73001-33-33-002-2022-00095-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las entidades accionadas contra la sentencia proferida el día 08 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor FLORESMIRO RAMÍREZ GRIMALDO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin que se le concedan las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS DECLARACIONES PRIMERA: Se declare que frente a la solicitud presentada por el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703 por medio(sic) se presentó la documentación para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, y los demandados no han dado contestación naciendo a la vida jurídica un acto administrativo presunto negativo SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo como respuesta a la solicitud presentada mediante el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703, por medio de la cual se presentó la totalidad de los documentos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

TERCERA: Igualmente se declare que frente a la petición allegada por intermedio de apoderado el 15-12-2021 mediante el radicado TOL2021ER047197 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación naciendo a la vida jurídica el acto Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 2 administrativo oficio de techa 28-01-2022 con radicado de salida número TOL2022EE03019, con el cual se niega el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales solicitadas por el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703 CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo oficio de fecha 28-01-2022 con radicado de salida números TOL2022EE03019, con el cual se niega pagar la sanción moratoria solicitada mediante apoderado el 15-12-2021 mediante el radicado TOL2021ER047197, por no pagar las cesantías parciales solicitadas por el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021-CES- 011703.

QUINTO: Se declare se ordene el cumplimiento, reconocimiento y pago a mi poderdante de las cesantías parciales solicitadas por este el 23-02- 2021 con radicado 2021-CES-011703.

SEXTO: Se declare, se ordene el cumplimiento, pago y liquidación a mi poderdante de la sanción por mora por el no pago cumplido de sus cesantías parciales solicitadas el 15-12-2021 mediante el radicado TOL2021ER047197, que debieron pagar el 09-06-2021 como no las han pagado se realizará una liquidación parcial a la fecha de presentación de esta demanda que es el 20-04-2022 y será así: Primero: se le adeuda las cesantías ya solicitadas desde el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703.

Segundo: el valor sueldo mensual del poderdante para la época de la solicitud era de ($4.389,643), por lo tanto, el sueldo diario era de ($146.321) con liquidación a la fecha son (311) días de mora la suma adeudada como sanción moratoria es por valor de ($45.505.831) consagrado en la ley 244 de 1995, subrogada por LA (sic) 1071 DE 2006 CONDENAS PRIMERA: Se condene y se ordene el cumplimiento al pago de las cesantías parciales solicitadas por medio el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021- CES-011703.

SEGUNDA: Se condene y se ordene el cumplimiento el pago, a mi poderdante de SANCIÓN POR NO PAGO CUMPLIDO DE LAS cesantías parciales de acuerdo con la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, solicitadas por la poderdante desde el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703 que debieron pagar el 09-06-2021 como no le han pagado se realizara una liquidación parcial a la fecha de presentación de esta demanda que es el 20-04-2022 se hará la siguiente: El valor sueldo mensual de la poderdante era para la época de la solicitud era de ($4.389.643) por lo tanto el sueldo diario era de ($146.321) con liquidación a la fecha son (311) días la suma adeudada como sanción moratoria es por valor de (545.505.831) consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006.

TERCERA: Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 3 Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante mediante solicitud radicado el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703 solicita el pago de sus CESANTÍAS PARCIALES, y a la fecha de presentación de esta demanda no se ha emitido el acto administrativo reconociéndola o negándola.

SEGUNDO: El (La) poderdante, advirtiendo que no dan contestación a su solicitud por intermedio de apoderado inicia agotamiento de actuación administrativa el 15-12-2021 mediante el radicado TOL2021ER047197 solicitando el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales, solicitadas el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703, con la cual se cumpla la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006."

TERCERO: Ahora a la fecha de presentación de esta demanda primero NO han dado contestación a la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales radicada el 23-02-2021 con radicado 2021-CES- 011703, por Parte del poderdante.

CUARTO: Los demandaos al agotamiento de actuación administrativa mediante apoderado presentado el 15-12-2021 mediante el radicado TOL2021ER047497 donde-se solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales solicitadas por el poderdante el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703, dan respuesta mediante el acto administrativo oficio de fecha 26-01-2022 con radicado de salida números TOL2021EE03019, negando la sanción moratoria y no dando cumplimiento a la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006.

QUINTO: De acuerdo con los hechos anteriores el señor juez debe reconocer en su fallo que el poderdante solicita el pago de sus cesantías parciales el 23-02-2021 con radicado 2021-CES-011703, de acuerdo a lo probado y a la fecha los demandados no han dado contestación ni negando ni reconociendo este derecho operando el silencio administrativo positivo.

SEXTO: Ahora en cuanto a la sanción moratoria el poderdante para el año 2021 ostentaba un salario de ($4.389.643) lo anterior divido en 30 días arroja un valor día ($146.321), lo cual nos permite concluir sin la más mínima duda que al docente le adeudan la siguiente cifra: - Las cesantías parciales solicitadas. -Por la sanción mora por no pago cumplido de sus cesantías parciales se le adeudan valor sueldo diario ($146.321) por (311) días de mora como liquidación parcial para un valor de ($45.505,831).

SĖPTIMO: El (La) señor (a) docente, FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO, me ha conferido poder para actuar en su nombre y representación.

OCTAVO: A los demandados NO SE LES CONVOCO A AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN POR cuanto el artículo 161 DEL C.P.A.C.A. refiere que, en estos casos, de demandas administrativas de carácter laboral es facultativo como requisito de procedibilidad presentarse ante la Procuraduría General De La Nación”. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Documento No. 011 Departamento Contesta de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) En el término de ley, la entidad territorial se pronunció por conducto de apoderado judicial, argumentando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que, carecen de fundamentos de hecho y de derecho, por lo que solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, porque, no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno al señor FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO, toda vez que, los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con Docentes Nacionalizados, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Resaltó que, en la actualidad está claro que el personal Docente goza de un régimen especial, que no dispone que, por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que, la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Aclaró que, en materia prestacional, los docentes se encuentran regulados por un régimen excepcional con un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses propio.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. Agregó que, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Por otra parte, esgrimió que, el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989, serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de 1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 5 tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria programara pagos posteriores ” Como complemento de lo anterior, indicó que, el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.

Respecto a los hechos, expresó que, es cierto que el 23 de febrero de 2021 el señor FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO presentó solicitud de pago de sus CESANTÍAS PARCIALES, pero NO es cierto que a la fecha de la presentación de la demanda no se haya emitido acto administrativo reconociéndola, toda vez que, mediante Resolución No. 1601 de fecha del 21 de abril del 2021 expedida por el secretario de Educación y Cultura JULIAN FERNANDO GÓMEZ ROJAS y el Profesional Universitario ISMAEL ENRIQUE BARRERA CASTELLANO, le fue reconocida las cesantías solicitadas y se ordenó su respectivo pago.

Puntualizó que, en virtud de la solicitud de pago de cesantías parciales de fecha del 23 de febrero del 2021 con radicado 2021-CES-011703, se dio inicio al trámite correspondiente por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, llevando a cabo las actuaciones que por ley le corresponden: 1. Expedición de la Resolución No. 1601 de fecha del 21 de abril del 2021, por la cual se reconoce y se ordena el pago de las Cesantías solicitadas a favor del señor FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO. 2.

Notificación POR AVISO de fecha del 05 de mayo del 2021 al demandante del Acto administrativo enunciado, quedando debidamente notificado el 11 de mayo del 2021. 3. Control de términos y constancia de ejecutoria del Acto Administrativo – Debidamente ejecutoriado el 26 de mayo del 2021. 4. Remisión del Acto Administrativo (Resolución No. 1601 de fecha del 21 de abril del 2021) a la FIDUPREVISORA S.A. para su revisión aprobación y pago, enviado mediante Oficio No. TOL2021EE019610 de fecha del 08 de junio del 2021. 5.

Hoja de Revisión emitida por la FIDUPREVISORA S.A. aprobando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO, de conformidad con lo ordenado en la Resolución No. 1601 de fecha del 21 de abril del 2021. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 6 Finalmente, propuso como excepciones: improcedencia del pago por sanción moratoria al personal docente, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido frente al departamento del Tolima y reconocimiento oficioso de excepciones.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Dentro del término de traslado, la entidad accionada guardó silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial del 09 de diciembre de 20221. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 08 de marzo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, dispuso: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE03019 del 22 de enero de 2022, que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales solicitadas por el señor Floresmiro Ramírez Grimaldo.

SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor del señor Floresmiro Ramírez Grimaldo, identificado con cédula de ciudadanía número 5.987.046, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria, prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente entre el 09 de junio de 2021 y el 22 de abril de 2022, correspondiente a 313 días de mora, que se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2021).

CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - Sin costas.

SEXTO. - Las demandadas darán cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. (…)”. Como sustento de su decisión, adujo: “Respecto al caso particular, se tiene que las cesantías se solicitaron el 23 de febrero de 2021; que la Secretaría de Educación y Cultura Departamental – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución No. 1601 del 21 de abril de 2021, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda a favor del señor FLORESMIRO RAMÍREZ GRIMALDO.

Como no se aportó la prueba de la notificación carga que era del demandante, se presume que los diez días vencieron el 31 de marzo de 2021, a partir del 05 de abril de 2021 comenzarían a contabilizarse los 45 días, que vencerían el 08 de junio de 2021, y como las cesantías parciales se dejaron a disposición del demandante el 23 de abril de 2022, hasta esta fecha se liquidaría la mora en el pago de las cesantías. 1 Ver Documento No. 012 constancia Secretarial de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 7 La anterior tesis se presentaría en virtud a la aplicación literal de la norma, más no de la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018: (…) APLICACIÓN DEL PRECEDENTE Debe reiterarse la regla del cómputo de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de cesantías a favor de los docentes, establecida en la sentencia de unificación ya mencionada, en virtud de la cual: “… en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Para el caso que nos ocupa, se acogerá los argumentos esbozados en la sentencia de unificación la cual aplica los 70 días, contabilizados a partir de la radicación de la solicitud de las cesantías, en los eventos en que el acto se hubiera proferido fuera de los 15 días siguientes a la respectiva solicitud, tal como ocurrió en el presente caso.

Así, en el caso concreto, la petición de las cesantías se radicó el 23 febrero de 2021 bajo el radicado TOL2021ER047197 (folio 36 del archivo 002 del expediente digital), entonces los 70 días hábiles comenzarían a contarse a partir del 24 de febrero de 2021; que vencieron el 08 de junio de 2021, razón por la cual a partir del 09 DE JUNIO DE 2021, (en apariencia, se observa la igualdad en la contabilidad,) se aplica la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales, sanción que se extiende hasta el día anterior al que se dejó a disposición del solicitante las cesantías, es decir, hasta el 22 DE ABRIL DE 2022 dado que el pago de las cesantías se efectuó el 23 de abril de 2022, que serían 313 días de mora, que se debe pagar de sanción moratoria.

Y en cuanto a la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (…) (…) se desprende que la responsabilidad del pago de la sanción por mora, será a cargo de las entidades territoriales, por lo que resulta viable estudiar sobre tal responsabilidad, en razón a que para el momento de la actuación administrativa que generó la mora, la citada ley ya se encontraba vigente.

En resumen, la reclamación de las cesantías fue presentada el 08 de febrero de 2021, el término de quince (15) días para su reconocimiento feneció el 16 de marzo de 2021, los diez (10) días de ejecutoria de tal acto administrativo vencieron el 31 de marzo de 2021 y el término de cuarenta y cinco (45) días para el pago culminó el 08 de junio de 2021; siendo pagado el 23 de abril de 2022, por lo que la sanción moratoria se extendería hasta el 22 de abril de 2022, día anterior al pago.

En este sentido, el artículo 336 de la referida norma estableció y no enlistó el artículo 57 a una vigencia condicionada en el tiempo, por tanto, empieza a regir a partir de su promulgación, esto es, el 25 de mayo de 2019, pues dicho artículo no se encuentra enlistado dentro del parágrafo primero de la trascrita norma, por tanto, se debe aplicar la regla general de la vigencia de la ley, esto es, que rige a partir de su promulgación. Superado lo anterior, es preciso estudiar la responsabilidad individual que le pudo asistir a las entidades demandadas.

En el asunto tenemos que la solicitud de pago de cesantías se elevó el 08 de febrero de 2021, el término de 15 días inicial venció el 16 de marzo de 2021, y el término de ejecutoria de 10 días concluyó el 31 de marzo de 2021, y el término de 45 días para el pago culminó el 08 de junio de 2021. La resolución de reconocimiento de las cesantías fue expedida el 21 de abril de 2021, con la Resolución 1601.

Es así como visto lo anterior se advierte que el pago extemporáneo fue generado por el incumplimiento del plazo previsto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para realizar el pago de las cesantías. En consecuencia, dicha entidad es la responsable del pago tardío de las mismas.

Así las cosas, los 313 días de mora estarán a cargo únicamente de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Ahora bien, en lo que respecta a la pretensión de indexación, el Despacho acoge lo expuesto por el Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de noviembre de 2017 (…) En consecuencia, no hay lugar a indexar los valores que resulten a favor de la parte actora.

Concluyese de lo anterior que se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE03019 del 22 de enero de 2022, que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales de la parte demandada.

Se negará la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto que aducía la parte demandante por la no respuesta a la solicitud de las cesantías parciales, en tanto se acreditó en el proceso que sí se dio respuesta con la resolución 1601 del 21 de abril de 2021 (fl. 59 a 61 del archivo 13 del expediente digital). Sin Costas al no demostrarse su causación. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 9 RECURSOS DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Documento No. 26 Recurso de Apelación FOMAG de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG solicitó se REVOQUE la sentencia proferida el 08 de marzo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Del Circuito Ibagué, por medio de la cual decidió DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE03019 del 22 de enero de 2022, que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales solicitadas por el señor Floresmiro Ramírez Grimaldo; y, en consecuencia, se liquide el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías respecto de 313 días de mora con cargo a la entidad que generó la mora por la tardanza en su trámite a su cargo.

Como fundamento de lo anterior, y luego de realizar un recuento normativo frente al tema bajo estudio, indicó que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de éstos para el pago de indemnizaciones económicas.

La sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2021, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Agregó que, es indiscutible que a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables los presupuestos normativos enmarcados en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, en el sentido que sus cesantías deben ceñirse a lo dispuesto en esa normatividad y en caso de que no se respeten las disposiciones allí señaladas, el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos.

Lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2019, toda vez que, se introdujo la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en este sentido, sostiene que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Ahora, frente al caso concreto, arguye lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 10 Por lo anterior, argumentó que, se está frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación-Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 1601 de fecha 21 de abril de 2021.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Documento No. 027 Recurso de Apelación sentencia Departamento del Tolima de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, argumentando que, en la sentencia de primera instancia se condenó al Departamento del Tolima a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al señor FLORESMIRO RAMIREZ GRIMALDO, considerando tal determinación lesiva de los derechos patrimoniales de la entidad, como quiera que, la cuantía reconocida supera exageradamente el valor real de la sanción al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018 y las modificaciones previstas por la Ley 1955 de 2019, teniendo que los términos y procedimiento para el reconocimiento de la prestación son: “1.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. 2.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. 3.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes. Agregó que, en ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

En todos los Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 11 casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. 5.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Explicó que, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. 6.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes (…)”. De acuerdo con lo anterior, esgrimió que, es claro que, de existir alguna mora atribuible a la entidad territorial, se tenga en cuenta la carga laboral en esta clase de tramites.

Por tal razón, solicitó se revoque la providencia recurrida, guardando consonancia con los argumentos aquí esbozados y en consecuencia se disponga a emitir fallo en cual no resulte afectado el departamento del Tolima. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de junio de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades accionadas (Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación del Expediente Digital).

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por los recursos de apelación instaurados por los apoderados de las entidades accionadas.

CUESTIÓN PREVIA Encontrándose el expediente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de fecha 08 de marzo de 2023, mediante el cual se Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 12 condenó al FOMAG, advierte esta Corporación que no podrá pronunciarse sobre el mismo.

En efecto, la sentencia proferida en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso reconocer un periodo de sanción moratoria al FOMAG. Ahora, pese a que el recurso interpuesto por la apoderada del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA fue admitido, a la hora de resolver se advierte que, en este caso, el apelante carecía de interés jurídico para interponerlo, toda vez que la sentencia no le fue desfavorable.

Al respecto, el artículo 320 del Código General del Proceso -aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo que quiere decir que si la misma no decide nada en contra de la parte, ella carecerá de interés para interponer el respectivo recurso; y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite; dado que, en la decisión adoptada por el A Quo, se condenó exclusivamente al FOMAG, razón por la cual, no le resultó desfavorable a la entidad territorial, pues no se le ordenó pagar suma alguna de dinero.

Por lo tanto, no resulta procedente pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, debiendo declararse improcedente. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si el FOMAG es la entidad a la que le corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías parciales, o, si por el contrario, se debe desvincular a dicha entidad, en virtud a que no puede responder con sus propios recursos por la condena de la sanción mora impuesta, en los términos de la ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, tal como lo sostiene la parte recurrente.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 13 consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20182, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 15 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.5 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación6, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario 5 Consejo de Estado. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 7 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 16 renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste.

En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem8, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional9 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201910, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en 8 «Artículo 87.

Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 9 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 10 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 23 de febrero de 2021 y que solo le fueron consignadas el 23 de abril de 2022.

Dentro del término de traslado, se pronunció el apoderado judicial del Departamento del Tolima, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que, los actos administrativos de cesantías docentes son expedidos por parte de la Secretaría de Educación y Cultura, en ejercicio de una función delegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso; razón por la cual no pueden ser responsables de mora alguna en su contra.

Finalmente, propuso como excepciones de mérito: “improcedencia pago sanción moratoria al personal docente”, y “cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima”. En sentencia proferida el 08 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que, la reclamación de las cesantías fue presentada el 08 de febrero de 2021(sic), el término de quince (15) días para su reconocimiento feneció el 16 de marzo de 2021, los diez (10) días de ejecutoria de tal acto administrativo vencieron el 31 de marzo de 2021 y el término de cuarenta y cinco (45) días para el pago culminó el 08 de junio de 2021; siendo pagado el 23 de abril de 2022, por lo que la sanción moratoria se extendería hasta el 22 de abril de 2022, día anterior al pago.

En tal sentido, advirtió que, el pago extemporáneo fue generado por el incumplimiento del plazo previsto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para realizar el pago de las cesantías. En consecuencia, dicha entidad es la responsable del pago tardío de las mismas. Así las cosas, los 313 días de mora estarán a cargo únicamente de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación, manifestando que, la parte actora solicitó el pago de las cesantías el 08 de febrero de 2021, efectuándose el pago el día 23 de abril de 2022. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 18 De conformidad con los antecedentes administrativos, estableció que, la solicitud de cesantía radicada bajo el número 2021 – CES -011703 del 23 de febrero de 2021, fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1601 del 21 de abril del 2021, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial, evidenciándose lo siguiente: Por lo anterior, arguyó que, se estaría frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación-Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 1601 de fecha 21 de abril de 2021.

Ello, por cuanto, con la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en este sentido, se evidencia que, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que, la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar, si el FOMAG es la entidad a la que les corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales al haber incumplido los plazos previstos para el reconocimiento y pago de cesantías parciales, o, si por el contrario, se debe desvincular a dicha entidad, en virtud a que no puede responder con sus propios recursos por la condena de la sanción mora impuesta, en los términos de la ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, tal como lo sostiene la parte recurrente.

En el sub judice, la parte accionante presentó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 23 de febrero de 2021, el término de 15 días inicial venció el 16 de marzo de 2021, y el término de ejecutoria de 10 días concluyó el 31 de marzo de 2021. Así mismo, el término de 45 días para el pago culminó el 08 de junio de 2021, siendo expedida la resolución de reconocimiento de las cesantías el 21 de abril de 2021, con la Resolución 1601.

Posteriormente, el pago fue efectuado el 23 de abril de 2022; motivo por el cual, el a Quo condenó al FOMAG al pago de sanción mora por cancelación tardía de las cesantías por un total de 313 días, comprendidos entre el 09 de junio de 2021 al 22 de abril de 2022. Frente a dicha condena, argumenta el FOMAG que, conforme a la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 19 que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas; razón por la cual, se proceden hacer las siguientes precisiones: El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201911, en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: “ARTÍCULO 57º.

EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, ¿con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales? FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 11 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 20 La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”.

De la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria; aunado a que, el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG causadas a diciembre de 2019; sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

Lo anterior, no es óbice para que la Nación - Ministerio de Educación adelante las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece: “PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria” En este punto, cabe precisar que, la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, analizó entre otras cosas la capacidad económica del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. para el pago de las cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, sin que se afecte el derecho a la seguridad social y el pago oportuno a los docentes afiliados al mencionado fondo, precisando el esquema de pagos que se ha adoptado por parte del FOMAG – Fiduprevisora, a través de la emisión de los Títulos de Tesorería por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para sufragar los pagos de las sanciones mora, a cargo del FOMAG.

Sobre el particular, se indicó lo siguiente: “Esta Corporación le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora[208]. Al respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del artículo 57[209] de la Ley del 1955 de 2019[210] dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Ley 1955 de 2019[211] no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;

(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 21 correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.

Sobre la base del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a los previstos por la Ley 91 de 1989[212] para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019;

(iii) expedición/elaboración de proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó una adición presupuestal al fondo, la emisión y redención de los TES referidos y la finalización del pago de la sanción moratoria.

En cuanto al trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a: (i) el estudio del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago de la sanción por mora es de seis meses a un año[213].

Así pues, la emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de 2019[214], expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019,[215] a través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de la mencionada sanción: “Artículo 1°. Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.

La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos. Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 22 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019”.

En lo atinente a la expedición y entrega de los TES, el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. deberá elevar una solicitud de pago al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicando la suma por concepto del pago de la sanción por mora, certificando que esta no se causó después del 31 de diciembre de 2019[216]. Una vez dicho Ministerio reciba la solicitud tendrá diez días hábiles para llevar a cabo la expedición de los TES[217].

De otra parte, precisa esta Corporación, que al no contemplarse dentro de la Ley 244 de 1995 que la sanción moratoria es por días hábiles, deben entenderse como calendarios en concordancia con lo señalado en el artículo 70 del Código Civil:

ARTÍCULO 70. <COMPUTO DE LOS PLAZOS>. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el Código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados.

La referida normatividad hizo alusión a los plazos concedidos en las normas, y estos, son entendidos como el tiempo legal o contractual establecido para que se produzca un efecto jurídico, verbi gracia, la entidad demandada contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, situación que no se predica de la sanción moratoria, pues allí no puede hablarse del vencimiento de un plazo o del acaecimiento de un término. Al efecto, cuando venció el plazo con que contaba la entidad para pagar las cesantías, incurrió en mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, entendiendo que el día de salario es el percibido por el empleado, que para el caso lo devengaba por los 30 días del mes sin distinguir entre hábiles e inhábiles.

Es así como, la sanción moratoria aquí discutida garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social y bajo dicha perspectiva no es dable pensar que durante los días feriados y festivos la entidad no está en mora, una vez se constituye la misma, así permanece hasta el día de su pago sin distinguir días hábiles o feriados, porque se reitera, no se trata de un plazo ni de un término sino de una sanción, y los días de salario incluyen festivos y feriados En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que el demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020 y 2021-, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-002-2022-00095-01 (0463-2023) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Floresmiro Ramírez Grimaldo Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 23 “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En este orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el día 08 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al FOMAG.

Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente. En consecuencia, se toma la siguiente decisión, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 08 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Condénese en costas al FOMAG. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado