familia, tampoco existe un perjuicio irremediable, pues por su vinculación recibe una retribución económica digna y demás beneficios como acompañamiento psicosocial y apoyo para la movilización de las familias.
Arguye que el actor conoce desde su vinculación sobre el régimen especial de carrera de la entidad y que esta a través de las relaciones especiales de sujeción debe cumplir las necesidades del mando institucional, puesto que, su misionalidad constitucional consiste en el mantenimiento de la convivencia y seguridad ciudadana. Adicionalmente, considera no se cumple con requisito de subsidiariedad por existir otros medios de defensa, así como la inexistencia de un perjuicio irremediable que excepcionalmente permita la procedencia de la acción instaurada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 18 de junio de 2024, el A quo resolvió amparar el derecho al debido proceso invocado por el actor, así como el derecho de petición (de oficio), asimismo, los derechos a la unidad familiar, vida digna, a la integridad física, mental y psicológica de su menor hija C.M.P., vulnerados por la Policía Nacional y la Dirección de Talento Humano - Grupo de Traslados del Departamento de Policía Córdoba - Dirección de Talento Humano - Comité de Gestión Humana y Cultural del Departamento de Policía Córdoba.
En consecuencia, ordenó a la Policía Nacional, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y el Grupo de Traslados de la Policía Nacional que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, deje sin efectos la Orden Administrativa Personal Nro. 24-051 de 20 de febrero del 2024, en lo que respecta al traslado del actor al Departamento de Policía de Amazonas, con el fin de que se estudie su continuidad o no en el Departamento de Córdoba, de acuerdo con las condiciones personales y familiares del miembro de la institución, y de la salud física y mental de su menor hija C.M.P. Por otro lado, ordenó al Departamento de Policía Córdoba, Dirección de Talento Humano - Comité de Gestión Humana y Cultural del Departamento de Policía Córdoba que, una vez deje sin efectos la Orden Administrativa Personal de 20 de febrero del 2024, trámite, estudie y califique por parte de su comité interdisciplinario, la situación familiar, física y mental de la menor C.M.P, de acuerdo con los criterios especializados y se resuelva el trámite de solicitud de continuidad o no del demandante en el Departamento de Policía Córdoba.
Sustenta su decisión en que no se le dio trámite a las peticiones de traslado interno y de derogatoria del traslado al Departamento del Amazonas, y si bien las transferencias internas siguen regulaciones especiales, estas deben estar sujetas a los términos del CPACA, por lo cual al tutelante le correspondía recibir respuesta de fondo de manera oportuna dentro de los 15 días siguientes a la petición, término en el que se debió estudiar y calificar la situación familiar y mental de la menor por lo Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 5 CO-SC5780-99 cual, al no emitir dicha respuesta se vulneraron los derechos de petición y debido proceso del actor.
En cuanto a los derechos de la menor a la unidad familiar, vida digna e integridad física y metal, considera fueron violentados por parte del Departamento de Policía Córdoba - Dirección de Talento Humano - Comité de Gestión Humana y Cultural al omitir el estudio y calificación la situación familiar, física y mental de la menor, de acuerdo con los criterios especializados por profesionales de la salud en el tema, lo cual debió realizarse en el trámite de traslado interno del policial, omitido por dichas autoridades.
Puntualmente, señaló que el traslado de la planta de personal no puede usarse de manera caprichosa sin consultar las condiciones del empleado y su núcleo familiar, especialmente cuando se encuentran comprometidos los derechos de una menor. III. IMPUGNACIÓN 3.1 El Comando Departamento de Policía Amazonas Afirma que la acción de tutela es improcedente puesto que, el traslado del personal policial es un proceso que acoge el estudio de las necesidades del servicio, planeación y verificación de perfiles.
De considerar que no se ajustaba a los derechos fundamentales de la menor, el tutelante debía hacer una solicitud de traslado por caso especial, ante el lugar donde trabaja actualmente. Aduce que se presentó la acción sin agotar el trámite interno, aunado a que no se está ante un perjuicio irremediable. Solicita revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la acción. 3.2 El Departamento de Policía de Córdoba Manifiesta que, en razón del fallo le fue solicitado al área de sanidad designar un profesional que realice visita socio familiar que permita dar cuenta del estado de salud de la menor C.M.P. Visita efectuada por la profesional en salud mental Divina Lucia Diaz Reyes, quien concluye que no es posible diagnosticar a la menor bajo trastorno de adaptación. De acuerdo con el impugnante esto desestima los argumentos del actor como de la psicorientadora del colegio de la menor, quien no era un personal idóneo para expedir diagnósticos de tal magnitud, con la valoración por la profesionalidad de la salud.
Considera que no existe vulneración de derechos fundamentales. Reitera la improcedencia de la acción por no agotar el requisito de subsidiariedad y obedecer al ius variandi. IV. VISTA FISCAL El señor agente del ministerio público no intervino en esta oportunidad. Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 6 CO-SC5780-99 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 2 de julio de 20246, se admitió la impugnación presentada por la parte demandada, contra el fallo del 18 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. VI.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Córdoba resuelve el asunto, teniendo en cuenta que es competente para conocer la impugnación presentada contra la acción de tutela de la referencia según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Debe indicarse que en el sub examine uno de los demandados y un vinculado presentaron impugnación en contra de la sentencia de primera instancia dentro del término establecido para ello.
La impugnación fue concedida por el a quo y admitida por el Tribunal, por lo tanto, se procederá con su análisis. 6.2. Problema jurídico La Sala deberá establecer si confirma, revoca o modifica la decisión de primera instancia del 18 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso, y de oficio el de petición del actor, asimismo, los derechos a la unidad familiar, vida digna, a la integridad física, metal y psicológica su menor hija C.M.P. En procura de resolver el problema jurídico, la Sala se pronunciará de los siguientes aspectos: i) Procedencia de la interposición de acción de tutela, ii) Derecho fundamental de petición, iii) Marco normativo aplicable al traslado de los miembros de la Policía Nacional, iv) Del ius variandi, v) De los niños y adolescente como sujetos de especial protección y, vi) Caso concreto. 6.2.1 Procedencia de la acción de tutela ✓ Legitimación en la causa por activa De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona cuando considere que por acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente un particular, sus derechos fundamentales están siendo vulnerados o amenazados.
Por este motivo, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional o a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, como es el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción de tutela por sí mismas. En el asunto se estima que Cesar Andrés Marsiglia Mármol en representación de su menor hija C.M.P, se encuentra legitimado en la causa por activa pues aduce la 6 Ver expediente digital – cuaderno C02SegundaInstancia-archivo 04AutoAdmite.pdf Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 7 CO-SC5780-99 vulneración del derecho al debido proceso, y a los derechos a la integridad física y emocional, unidad familiar y vida digna de su hija. ✓ Legitimación en la causa por pasiva Referido a quién va dirigida la acción de tutela el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prescribe: “(…) se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.
La Policía Nacional, Dirección Policía Nacional (Dipon), Dirección Talento Humano (Ditah), La Dirección de Talento Humano del Departamento de Policía de Córdoba (Ditah Decor), Grupo Psicosocial encargado de la visita (Decor), se encuentran legitimadas en la causa por pasiva en la medida que el actor afirma que estas son las entidades que vulneraron los derechos fundamentales invocados.
En cuanto a la Dirección de Protección y Servicios Especial de la Policía Nacional, carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no intervino en las ordenes de traslados mencionadas en la acción. ✓ Examen de inmediatez La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela que nace como herramienta para cumplir con el fin de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
En el caso estudiado han pasado más de seis meses desde la petición de traslado interno hasta el momento en que se presentó la acción, y no se percibe inactividad del peticionario durante ese tiempo frente a la protección de sus derechos fundamentales, considerando la presentación reiterada de peticiones para obtener una respuesta definitiva, compatible con la necesidad y urgencia de la protección reclamada, que persiste.
Por lo anterior, se satisface este presupuesto. ✓ Examen de cumplimiento del principio de subsidiaridad La sentencia T-583 de 2017 proferida por la Corte Constitucional se pronuncia respecto a la subsidiariedad, de la siguiente manera: “(…) El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección (…)”.
Ahora, tratándose de la discusión en sede de tutela de actos relacionados con el traslado o no del servicio, la Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción procedente para controvertir los mismos es la acción ordinaria respectiva. No obstante, analizando el caso de otra entidad con planta de personal global y flexible, reitera la procedencia de la acción, cuando: Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 8 CO-SC5780-99 “(…) (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar (…)” Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque (…) (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(…) (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (…) (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable (…)”7 De otro lado, sobre el ius variandi en sentencia T-342 de 2023 la Corte Constitucional señaló: “Ahora, en relación con el sector público, existen unas entidades que por las especiales funciones que cumplen requieren de una planta global y flexible y, en consecuencia, gozan de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio, cuando las necesidades de este lo impongan.
La Policía Nacional es una de estas entidades”. Empero, esta facultad encuentra límites en la Constitución, concretamente, en la garantía de los derechos fundamentales. Así, puede ocurrir que los derechos se afecten al no hacer consulta sobre la situación particular del trabajador y de su núcleo familiar. En el caso sub judice, se discute la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor y su menor hija, producida por la orden de traslado, al no realizar estudio previo dentro del trámite de traslado especial adelantado por el actor y del cual no recibió respuesta.
La tutela se fundamenta en circunstancias particulares como la afectación a la salud física y mental de su hija menor; por consiguiente, se supera el requisito de subsidiariedad. Aunado a lo anterior, estamos frente a la presunta vulneración del derecho de petición, toda vez que se alega no haberse respondido dentro del término establecido en la ley, siendo así la tutela el medio de defensa idóneo para proteger el derecho de petición, dado que no existe otro medio para reclamar o exigir su cumplimiento.
Con base en las razones expuestas, el tribunal concluye que se cumplen los requisitos de procedencia, por lo tanto, se examinará de fondo la controversia planteada. 6.2.2. El derecho fundamental de petición Al tenor literal del artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. 7 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 9 CO-SC5780-99 A su vez, la Ley 1755 de 2015, en virtud de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en el inciso segundo del artículo 13 que en ejercicio del mismo se podrá solicitar: “el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.” Así las cosas, los ciudadanos tienen la facultad de formular solicitudes ante las autoridades respectivas y a obtener una respuesta pronta y completa.
Por su parte, la administración tiene la obligación de contestar de manera oportuna, clara, de fondo, precisa y congruente con lo solicitado. La Corte Constitucional en sentencia T – 044 de 20194 dispuso que para que se pueda considerar satisfecho el derecho de petición, la respuesta emitida debe cumplir las siguientes características: “(i) Prontitud.
Que se traduce en la obligación de la persona a quien se dirige la comunicación de darle contestación en el menor tiempo posible, sin que exceda los términos fijados por la Ley 1755 de 2014. En aras de fortalecer esta garantía el Legislador previó que la ausencia de respuesta puede dar lugar a “falta para el servidor público y (…) a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.” (ii) Resolver de fondo la solicitud.
Ello implica que es necesario que sea clara, es decir, inteligible y de fácil comprensión ciudadana; precisa de modo que atienda lo solicitado y excluya información impertinente, para evitar respuestas evasivas o elusivas; congruente, o que se encuentre conforme a lo solicitado de modo que lo atienda en su totalidad; y consecuente con el trámite que la origina, cuando es el caso en que se enmarca en un proceso administrativo o una actuación en curso, caso en cual no puede concebirse como una petición aislada.
(iii) Notificación. No basta con la emisión de la respuesta, sino que la misma debe ser puesta en conocimiento del interesado y, ante el juez de tutela. Ello debe ser acreditado.” –Subrayado de la Sala- 6.2.3. Traslado de los miembros de la Policía Nacional El artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 20008, establece que el traslado de un miembro de la Policía Nacional es el acto por el cual se le cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.
La Resolución No. 06665 de 2018, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, establece los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad y particularmente en sus artículos 5 y 6 se regulan lo atinente a la competencia, los tipos de traslado y sus requisitos, respectivamente. La normativa mencionada regula dos tipos de traslado: el traslado por necesidades del servicio y el traslado por solicitud propia.
El primero se establece con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 7 de la Resolución nro. 06665 de 2018 y por las necesidades del servicio del personal, situaciones de seguridad o de orden público y relevos masivos por eventualidades, así como también se establece en atención a las Tablas de Organización Policial referidas en la Resolución No. 05309 8 Decreto Ley 1791 de 2000 por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 10 CO-SC5780-99 de 2016, por medio de las cuales se identifican las vacantes y remanentes de personal que se requieren para cada cargo de acuerdo con la estructura orgánica de las unidades que componen la Policía Nacional. El segundo, se subclasifica en traslado en línea por solicitud propia, regulado en el literal a) del artículo 6.1 de la Resolución No. 06665 de 2018, y el traslado en línea por caso especial, regulado en el nliteral b) del artículo 6.1 ibidem.
El traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro requisitos: (i) realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta para tales fines y anexar los soportes que justifican el caso especial; (ii) visita socio familiar, coordinada por el grupo de Talento Humano de la unidad respectiva; (iii) de ser necesario, el concepto de viabilidad de la unidad de destino; y (iv) el concepto de viabilidad para el trámite ante la Dirección de Talento Humano, con el fin de ser evaluado por un comité interdisciplinario.
Este tipo de traslado no genera la prima de instalación ni comporta el reconocimiento de los gastos subsecuentes. Sin distingo de la modalidad, la competencia para disponer el traslado de los miembros de la Policía Nacional es del Director General de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Resolución Nro. 06665 de 2018.
No obstante, tratándose de los traslados por caso especial, son necesarios, como ya se dijo, el concepto de viabilidad de la Dirección de Talento Humano y, de existir este, la evaluación favorable por parte de un comité interdisciplinario. 6.2.4 Del ius variandi Sobre el ius variandi o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, la Corte Constitucional9 ha conceptualizado: «es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador.
Dicho, en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo». Señala la Corte en el caso de las entidades que hacen parte del sector público y que cuentan con una planta de personal global y flexible, que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.
Por ende, la adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas no afecta por sí misma el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso de la Policía Nacional. Respecto al ejercicio del ius variandi por parte de la administración en plantas de personal de carácter global y flexible, como las de la Policía Nacional, la Corte10 ha indicado: 9 Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá, D.C., 11 de abril 2016. 10Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá, D.C., 11 de abril 2016.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 11 CO-SC5780-99 «Para resolver el problema jurídico propuesto la Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir el traslado de un servidor público; el ejercicio del “ius variandi” en plantas de personal de carácter global y flexible y el derecho fundamental al goce efectivo de la educación. La Sala observó que en el caso sub examine el acto administrativo que ordena el traslado del actor no fue argumentado, por lo contario, este se dio por una propuesta que realizó el comandante de Policía de Sucre a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.» De igual forma, en reciente jurisprudencia, dicha corporación se pronunció por medio de la sentencia T-342 de 202311 respecto de los límites del ius variandi, indicando: «que el ius variandi no tiene un carácter absoluto y, por el contrario, encuentra límites en la Constitución, concretamente, en la garantía de los derechos fundamentales.
Así, puede ocurrir que los mencionados derechos se afecten (i) por el uso arbitrario de la facultad de variar las condiciones de la prestación del servicio, esto es, porque no se justifiquen los motivos por los cuales, por ejemplo, es indispensable un traslado para responder a una “necesidad real y objetiva del servicio”; (ii) porque no se consulta la situación particular del trabajador y de su núcleo familiar;
(iii) porque se afecta de forma “clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y de su grupo familiar”, o (iv) porque se desmejoren las condiciones del trabajador, por ejemplo, en materia salarial. Con todo, son las circunstancias del caso concreto las que determinan la viabilidad de conceder el amparo en casos de traslados laborales.» (Negrilla fuera de texto).
Respecto de la configuración de un perjuicio irremediable en casos de traslado de servidores, en cuanto a los traslados en la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha sostenido que la intervención del juez de tutela dependerá de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
Al respecto, el citado cuerpo colegiado12: «…Siguiendo la jurisprudencia desarrollada por la Corte, en Sentencia T-825 de 2003 señaló que: “(…) la procedencia de la tutela para impugnar una orden de traslado depende de la existencia de elementos que demuestren que el cambio de sede compromete en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
En este sentido, no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario “en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”.
La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial» 6.2.5 Los niños y adolescentes, sujetos de especial protección En la sentencia T-731 de 2017 la Corte Constitucional reiteró que los niños y niñas de conformidad a la jurisprudencia e instrumentos de carácter internacional son 11 Corte Constitucional, Sentencia T-342 de 2023, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo, D.C., 4 de septiembre 2023. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2016.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 12 CO-SC5780-99 considerados como sujetos de especial protección constitucional. El artículo 3 de la Convención de los Derechos de los Niños, establece que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Se subraya y destaca por fuera del texto) 2.
Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Parte se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” En igual sentido, el artículo 27 de dicha convención establece que: “1.
Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Parte, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.” Por su parte, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Artículo 24: 1.
Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado…” Y la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” consagra que las normas y reglas de interpretación y aplicación allí contenidas, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios que contiene se aplicaran de manera prevalente y preferencial respecto de otras leyes, estableciendo que, en caso de conflicto entre otras disposiciones normativas, legales, administrativas o disciplinarias, se deberá dar aplicación a las más favorables al interés superior del niño, niña o adolescente. 6.2.6 Caso concreto En el caso objeto de estudio el a quo tuteló el derecho al debido proceso, el derecho de petición del actor, así como los derechos a la unidad familiar, vida digna, a la integridad física, mental y psicológica de menor hija C.M.P. La decisión se sustenta en que no se les dio trámite a las peticiones de traslado interno a pesar de las condiciones de su hija menor, y, por el contrario, al actor se le trasladó al Departamento de Policía del Amazonas por medio de la Orden Administrativa Personal Nro. 24-051 de 20 de febrero del 2024.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 13 CO-SC5780-99 Los impugnantes comparten como motivos de inconformidad que la acción de tutela debió declararse improcedente al no cumplirse el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, de acuerdo con lo analizado en el acápite de procedencia de la acción, a juicio de esta sala, la acción si es procedente.
Superado este reclamo, destaca otro motivo de impugnación consistente en que, según el diagnóstico efectuado por la profesional en salud mental Divina Lucía Diaz Reyes, no es posible diagnosticar a la menor bajo trastorno de adaptación. En criterio del impugnante este concepto médico desestima los argumentos del actor y de la psicorientadora del colegio, por ende, considera que no existe vulneración de derechos fundamentales.
Al respecto, se encuentra en el acervo probatorio lo siguiente: - Visible en los folios 18 y 19 del documento 02AnexosDemanda.pdf del C01Primera instancia del expediente digital, se observa que el 14 de enero de 2024, el actor presentó derecho de petición dirigido al departamento de Policía Córdoba, con el fin de obtener traslado interno, con el fin de estar cerca de su hija. -A pesar de no recibir respuesta de esta solicitud, el actor fue traslado por medio de la Orden Administrativa Personal Nro. 24-051 de fecha 20 de febrero del 2024, al Departamento de Policía del Amazonas. -Visible a folios 21 al 31 del documento 02AnexosDemanda.pdf del C01Primera instancia, se encuentra solicitud respetuosa de derogatoria del traslado del 29 de febrero de 2023. -Consta en el folio 7 del archivo 09Contestacion.pdf del C01Primerainstancia que el Departamento de Policía de Córdoba no cumplió con el requisito de visita sociofamiliar, por no contar con el profesional de salud correspondiente.
Se afirma que, cuando este se encontraba disponible, el actor había sido notificado del traslado de unidad. De lo anterior es claro que existió una vulneración al derecho al debido proceso y al derecho de petición del demandante, toda vez que fue trasladado sin recibir respuesta de fondo a su solicitud de traslado interno especial, situación que no solo reconoce el demandado, sino que persiste hasta el momento de presentar la impugnación de tutela como es visible en el folio 9 del documento 14ImpugnacionTutela.pdf, en el cual se observa lo siguiente: Ahora, sobre los derechos fundamentales de la menor C.M.P., se evidencia que también fueron vulnerados al no tenerse en cuenta las condiciones particulares para el traslado objeto de litis, al omitir dar una respuesta de fondo a la solicitud elevada, así como el incumplimiento al debido proceso por no realizar la visita socio-familiar.
Sobre todo, teniendo en consideración que la afectación de la menor constaba en el concepto de la psicorientadora de su institución educativa visible en el documento Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 14 CO-SC5780-99 07Contestacion.pdf, así como en el diagnostico de trastorno de adaptación emanado de valoración psicológica, el cual se aprecia en el folio 65 del documento 02AnexosDemanda.pdf del C01Primera instancia. Esta corporación no comparte el argumento de que el concepto emitido en la visita sociofamiliar visible en los folios 4 al 6 de la 14ImpugnacionTutela.pdf desestima el fundamento de la acción de tutela, esencialmente porque esta se realizó en cumplimiento de la orden impartida por el juez de primera instancia y no por voluntad propia de la demandada.
Sobre este tema, la Corte Constitucional en la sentencia T-010 de 2023, se pronunció en el siguiente sentido: “Así las cosas, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y el hecho de que en el caso bajo análisis las pretensiones del tutelante fueron satisfechas por parte de la accionada en cumplimiento de la orden del juez de tutela, no se considera que se haya configurado la carencia actual de objeto por hecho superado.
En tal sentido, a esta Sala de Revisión le corresponderá plantear el problema jurídico del caso y pronunciarse de fondo, claro está, siempre que se encuentren cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.” En el caso de marras se aprecia tanto en la contestación como en la impugnación que se esgrimen diferentes argumentos tendientes a señalar las razones por las cuales considera el demandado no es necesario que el actor resida en la ciudad de Montería, no obstante, la orden de amparo está dirigida a que se emita una respuesta de fondo sobre la continuidad o no del actor en el Departamento de Córdoba después de haber estudiado las condiciones personales y familiares del miembro de la institución, y de salud física y mental de su menor hija C.M.P.; es decir, emitir una respuesta de fondo sea positiva o negativa evaluando las circunstancias particulares del caso.
Es importante señalar respecto la remisión al Departamento de Policía del Amazonas para proferir respuesta de fondo por ser el lugar de trabajo del actor y carecer de competencia el Departamento de Policía de Córdoba, que el A quo ordenó dejar sin efectos la Orden Administrativa Personal nro. 24-051 de fecha 20 de febrero del 2024, en lo relacionado con el traslado del patrullero Cesar Andrés Marsiglia Mármol al Departamento de Policía de Amazonas, y la impugnación de los fallos de tutela se concede en el efecto devolutivo.
Tocante a este último punto la Corte Constitucional13 ha señalado lo siguiente: “Finalmente, el término de 20 días previsto por el aparate normativo acusado para resolver la impugnación no menoscaba la protección inmediata de los derechos fundamentales. La Corte advierte que el término previsto por la disposición acusada no afecta en modo alguno la celeridad del amparo ni la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Esto es así, por cuanto (i) la decisión de primera instancia, que se profiere “dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud”, es de inmediato cumplimiento y (ii) la impugnación, de presentarse y tramitarse, se concede en el efecto devolutivo. La decisión que se profiere en primera instancia es de inmediato cumplimiento.
Como se señaló en el párr. 10, en atención a lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación deberá presentarse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”. Esto significa que, 13 Corte Constitucional, Sentencia T-1264 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería, Bogotá, D.C., once 17 de marzo de 2016.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300320240020201 15 CO-SC5780-99 a pesar de la impugnación, las decisiones de primera instancia son de obligatorio e inmediato cumplimiento, por lo que “proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora”. Es más, el accionante puede solicitar ante el juez de primera instancia el cumplimiento o el desacato, a fin de asegurar las “garantías conferidas a los ciudadanos en sede de tutela.” La orden de traslado al actor se dejó sin efectos, por eso la autoridad competente para emitir respuesta de fondo sobre lo peticionado por el actor corresponde al Departamento de Policía de Córdoba, tal como lo ordenó el a quo.
En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que ordena dejar sin efectos la Orden Administrativa Personal Nro. 24-051 de fecha 20 de febrero del 2024, en lo que respecta al traslado del patrullero Cesar Andrés Marsiglia Mármol al Departamento de Policía de Amazonas, con el fin de que se estudie su continuidad o no, en el Departamento de Córdoba de acuerdo con las condiciones personales y familiares del miembro de la institución, y de salud física y mental de su menor hija C.M.P..
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 18 de junio del año 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Monteria, de acuerdo con la parte motiva.
SEGUNDO: Por Secretaría, librar la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Notificar a los interesados en los términos del artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Remitir a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
QUINTO: De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, enviar el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada MARIA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada