CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Infracción a las normas en que debían fundarse, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de poder / RESPONSABILIDAD FISCAL / DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Corresponde a la Sala establecer a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable y teniendo en cuenta lo probado en el proceso, si procede o no declarar la nulidad de la actuación emanada de la Contraloría Delegada Intersectorial No. 09 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante la cual se emitió fallo con responsabilidad fiscal contra de unos vinculados, uno de ellos el señor F.J.R.P, a título de culpa grave, decisión confirmada en segundo grado y se le impuso la obligación de pagar en forma solidaria la suma de $4.330.831.615.227,34.
De darse respuesta afirmativa a lo anterior, se resolverá sobre el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda y la reparación de perjuicios deprecada. Extracto: ( ) La Constitución Política de 1991, al establecer la estructura del Estado, indicó en el artículo 113 que además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, mencionando en el artículo 117 a la Contraloría General de la República, como uno de los órganos de control.
En el artículo 119 Superior, determinó que la “Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración” y entre los artículos 267 y 274 de la Carta, modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, por medio del cual se reformó el régimen de control fiscal, quedó delimitado el tema de las funciones de vigilancia de la gestión y del control fiscal.
(…) Así mismo, en el artículo 272, se dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República y la vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.
(…) En consecuencia, se trae a colación el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, en el que se estableció el objeto de la responsabilidad fiscal, en el sentido de buscar “(…) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (…)”.
Así como, el artículo 5 en el que se definieron los elementos de la responsabilidad fiscal, cuales con “(…) Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. // Un daño patrimonial al Estado. // Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”, debiéndose ligar este precepto con el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, en el que se determinó lo pertinente a la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal.
(…) Finalmente, ha de citarse lo que respecto de la responsabilidad fiscal ha dicho el Consejo de Estado en sentencia reiterada a lo largo del tiempo y es justamente que “(…) no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento (…)”.
(…) En consecuencia, afirmó que fue violado el artículo 29 de la Carta Política en lo que atañe al principio de presunción de inocencia, como quiera que la Contraloría General de la República ciertamente invirtió la carga probatoria que le asistía para desvirtuar esa presunción que cobija al señor Restrepo Posada, trasladándosela para que éste demostrara su inocencia, tal como se pudo comprobar en el auto No. 945 de 2019 por medio del cual se dispuso la apertura de la investigación fiscal, actuación que no guardó relación en cuanto a los hechos investigados, con aquellos que fueron descritos en el auto No. 1484 de 2020 de imputación de responsabilidad, cercenando su derecho de defensa y, además, en contravía de lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia SU-620 de 1996, respecto a la necesidad de unidad de los hechos que sustentan el auto de apertura, con el auto de imputación, incurriendo con ello en desatención del contenido del artículo 2 de la Ley 610 de 2000, según el cual, en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal ha de garantizarse el debido proceso y tramitarse con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 Superiores y aquellos contenidos en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…) La falsa motivación, básicamente la dejó cimentada en el cambio de los argumentos que le dieron pie a los reparos que se hicieron en el auto de formulación de imputación, por ejemplo haberse mutado la premisa de participación activa en actas de junta directiva del actor a una conducta omisiva por no asistencia; así como, por haber desconocido la imposibilidad a la que estaba enfrentado para alejarse de exposiciones técnicas que fundamentaban la toma de decisiones en algunas de las reuniones de la junta directiva de la sociedad Hidroituango a las que sí asistió; además, por no haber realizado una valoración probatoria ajustada, sino defectuosa, arbitraria y sesgada para arribar a un fallo con responsabilidad fiscal, la cual de haberse hecho correctamente, hubiera permitido evidenciar que el actuar del señor Restrepo Posada fue diligente; y finalmente, porque era a la entidad demandada a la que le asistía la carga de establecer probatoriamente los supuestos planteados para cada cargo endilgado con certeza de la relación existente entre la conducta del actor y el daño patrimonial alegado.
(…) En consecuencia, la falsa motivación se concreta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. (…) Por orden argumentativo la Sala traerá a colación las normas que la parte anunció como vulneradas para luego descender al examen de cada uno de los cargos, pero no en la secuencia en que fueron planteados, sino en otra que otorga mayor RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 margen argumentativo a esta Corporación, de ahí que se deba decir que al sustentar las causales que se analizan en este apartado, fueron señaladas varias normas de orden constitucional, entre ellas, los artículos 29 y 209 de la Carta Política, para referir que la autoridad demandada hizo caso omiso a los principios que rigen la actuación administrativa y, aunque no lo dijo en forma expresa, del sustento de los cargos que hizo, se desprende que acudió a la premisa de forzada y errónea interpretación de normas de rango legal, como fueron precisamente los artículos 2, 4 a 6, 22, 23, 26, 53 y 66 de la Ley 610 de 2000, interpretación que, como viene de decirse, tiene estricta vinculación con el vicio de falsa motivación. (…) La Ley 1437 de 2011, reguló el procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad y por tanto, constituye el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de su artículo 1.
(…) Finalmente, la nulidad que indicó en primera, fue decidida con fundamento en lo normado en la Ley 610 de 2000, se le posibilitó el ejercicio de los recursos procedentes contra esa providencia, así como, en relación al fallo con responsabilidad fiscal, oportunidad en la que igualmente se le resolvió la nulidad que tuvo a bien presentar, todo lo cual refleja la garantía del derecho de audiencia y defensa que hace parte del debido proceso, claro está no desde la órbita de la presunción de inocencia que se alegó en la demanda, pues ese es un punto que se vincula es con los elementos de la responsabilidad fiscal que serán estudiados en líneas siguientes.
(…) De cara a lo anterior, predicó infracción de los artículos 4 a 6 de la Ley 610 de 2000, que regulan el objeto de la responsabilidad fiscal, sus elementos y el daño patrimonial, bajo la idea de estimación de un daño que no fue determinado como cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, de estructuración de una culpa grave con base en hechos abstractos, genéricos y de supuestos y de un nexo causal no probado.
(…) Así mismo, para que se entienda configurada la responsabilidad fiscal han de concurrir los tres elementos que le dan estructura, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a la persona que tiene a su cargo la gestión fiscal, el daño patrimonial del Estado y un nexo causal entre los dos anteriores, entendiendo por daño patrimonial del Estado aquella lesión del patrimonio público evidenciada como un menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que no se compadezca con el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, y que puede ser producto de la acción u omisión de los servidores públicos o de la persona natural o jurídica de derecho privado que incurra en dolo o culpa.
(…) Se indicó además que probatoriamente se había podido establecer que, como consecuencia de problemas en la planeación, desde el inicio del contrato se presentaran atrasos que condujeron a que para intentar generar energía a toda costa en noviembre de 2018, aun cuando desde finales del año 2012 ya se sabía que no era posible cumplir, se idearon e implementaron planes consecutivos de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos que generaron mayores inversiones y condujeron a que las obras no se realizaran conforme a los diseños inicialmente programados, que se cometieran errores constructivos y de seguimiento, poniendo en estado de vulnerabilidad al proyecto, lo que desencadenó la contingencia del año 2018, que a la vez supuso mayores inversiones y junto con lo anterior, destruyó el valor neto del proyecto.
(…) En definitiva, considera la Sala que no quedó acreditado con grado de certeza como lo exige el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el daño patrimonial padecido por las entidades públicas que fueron señaladas como afectadas, esto es, la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., EPM E.S.P., los socios públicos de la sociedad Hidroituango: IDEA, EPM, departamento de Antioquia, Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la Nación Financiera Energética Nacional, por lo que al no haberse comprobado el primero de los elementos de la responsabilidad, en efecto incurrió la entidad demandada en los vicios de infracción a las normas en que debían fundarse los actos, en especial las contenidas en la Ley 610 de 2000 por error de interpretación y falsa motivación que permiten declarar la nulidad de las decisiones acusadas.
(…) Se hizo referencia a las malas decisiones de administración y las omisiones del actor, en su calidad de miembro de junta directiva de la sociedad hidroeléctrica Ituango y se partió además de su actuar como Gerente General de EPM, considerando que esas acciones y omisiones originaron el aumento de las inversiones del proyecto en forma injustificada, ya que no atendió como mínimo el modelo de conducta exigible a una persona poco diligente con sus propios negocios.
(…) Lo primero que debe indicar la Sala es que no a todas las reuniones de Junta Directiva señaladas como aquellas en las que se adoptaron las decisiones que se refutan en relación con el actor, éste asistió de forma personal o representado por un delegado suyo. De todas formas, sin necesidad de escudriñar en el contenido de cada una de esas actas, al echar mano de la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso, se logró entender la justificación técnica de algunas de esas decisiones y la forma en que se dieron los acontecimientos que rodearon el proceso constructivo del proyecto hidroeléctrico.
(…) Ahora el hecho de haberse suscrito el contrato BOOMT y haberse dejado salvedades en él por parte de EPM que era la empresa que el actor representaba legalmente, en manera alguna podía comprometer su responsabilidad, pues esas salvedades, según lo indicado por los deponentes, obedecieron a que cuando se iba a recibir el proyecto por EPM para continuar con la construcción, se presentaban atrasos en los tiempos del cronograma, lo cual, como lo manifestó uno de los testigos, es perfectamente normal en este tipo de actuaciones de construcción de infraestructuras como la hidroeléctrica, de ahí que la no oposición del el actor a la firma de ese negocio jurídico, no lo hacía negligente.
(…) Entonces, de la simple vinculación del actor con EPM como Gerente General y representante legal y de la participación y asistencia personal o través de delegado a las reuniones de la Junta Directiva de la sociedad hidroeléctrica, no se deriva un actuar lesivo del patrimonio público o una omisión de su parte, porque probatoriamente se comprobó que las conductas fiscalmente reprochadas a él, se RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 estructuraron con base en las decisiones de orden administrativo que se tomaron en esa junta, pero que en todo caso, no estuvieron alejadas de conceptos técnicos previos emanados de los grupos de acompañamiento con que al menos contó el demandante.
(…) Para la Sala no resulta lógico que, habiéndose imputado 7 conductas fiscales al actor, se concluyera que la que de manera determinante materializó el daño, fuera haber permitido que se hicieran cambios sustanciales al contrato BOOMT, cuando en esos reproches nunca se censuraron a lo largo de la actuación, ya que en relación a ese contrato lo que se cuestionó fue la permisión de inserción de salvedades por parte de EPM que iban en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en firme y la no implementación de del informe PENTA, que había sido contratado para establecer la estructura administrativa y operativa necesaria para el seguimiento por parte de Hidroituango del contrato BOOMT.
(…) Esa conclusión, sin más da lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación mediante la cual se decidió en primer y segunda instancia la responsabilidad fiscal del señor F.J.R.P, sin embargo, y para completar el análisis, considera la Sala acertado verificar sí igual se concretó la desviación de poder que fue alegada por él como otro de los vicios invalidantes de las decisiones de la administración. (…) No obstante, como sí se logró establecer que la actuación de la administración se encuentra viciada por infracción de las normas en que debió fundarse y por falsa motivación desde la arista de error de derecho, la Sala declarará la nulidad parcial del Auto No. 1413 del 03 de septiembre de 2021, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 y del Auto No. ORD-801119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021, emitido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, únicamente en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad fiscal que se dispuso en contra del señor F.R.P, siendo pertinente forjar precisión en capítulo siguiente en relación al restablecimiento deprecado y a la reparación de perjuicios igualmente clamada por la parte demandante.
(…) Así entonces, a título de restablecimiento del derecho se declarará que el señor F.J.R.P no está obligado a asumir el pago a la Contraloría General de la República o ninguno de los garantes, de la suma $4.330.831.615.227,34, y aunque no fue peticionado, se debe precisar que no hay lugar a ordenar devolución de la suma para el evento en que este hubiere realizado ya ese pago, ni a disponer que se elimine del boletín de responsables fiscales SIBOR, el fallo con responsabilidad fiscal, por cuanto se aportó al proceso el Auto No. 0104 del 27 de enero de 2022, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9, por medio del cual declaró la reparación integral del daño por pago total que hizo una compañía de seguros y dispuso no realizar el trámite de ese registro en el boletín en comento.
(…) Y al descender al sub examine advierte la Sala que la parte demandante no desplegó labor suasoria alguna orientada a acreditar, ni los perjuicios morales cuya reparación clamó en cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni un daño derivado de la afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados, para cuyo restablecimiento solicitó el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, perjuicios que hubiera podido demostrar a través de diversos medios de prueba como por ejemplo el testimonial, empero, desde la petición de esta prueba en el escrito genitor dejó expresado que su intención estaba direccionada a desvirtuar los cargos o mejor dicho las conductas imputadas a título de responsabilidad fiscal, por lo que las preguntas que les fueron formuladas se vincularon en estricto sentido a ese aspecto.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
Sentencia N.º 205 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante Federico José Restrepo Posada Demandado Contraloría General de la República Radicado 05001 23 33 000 2022 01137 00 Decisión Accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Asuntos Causales de nulidad de actos administrativos. Son las previstas en inciso segundo, artículo 137 del CPACA.
Infracción a las normas en que debían fundarse, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de poder. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales, y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y su objeto. El señor FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter no laboral, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto No. 1413 del 03 de septiembre de 2013, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014- 2019, por medio del cual, entre otras decisiones, se falló con responsabilidad fiscal en contra del señor Restrepo Posada. - Acto No. 1688 de 13 de octubre de 2021, emitido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, dentro del mismo proceso fiscal, mediante el cual se decidieron recursos de reposición y se concedieron apelaciones en contra del auto anterior. - Acto No. ORD-80119-263-2001 de 25 de noviembre de 2021, proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, por medio del cual en el grado de consulta, se resolvieron unos recursos de apelación y se RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 decidieron otras solicitudes relacionadas con el Auto No. 1413 de 3 de septiembre de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el señor Federico José Restrepo Posada que se declare que no está obligado a reconocer suma alguna en virtud del fallo con responsabilidad fiscal emitido en el proceso radicado UCC-PRF-014- 2019 y que se condene a la entidad a la reparación de los siguientes perjuicios: - Perjuicios morales, en el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Perjuicios por daño a bienes constitucional y convencionalmente amparados, en el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Perjuicios por daño a bienes constitucional y convencionalmente amparados, la adopción de las siguientes medidas de reparación integral de no repetición: • Compulsar copia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen la conducta desplegada por los servidores públicos intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF- 014-2019. • Que se dé a conocer el fallo a los funcionarios de la Contraloría General de la República y los demás entes de control fiscal del nivel territorial, con el objeto de garantizar que los servidores públicos de estas entidades observen las normas procesales y sustanciales que se anuncian como vulneradas en la presente demanda. - Perjuicios por daño a bienes constitucional y convencionalmente amparados, la adopción de medidas de reparación integral a título de garantía de satisfacción, como miras a que la Contraloría General de la República para restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación del demandante, realice un comunicado oficial donde se dé a conocer el fallo que se emita en este proceso y lo publique en periódicos de amplia circulación nacional, local y regional para Medellín y Antioquia, en las redes sociales de la entidad y en su página web. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control referenciado son los que se sintetizan a continuación, pero solo se hará mención a aquellos que guardan relación con el proceso de responsabilidad fiscal cuyas decisiones son las que cuestionan en este proceso: 2.1. La Asamblea General de Accionistas de la empresa hidroeléctrica, máximo órgano de dirección de Hidroituango, tiene la función legal y estatutaria de elegir cada año los miembros de junta directiva, tal como fue expresamente previsto en la escritura pública No. 2.309 del 8 de junio de 1998, otorgada en la Notaría 21 del Círculo de Medellín, modificada por la escritura púbica No. 1.692 del 10 de octubre de 2011, otorgada en la Notaría 5 del mismo circulo notarial y en ejercicio de esa función, mediante reunión extraordinaria de Asamblea General de RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 Accionistas, conforme al Acta No. 19 del 06 de octubre de 2008, se eligieron, en consideración a los cargos que desempeñaban los miembros de la nueva Junta Directiva de la sociedad Hidroituango, entre otros, al señor Federico José Restrepo Posada, como miembro principal, quien además fungía como Gerente General de EPM, pero no por ello tenía dedicación de tiempo completo ni exclusivo a las actividades inherentes que demandaba el nombramiento como miembro de esa junta. 2.2.
El demandante fue cuestionado en proceso de responsabilidad fiscal de cara a su participación como miembro de junta directiva de Hidroituango y las presuntas decisiones inadecuadas tomadas en el interior del proyecto Hidroituango, y ello se dio a raíz del colapso que presentó la galería auxiliar de desviación (GAD) el 28 de abril de 2018, pues hasta ese momento el manejo gerencial, financiero, constructivo, ambiental y administrativo del proyecto lo ubicaba con los mejores estándares del mundo y ninguna autoridad gubernamental ni de control había realizado un mínimo reproche frente a ese manejo, ni había generado ninguna alerta o cuestionamiento frente a las decisiones tomadas en su interior por parte de la Junta Directiva de Hidroituango designada para los años 2008 a 2011, y menos lo habían hecho el reasegurador, la interventoría oficial de la CREG y el interventor de obra. 2.3.
El 26 de abril de 2018, dos días antes de la contingencia, mediante informe “Executive Summary” presentado por el representante legal de la firma Nigel Associates Ltd -Zurich (Londres), a las aseguradoras del proyecto, luego de realizar una visita a la hidroeléctrica, se destacó un progreso considerable logrado en los últimos 12 meses en las obras civiles y los trabajos electromecánicos, calificando la gerencia y el desarrollo del proyecto como buenos y generalmente consistentes con las mejores prácticas internacionales y concluyendo que las medidas de aceleración habían probado su efectividad. 2.4.
El 23 de febrero de 2018, dos meses antes del colapso, la empresa DELOITTE, auditora oficial del seguimiento al cronograma de la CREG, presentó el informe No. 17 de nombre “Auditoría la obligación de cumplir con la Curva S y el Cronograma para la Construcción y Puesta en Operación Comercial de la Hidroeléctrica Ituango al 31 de diciembre de 2017”, en el cual se refirió un adelanto de ocho (8) días en el inicio de la operación comercial en la Unidad 4 y se destacó que a esa fecha el proyecto presentaba una ejecución financiera de 6,8 billones de pesos, de los 9,2 billones planeados como presupuesto del proyecto, mostrando un ahorro considerable. 2.5.
Igualmente, mediante informe de interventoría del proyecto del mes de abril de 2018, se precisó que se estaba cumpliendo con el cronograma, lo que garantizaba que la primera unidad entraría a generar energía en noviembre de ese año y que el avance de la obra física y su costo desde enero de 2017 hasta mayo de 2018 estaba por debajo del presupuesto, informes que fueron entregados a la Junta Directiva de la empresa Hidroituango del período 2016- 2020, junto con las actas de este órgano de dirección. 2.6.
Solo dos días después del informe presentado por Zurich Londres, el 28 de abril de 2018 se presentó un taponamiento del túnel de desviación, luego de una RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 fuerte creciente del río Cauca, siendo en consecuencia, vinculado el señor Federico José Restrepo Posada al proceso de responsabilidad fiscal No. 014-2019 bajo el supuesto de ser el representante legal de EPM con facultades para contratar; actuar en nombre de EPM para garantizar las obligaciones establecidas en el contrato BOOMT; y actuar como miembro de la junta de Hidroituango, motivos que fueron ampliados en el auto de imputación de responsabilidad fiscal No. 1484 del 02 de diciembre de 2019, señalándolo de haber sido además de Gerente de la empresa, miembro de Junta Directiva de Hidroituango entre 2008 y 2011. 2.7.
Los actos administrativos expedidos en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentran viciados de falsa motivación, entre muchas cosas, porque la mayoría de los cargos que se endilgaron al actor se sustentaron en reuniones de la junta directiva a las que no asistió, a más de haberse evidenciado que su actuación fue diligente, contrario a lo que consideró la entidad, a quien le asistía la carga de establecer probatoriamente los supuestos planteados para cada cargo con certeza de la relación existente entre su conducta y el daño patrimonial alegado. 2.8.
Además, las decisiones censuradas fueron expedidas con infracción de las normas en que debían fundarse, como fueron los artículos 2, 4, 5, 6, 22, 23, 26, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000, norma modificada por el Decreto Ley 403 de 2020 y puntualmente por haber partido la entidad demandada de la contingencia ocurrida en el año 2018, para de allí derivar como causas posibles para la producción del daño, las decisiones técnicas, administrativas y financieras asumidas en el desarrollo del proyecto Hidroituango hasta el 31 de diciembre de 2015, sin determinar la forma en que cada hecho al cual atribuyó el daño, contribuyó en la producción del resultado, desconociendo la exigencia de prueba de la causalidad establecida en la Ley 610 de 2000. 2.9.
Adicional a lo anterior, los actos fueron expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa porque el investigado no tuvo la oportunidad de ser escuchado durante el trascurso del proceso, ni se le dio la posibilidad de probar las exculpaciones presentadas en los descargos, a más de haberse negado la mayoría las pruebas solicitadas, no habérsele permitido controvertir los cargos de manera adecuada, y en definitiva, por haberse tomado la decisión de segunda instancia de forma apresurada sin el análisis riguroso exigido y con inobservancia de las instancias preclusivas, ya que vez estando pendientes de decisión unas nulidades propuestas por los sujetos procesales, se adoptaron otras determinaciones y se continuó el curso del proceso, situaciones que además se consideraron constitutivas del vicio de expedición irregular. 2.10.
Igualmente, fueron emitidos con desviación de poder, por haberse evidenciado durante todo el proceso un protagonismo afanado por obtener resultados a cualquier costo, pretermitiendo etapas procesales y aduciendo en los medios de comunicación que alguien iba a asumir los costos de la contingencia. 2.11. Con los actos de responsabilidad fiscal, se le ocasionaron al demandante los perjuicios cuya reparación invocó. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 3.
Premisas normativas y concepto de violación. Con la expedición de los actos acusados de nulidad, la parte demandante consideró vulnerados los artículos 6, 29, 90, 121 y 209 de la Carta Política; los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 22, 23, 26 y 53 de la Ley 610 de 2000; y los artículos 98 y 117 de la Ley 1474 de 2011.
Al explicar concepto de violación, la parte actora afirmó que, con la emisión de los actos administrativos cuestionados, la entidad demandada incurrió en los siguientes vicios de nulidad: - Infracción de las normas en que debía fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, por desecharse deliberadamente los elementos de la responsabilidad fiscal y las normas de interpretación probatoria; y por haberse violado el debido proceso y el derecho de defensa, forzando de manera desviada e inmotivada la existencia del presunto daño, culpa y nexo de causalidad que eran exigibles en grado de certeza para predicar la responsabilidad aludida. - Expedición irregular, por la pretermisión del estudio integral de la segunda instancia para tomar decisiones ligeras sin el análisis que demandaba un proceso de gran complejidad, a más de haberse pretermitido instancias procesales, al no darle curso a las solicitudes de apelación de negativa de pruebas, ni las de nulidad, vulnerando la preclusividad de las etapas procesales. - Desviación de poder, por el afanado interés de responsabilizar a alguien de la contingencia, obligando al actor a presentar escritos de nulidad, recusaciones, tutelas y coadyuvar solicitudes de otros tutelantes; por la vinculación de los medios de comunicación, partidos políticos, redes sociales y demás, a la actuación, con entrega de información que era reservada; y por diversas actuaciones que denotaron el ejercicio de la competencia de la Contraloría con un ánimo diferente al consagrado en la ley.
La parte activa no explicó el vicio de falsa motivación en el acápite correspondiente, pero sí lo hizo en los supuestos de hecho del escrito genitor, por lo que no es necesario volver en ello. 4. Posición de la entidad demandada. La Contraloría General de la República, contestó la demanda con una clara oposición a las súplicas insertas en ella, al estimar que carecen de sustento jurídico y para argumentar su postura se refirió a cada uno de los cargos de nulidad en que se cimentó la pretensión anulatoria de la actuación, así: - Expedición de los actos administrativos con infracción de las normas en que debían fundarse y por haberse expedido los actos administrativos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: Al respecto dijo que en el proceso de responsabilidad fiscal fue aplicado el debido proceso conforme a lo previsto en el artículo 29 constitucional, del cual forma parte integral el derecho de defensa y contradicción, ya que se valoró de manera RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 rigurosa todo el acervo probatorio, concretamente 43 actas de la junta directiva de Hidroituango donde el actor participó y el informe presentado por la Universidad Nacional, siempre procurando garantizar el derecho a la igualdad y teniendo en cuenta todos los elementos que dieron pie a la configuración de la responsabilidad fiscal.
Indicó, además, que la afirmación de la parte activa consistente en que en el proceso no se acreditó que el daño fuera cierto, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, no resultó ser cierta ya que ninguno de los argumentos presentados por la parte activa en el proceso de responsabilidad fiscal lograron desvirtuar las conclusiones del informe rendido por la Universidad Nacional del que se sirvió la entidad para concretar el daño. De otro lado, expresó que la responsabilidad a título de culpa grave del actor, de cara a los roles que ejerció, le exigían eficacia, oportunidad, debida diligencia sobre lo que ocurriera con el recurso público, ya que era un funcionario público de altas calidades y tenía el deber funcional de realizar sus obligaciones debidamente, so pena de comprometer su responsabilidad, sin poderse excusar en la estructura de la administración pública, la confianza, la variedad de obligaciones, sino solo en un actuar diligente y cuidadoso y justamente no se dejó registro en el material probatorio de las acciones que él realizó frente al cúmulo de problemas que se presentaron en el proyecto.
En lo que toca con el nexo de causalidad, consideró que la parte activa partió de una premisa errada, cual fue identificar como único hecho generador del daño, el colapsó de la GAD, cuando los hechos a él imputados fueron unos concatenados que pusieron en estado de vulnerabilidad al proyecto y condujeron a la producción de ese suceso en el año 2018, generando un incremento de las inversiones y, por ende, la destrucción del valor presente neto del proyecto, el impedimento de la operación de la hidroeléctrica en la fecha programada y la causación de un lucro cesante.
En relación a la negativa sistemática del decreto de pruebas aludido por la parte demandante, sostuvo que para ello siempre se consideró la pertinencia, conducencia y utilidad de cada medio suasorio y en todo caso, en el fallo adoptado fueron analizados todos los elementos de la responsabilidad fiscal que fueron endilgados al demandante y observado el acervo probatorio decretado conforme a los criterios antes mencionados. - Expedición irregular: Consideró que en la demanda no fueron expuestos argumentos jurídicos válidos que sustenten ese cargo.
Sin embargo, refirió que las pruebas decretadas obedecieron a la utilidad, pertinencia y conducencia, no a la favorabilidad de uno u otro vinculado y no por ello se generó nulidad como lo consideró la parte activa y, menos la pérdida de imparcialidad objetiva, en tanto no se aportó prueba que diera cuenta de que en alguna de las instancias del proceso de responsabilidad fiscal, se hubieren proferido providencias parcializadas buscando favorecer a un vinculado en particular, más cuando las conductas objeto de reproche correspondieron al período en que el actor ejerció como miembro de la Junta Directiva o como Gerente de EPM, sin que tuvieran propiamente relación con la causa generadora del daño consistente en la caída RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 del túnel o el seguimiento a los diseños y construcción del mismo y estuvieron vinculadas fue a la disminución del valor del proyecto y el lucro cesante ocasionado por varias causas, entre ellas, la ausencia de un debido control y seguimiento de los integrantes de esa Junta Directiva, la construcción de un tercer túnel con deficiencias, por lo que no se incurrió en error al llevar al proceso de responsabilidad fiscal a todas y cada una de las personas naturales y jurídicas que tuvieron relación con la causación del daño. - Desviación de poder: Estimó, al respecto, que la Contraloría General de la República durante todo el proceso de responsabilidad fiscal, actuó de manera diligente en cumplimiento de los parámetros legales que la rigen, evidenciando el sinnúmero de derechos de los responsables fiscales, tal como lo demuestran los fallos de primera y segunda instancia y pese a ser cierto que los medios de comunicación cumplieron un papel fundamental, pues sirvieron de puente para que toda la sociedad tuviera conocimiento de lo sucedido, ni ellos, ni la sociedad conocieron de forma anticipada las actuaciones procesales dado que fue guardada la reserva de aquellos documentos y/o actuaciones que no podían ser publicadas.
A modo de excepciones, la entidad demandada tuvo a bien formular las siguientes: ausencia de configuración de causales de nulidad de los actos administrativos e improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer. 5. Alegatos de conclusión. Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión, únicamente la parte demandante allegó escrito de pronunciamiento en el que defendió las premisas de ausencia de los elementos esenciales para determinar la responsabilidad fiscal.
Lo anterior, por no haberse logrado comprobar la culpa grave de su actuar en los términos que la Corte Constitucional definió en sentencia C-619 de 2002, esto es, cuando el gestor fiscal obra con excesiva negligencia o imprudencia o incurre en una infracción u omisión inexcusable del ordenamiento jurídico o en una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio y, pese a ello, la entidad dio por sentado que sí se configuró la conducta gravemente culposa partiendo de dos premisas generales sin examinar en forma concreta las funciones discernidas como miembro de junta directiva de Hidroituango frente al seguimiento al proyecto hidroeléctrico, así como el contexto e información en que se fundamentó cada una de las decisiones gerenciales que fueron objeto de reproche.
Además, porque lo tocante al nexo de causalidad solo fue sustentado por la entidad demandada en el supuesto de una serie de hechos sucesivos y concatenados que contribuyeron a poner en una situación de vulnerabilidad el proyecto y que finalmente desencadenaron en la contingencia dela año 2018, sin demostrar exactamente cuáles de las decisiones tomadas por el demandante como miembro de junta directiva de Hidroituango, tuvo la incidencia y determinación de establecer o generar un acontecimiento en el curso del proyecto, máxime cuando quedó probado que el colapso de la GAD, se debió a RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 factores constructivos y de diseño, los cuales en modo alguno podrían ser imputables a él, dadas las funciones desempeñadas como miembro de esa junta directiva.
Reiteró la configuración de los vicios de nulidad y concluyó con un clamor de concesión de las súplicas de la demanda. 6. Posición del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho de la Magistrada Ponente, dentro del término de traslado para alegar, se abstuvo de rendir concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable y teniendo en cuenta lo probado en el proceso, si procede o no declarar la nulidad de la actuación emanada de la Contraloría Delegada Intersectorial No. 09 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante la cual se emitió fallo con responsabilidad fiscal contra de unos vinculados, uno de ellos el señor Federico José Restrepo Posada, a título de culpa grave, decisión confirmada en segundo grado y se le impuso la obligación de pagar en forma solidaria la suma de $4.330.831.615.227,34.
De darse respuesta afirmativa a lo anterior, se resolverá sobre el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda y la reparación de perjuicios deprecada. 3. Tesis. 3.1. Tesis de la parte actora. Para la parte demandante procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados por haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, en forma irregular, con falsa motivación y con desviación de poder, concretamente por haberse formulado unos cargos dentro del proceso de responsabilidad fiscal por decisiones que se tomaron sin su asistencia a reuniones de la Junta Directiva de Hidroituango y en todo caso, sin haberse demostrado la culpa grave que se le endilgó, simplemente inferida del hecho de haberse desempeñado como Gerente General de EPM y como miembro de la junta directiva de la sociedad en comento, y menos, sin tener certeza de la relación de causalidad entre conducta suya y el daño patrimonial alegado.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 3.2. Tesis de la entidad demandada. Para la parte demandada los actos cuestionados fueron expedidos con apego a la observancia del debido proceso en los términos del artículo 29 Superior, con respeto del derecho de defensa y contradicción del demandante, con una rigurosa valoración del acervo probatorio, siempre procurando garantizar el derecho a la igualdad y teniendo en cuenta todos los elementos que dieron pie a la configuración de la responsabilidad fiscal.
Además, fueron proferidos en forma regular y desprovistos de desviación de las atribuciones legales. 3.3. Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación se concreta en la declaratoria de nulidad parcial del fallo con responsabilidad fiscal emitido en primero grado y de la decisión adoptada en sede de segunda instancia, solo en lo que atañe al señor Federico José Restrepo Posada, comoquiera que se logró comprobar la configuración de los vicios de nulidad de infracción a las normas en que debían fundarse y falsa motivación, puntualmente por un error de derecho al haberse dado una interpretación diversa a las normas que regulan a la responsabilidad fiscal y sus elementos.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará que el señor Federico José Restrepo Posada no está obligado a asumir en forma solidaria, el pago de la suma de $4.330.831.615.227,34 determinada en el fallo de responsabilidad fiscal de primer grado confirmado en sede de segunda instancia. Se negará la pretensión de nulidad del auto mediante el cual se resolvieron unos recursos de reposición incoados contra el fallo con responsabilidad fiscal, por no haber decidido en él censura que planteara el actor ya que no acudió al uso de ese recurso, tanto así que solo se concedió en esa actuación la alzada que formuló contra ese fallo.
Finalmente, no se otorgará la reparación de los perjuicios invocada por el extremo activo de la litis, en la medida en que incumplió la carga procesal que lo obligaba a demostrar su causación, siendo insuficiente lograr la declaratoria de nulidad de los actos para sacar avente esa súplica. 4. Marco normativo y jurisprudencial. La Constitución Política de 1991, al establecer la estructura del Estado, indicó en el artículo 113 que además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, mencionando en el artículo 117 a la Contraloría General de la República, como uno de los órganos de control.
En el artículo 119 Superior, determinó que la “Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración” y entre los artículos 267 y 274 de la Carta, modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, por medio del cual se reformó el régimen de control fiscal, quedó delimitado el tema de las funciones de vigilancia de la gestión y del control fiscal.
En efecto, se previó en el artículo 267 Superior, con la modificación inserta a través del artículo 1 del acto legislativo, que “La vigilancia y el control fiscal son una RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (…)// El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control”1.
En el artículo 268 de la Carta, al definirse las atribuciones del Contralor General de la República, se consagró entre otras la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación (Num. 5).
Así mismo, en el artículo 272, se dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República y la vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.
El sentido de las normas superiores está orientado al seguimiento permanente del recurso público y su adecuada utilización, de manera que el control fiscal sea eficaz y eficiente y que, ante la existencia de un faltante o pérdida, la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales procedan a conseguir la recuperación plena del patrimonio público, de ahí que una de las funciones fundamentales de la Contraloría General de la República y por consiguiente de las territoriales, consista en adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, con la finalidad de determinar la responsabilidad de los sujetos de control.
Las normas superiores citadas antes de la modificación efectuada por el Acto Legislativo 04 de 2019, se encontraban desarrolladas, entre otras, en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, en el marco del modelo de vigilancia y control fiscal posterior y selectivo, por lo cual se hizo necesario ajustar las disposiciones al nuevo modelo de vigilancia y control fiscal, lo cual surgió con la expedición del Decreto Ley 403 de 2020.
Empero, a través de la sentencia C-090 de 2022, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 124 a 148 de este Decreto y, en consecuencia, la reviviscencia de los artículos 4, 5, 6, 9, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 37, 39, 42, 43, 49, 50, y 57 de la Ley 610 de 2000 y de los artículos 100, 101, y 110 de la Ley 1474 de 2011. En consecuencia, se trae a colación el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, en el que se estableció el objeto de la responsabilidad fiscal, en el sentido de buscar “(…) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad 1 Apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-140 del 6 de mayo de 2020.
Magistrado Ponente Dr. José Fernando Reyes Cuartas. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 estatal (…)”. Así como, el artículo 5 en el que se definieron los elementos de la responsabilidad fiscal, cuales con “(…) Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.// Un daño patrimonial al Estado.// Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”, debiéndose ligar este precepto con el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, en el que se determinó lo pertinente a la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal.
En el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se definió el daño patrimonial como “(…) la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.// Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”2.
Finalmente, ha de citarse lo que respecto de la responsabilidad fiscal ha dicho el Consejo de Estado en sentencia reiterada a lo largo del tiempo y es justamente que “(…) no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento (…)”3. 5.
Del acervo probatorio. Al proceso fueron allegados los medios de prueba documentales y testimonios que se relacionan a continuación según la relevancia que revisten para dar solución al problema jurídico planteado: - Informe de actividades del proyecto hidroeléctrico presentado por la Junta Directiva y el Gerente ante la asamblea general de accionistas del año 20084. - Actas de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. de los años 2009 y 20105. - Contrato BOOMT del 30 de marzo de 2011, celebrado entre la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y E.P.M. Ituango S.A. E.S.P.6 y acta de inicio del 05 de abril de 20117. 2 Apartes del inciso 1o. tachados declarados inexequibles y subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 del 9 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil y aparte subrayado del inciso 2o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. 3 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 16 de marzo de 2017. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número: 68001233100020100070601. Reiterado por la misma sección mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, dentro de expediente con radicado: 41001233100020020111101. 4 Cfr. Subcarpeta 14, inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 5 Cfr. Subcarpetas 14 y 18, insertas en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 6 Cfr. Subcarpeta 14, inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 7 Cfr. Subcarpeta 14, inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 - Certificaciones de autorización de la Junta Directiva de Hidroituango y de la Junta Directiva de EPM del año 20118. - Actas de modificación bilateral al contrato BOOMT del 31 de marzo de 2011 y del 21 de diciembre de 2012, la primera en relación a unas definiciones, unas obligaciones de hacer del contratista, unos derechos del contratista y el anexo 2.06 del modelo financiero; y la segunda relacionada con la modificación de las fechas de unos hitos del proyecto9. - Informe sobre la alternativa de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango del mes de septiembre de 2013, realizado por personal de diferentes dependencias de EPM10. - Comunicación del mes de noviembre de 2013 del informe de Junta de Asesores del proyecto hidroeléctrico Ituango11. - Dictamen pericial de evaluación de las actividades de gestión relativas a las cuestiones técnicas asociadas al proyecto Hidroituango realizado en Madrid – España, el 17 de agosto de 2021, por las firmas ACIS2IN Innovation – Effiencicy – Safety y GEO Prob12. - Informe de análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico13. - Dictamen financiero elaborado por la firma SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS el 18 de diciembre de 2020 a petición de la compañía de seguros Suramericana14. - Dictamen pericial de análisis económico y financiero del auto de imputación de cargos y del informe para el apoyo a la gestión y ejecución de la Universidad Nacional del mes de abril de 2021, rendido dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la misma contraloría15. - Actuación administrativa adelantada por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 contra varias personas, entre ellas, el señor Federico José Restrepo Posada16. - Respuesta a exhorto 047 de 2024 brindada por la Gerente de Planeación y Análisis Financiero de EPM17. - Disco duro entregado por la Contraloría General de la República con toda la actuación adelantada en el marco del proceso de responsabilidad fiscal. 8 Cfr. Subcarpeta 18, inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 9 Cfr. Subcarpetas 23 y 50, inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 10 Cfr. Subcarpeta 56 inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 11 Cfr. Subcarpeta 81 inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 12 Cfr. Subcarpeta 38 inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 13 Cfr. Subcarpeta 85 inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 14 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 97 de disco duro. 15 Cfr. Subcarpeta 93 inserta en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 16 Cfr. Subcarpetas 36, 37, 95 a 196 insertos en la carpeta 1.1 de anexos de la demanda. 17 Cfr. Archivos digitales Nos. 42 y 43.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 - Certificación laboral del señor Federico José Restrepo Posada18. - Testimonios de los señores Wilson Chinchilla Herrera, Juan Carlos Gallego Corrales, Iván Darío Sierra Vásquez, Álvaro León Ospina Montoya e Isabel Cristina Cardozo García19. 6.
Del análisis probatorio en concreto. En el presente asunto, el señor Federico José Restrepo Posada, pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la misma entidad, por medio de los cuales, entre otras cosas, se emitió fallo con responsabilidad fiscal en su contra por el daño patrimonial que se estimó en la suma de $4.330.831.615.227,34, se resolvió el recurso de reposición incoado contra ese fallo pero por personas diversas a él y se resolvieron los recursos de apelación igualmente formulados contra esa decisión responsabilizante.
Como consecuencia de la nulidad de esos actos, la parte demandante solicita que se declare que no está obligado a pagar suma alguna en virtud del fallo con responsabilidad fiscal emitido en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014-2019 y que se condene a la entidad a la reparación de perjuicios inmateriales, unos cuantificados en diversas sumas y otros a través de medidas no pecuniarias.
Lo anterior bajo el entendido de haber incurrido la entidad demandada en vicios invalidantes de los actos que, en su sentir, se concretaron en infracción de las normas en que debían fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder. Por otro lado, la Contraloría General de la República, defendió la idea de legalidad de los actos administrativos acusados al estimar que fueron expedidos de forma regular y con sujeción a las normas en que debían fundarse, con respeto del debido proceso conforme lo prevé el artículo 29 constitucional, con consideración de las pruebas que por su utilidad, pertinencia y conducencia fueron decretadas y sin desviación de poder, siempre en el marco de los parámetros legales que rigen las actuaciones de la entidad y con respeto de los derechos del sinnúmero de sujetos investigados. 6.1.
Análisis de los cargos de nulidad. De cara a lo anterior, debe la Sala analizar los cargos de nulidad que fueron planteados en la demanda, claro está agrupando algunos de ellos, tal como pasa a efectuarse: 6.1.1. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos, desconocimiento del derecho de Audiencia y defensa y falsa motivación. 18 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 21. 19 Cfr. Archivos digitales 37, 38, 45, 46, 47 y 48.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 El extremo activo de la litis agrupó los cargos referenciados, y los dos primeros, los estructuró en ideas como el necesario apego al principio de legalidad que debe orientar y regir las actuaciones de las autoridades de la república, por lo que estimó vulnerada en forma directa la ley al haberse desconocido deliberadamente los elementos de la responsabilidad fiscal, las normas de interpretación probatoria y por haberse violado el debido proceso y el derecho de defensa, forzando de manera desviada e inmotivada la existencia del presunto daño, culpa y nexo de causalidad que eran exigibles en grado de certeza para predicar la responsabilidad aludida.
En consecuencia, afirmó que fue violado el artículo 29 de la Carta Política en lo que atañe al principio de presunción de inocencia, como quiera que la Contraloría General de la República ciertamente invirtió la carga probatoria que le asistía para desvirtuar esa presunción que cobija al señor Restrepo Posada, trasladándosela para que éste demostrara su inocencia, tal como se pudo comprobar en el auto No. 945 de 2019 por medio del cual se dispuso la apertura de la investigación fiscal, actuación que no guardó relación en cuanto a los hechos investigados, con aquellos que fueron descritos en el auto No. 1484 de 2020 de imputación de responsabilidad, cercenando su derecho de defensa y, además, en contravía de lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia SU-620 de 1996, respecto a la necesidad de unidad de los hechos que sustentan el auto de apertura, con el auto de imputación, incurriendo con ello en desatención del contenido del artículo 2 de la Ley 610 de 2000, según el cual, en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal ha de garantizarse el debido proceso y tramitarse con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 Superiores y aquellos contenidos en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Igualmente, consideró vulnerados los artículos 4 a 6 de la Ley 610 de 2000, porque en materia de responsabilidad fiscal el daño patrimonial del Estado debe gozar de unas características para que pueda pregonarse como un elemento válido de responsabilidad, tales como que sea cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, lo que en su criterio, no se cumplió en el proceso de responsabilidad fiscal que se estudia, porque se basó en un análisis realizado por la Universidad Nacional en el que se examinaron varias épocas del proyecto Hidroeléctrico Ituango, con varios actores que, en muchos casos, ni siquiera fueron concurrentes, pero que para la Contraloría fueron conexos, acumulados y hasta necesarios entre sí para la ocurrencia del supuesto daño patrimonial.
Así mismo, porque se dio por probada la culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil, sin estar demostrada en relación al actor y sin hacerse una valoración de las obligaciones que se le imputaron como omitidas, sino fundada en hechos abstractos, genéricos y de supuestos. Finalmente, porque no se acreditó el nexo de causalidad que según el legislador debe existir entre el daño patrimonial y la conducta gravemente culposa de quienes realizan la gestión fiscal.
Adicional a la infracción de las anteriores normas, se estimaron infringidos los artículos 22, 23, 26, 53, 54 y 66 de la Ley 610 de 2000, relacionados con la necesidad de la prueba, la prueba para responsabilizar, la apreciación integral de las pruebas y el fallo con o sin responsabilidad fiscal, en el sentido de que, pese RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 a haberse demostrado que el señor Federico José Restrepo Posada no cumplía funciones ni ejercía roles inherentes a aspectos técnicos del proyecto hidroeléctrico y que fue cuidadoso y diligente en las tareas asignadas, la entidad demandada partió de supuestos insostenibles para atribuirle responsabilidad fiscal sin efectuar una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso de responsabilidad fiscal.
La falsa motivación, básicamente la dejó cimentada en el cambio de los argumentos que le dieron pie a los reparos que se hicieron en el auto de formulación de imputación, por ejemplo haberse mutado la premisa de participación activa en actas de junta directiva del actor a una conducta omisiva por no asistencia; así como, por haber desconocido la imposibilidad a la que estaba enfrentado para alejarse de exposiciones técnicas que fundamentaban la toma de decisiones en algunas de las reuniones de la junta directiva de la sociedad Hidroituango a las que sí asistió; además, por no haber realizado una valoración probatoria ajustada, sino defectuosa, arbitraria y sesgada para arribar a un fallo con responsabilidad fiscal, la cual de haberse hecho correctamente, hubiera permitido evidenciar que el actuar del señor Restrepo Posada fue diligente; y finalmente, porque era a la entidad demandada a la que le asistía la carga de establecer probatoriamente los supuestos planteados para cada cargo endilgado con certeza de la relación existente entre la conducta del actor y el daño patrimonial alegado.
En el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al regularse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se dispuso que la nulidad pedida en éste procede por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior, esto es, el que define al medio de control de nulidad.
Entre esas causales, se encuentra la expedición de los actos con infracción de las normas en que debían fundarse los actos, el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y la falsa motivación alegadas en este caso y la configuración de la primera causal, según ha precisado el Consejo de Estado de vieja data y conforme ha sido reiterado en forma actual, se da por falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.
La falta de aplicación de una norma ocurre bien porque se ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, no la aplica a la solución del caso; la aplicación indebida se presenta cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión y puede dar lugar a un error por dos circunstancias, porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la disposición consagra y porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; la interpretación errónea, se presenta cuando el precepto o preceptos que se aplican, son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, cuando le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde20. 20 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación número: 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). Reiterado por la misma Sección, en sentencia del 01 de marzo 29 de julio de 2021 dentro del expediente con radicación número: 11001- 03-27-000-2020-00017-00(25346). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 También ha indicado el órgano límite que esta causal está íntimamente relacionada con la falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado y por ello, ha precisado que la causal de nulidad de falsa motivación por error de derecho, se configura cuando la administración desconoce los supuestos jurídicos que deben fundamentar la decisión administrativa por alguno de los siguientes motivos: por inexistencia de la norma invocada por la autoridad, por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión y por errónea interpretación21.
En cuanto a la tercera causal enunciada y que se define desde ya, de cara a su vinculación con la infracción a las normas en que deben fundarse los actos, lleva implícita la motivación por ser un elemento del acto administrativo que, por regla general, le impone a la administración la carga de exponer los fundamentos de hecho y de derecho que soportan su decisión. Por tanto, si aquellos no corresponden con la realidad, bien sea porque no existen o por un error en los mismos, se configura el vicio de falsa motivación y así lo ha sostenido el Consejo de Estado22.
En consecuencia, la falsa motivación se concreta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. Por su parte, para entender la segunda causal de nulidad -el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa-, se debe rememorar el artículo 29 Superior que específica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa.
Esto significa que en la producción de la decisión administrativa operan, entre otras, las garantías de ser oído antes de que se tome la decisión; participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; ofrecer y producir pruebas; obtener decisiones fundadas o motivadas; recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; obtener asesoría legal; tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas y así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-980 de 2010 y el Consejo de Estado23.
En palabras del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa”24. 21 Consejo de Estado.
Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera. Sentencia del 12 de abril de 2018. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 0500123-31-000-2007-03305-01. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad.: 0685-2010. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 17 de marzo de 2010. Rad. 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394). 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02189-01(1171-18). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 De manera que, el debido proceso administrativo se explica por aquellas garantías que permiten el curso de un trámite previamente establecido, con respeto a los derechos de defensa y contradicción de las partes, y en el que las autoridades estatales se encuentran sujetas al principio de legalidad.
Por orden argumentativo la Sala traerá a colación las normas que la parte anunció como vulneradas para luego descender al examen de cada uno de los cargos, pero no en la secuencia en que fueron planteados, sino en otra que otorga mayor margen argumentativo a esta Corporación, de ahí que se deba decir que al sustentar las causales que se analizan en este apartado, fueron señaladas varias normas de orden constitucional, entre ellas, los artículos 29 y 209 de la Carta Política, para referir que la autoridad demandada hizo caso omiso a los principios que rigen la actuación administrativa y, aunque no lo dijo en forma expresa, del sustento de los cargos que hizo, se desprende que acudió a la premisa de forzada y errónea interpretación de normas de rango legal, como fueron precisamente los artículos 2, 4 a 6, 22, 23, 26, 53 y 66 de la Ley 610 de 2000, interpretación que, como viene de decirse, tiene estricta vinculación con el vicio de falsa motivación. 6.1.1.1.
Del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Se predicó infracción del artículo 29 Superior, puntualmente conforme al supuesto de desconocimiento del principio de presunción de inocencia del actor; no obstante y comoquiera que esa norma ya fue citada en líneas anteriores no es necesario volver a traer a colación su contenido, el que si debe examinar es el del artículo 209 de Constitución Política, cuya vulneración fue igualmente planteada y según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tanto así que las autoridades administrativas deban coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Por ello, se tiene claro que en la expedición de los actos administrativos las autoridades deben aplicar los principios que rigen el derecho administrativo y debe ceñirse a los procedimientos que el legislador haya dispuesto, bien sea el general o los especiales, según el caso. Acorde con el artículo 2 de la Ley 610 de 2000, en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal, se habrá de garantizar el debido proceso y su trámite ha de ser adelantado con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, entiéndase Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo que son justamente los preceptos mencionados en líneas anteriores.
La Ley 1437 de 2011, reguló el procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad y por tanto, constituye el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de su artículo 1.
Ahora, tal como se dejó indicado en el capítulo correspondiente al marco normativo, luego de la expedición de la Ley 610 de 2000, fue emitido el Decreto Ley 403 de 2020, con el fin de ajustar la modificación que se introdujo a los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Carta Política con el Acto Legislativo 04 de 2019, al nuevo modelo de vigilancia y control fiscal y pese a que con esa Ley de 2020 se habían modificado algunos preceptos de la norma del año 2000, la declaratoria de inexequibilidad que la Corte Constitucional dispuso mediante la sentencia C-090 de 2022, respecto de esos artículos modificatorios, derivó en la reviviscencia de los artículos 4, 5, 6, 9, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 37, 39, 42, 43, 49, 50, y 57 de la Ley 610 de 2000 y de otras normas, lo que habilita a la Sala a citar estas leyes en la forma en contenido original.
En consecuencia, en la Ley 610 de 2000 se previó el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías a partir de su artículo 39 hasta el artículo 57, así: - Indagación preliminar: Aplica en caso de no existir certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, con un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procede el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y su objeto es verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. (Art. 39). - Apertura del proceso: Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ha de ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal mediante auto y en el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, deberá notificarles ese auto, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, aunque contra esa decisión procede recurso alguno. (Art. 40).
Para la emisión de este auto deben concurrir unos requisitos, a saber: (i) competencia del funcionario de conocimiento; (ii) fundamentos de hecho; (iii) fundamentos de derecho; (iv) identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales; (v) determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía;
(vi) decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes; (vii) decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables; (viii) solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 del inicio de las diligencias fiscales; y (ix) orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. (Art. 41).
Se debe garantizar al investigado su defensa antes de formularse cargos a través del auto de imputación de responsabilidad fiscal, a través de versión libre y espontánea, pudiendo designar apoderado que lo asista, en todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal, si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.
(Arts. 42 y 43). - Término de duración y decisión: Habrá de ser de 3 meses, prorrogables hasta por dos meses más cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado, vencido el cual se procederá a dictar auto de archivo del proceso, que opera para cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma; o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal por decisión motivada.
(Arts. 45 a 47). - Auto de imputación de responsabilidad fiscal: Está a cargo del funcionario competente proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados, decisión que habrá de contener la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; la indicación y valoración de las pruebas practicadas; la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado, siendo necesaria su notificación a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren en la forma indicada en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(Arts. 48 y 49). - Traslado: Será de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para que los presuntos responsables fiscales presenten los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto, soliciten y aporten las pruebas que se pretendan hacer valer.
(Art. 50). - Decreto y práctica de pruebas: Vencido el término anterior, el funcionario competente ha de ordenar mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días, debiendo notificar por estados, al día siguiente de su expedición, el auto que decreta o deniegue las pruebas, siendo procedente únicamente los recursos de reposición y apelación contra la decisión que rechace RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 la solicitud de pruebas, los cuales han de ser incoados dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. (Art. 51). - Término para proferir el fallo: Vencido el traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo o el fallo con o sin responsabilidad fiscal en el término de treinta (30) días.
(Art. 52). - Fallo con y sin responsabilidad fiscal: El fallo con responsabilidad fiscal se habrá de emitir cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable, debiéndose determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizado a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.
(Art. 53). El fallo sin responsabilidad fiscal se profiere cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no existe prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. (Art. 54). Ambos, han de ser notificados en la forma y términos que indique el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y contra ellos proceden los recursos allí señalados.
(Art. 55). - Segunda instancia: Recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes, pudiendo decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica.
(Art. 57). Ahora, no puede dejarse de lado que mediante la Ley 1474 de 2011, se introdujeron modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal, al punto de haberse consagrado en el artículo 97 el procedimiento verbal que no se citará en esta providencia por no haber sido el aplicado en la responsabilidad fiscal que se analiza. Además, se incluyeron entre otros temas el de las notificaciones a llevarse a cabo dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, la nulidad, las citaciones y notificaciones, la determinación de la culpabilidad y la solidaridad, ello entre los artículos 106 y 120.
Justamente en los artículos 106 y 112 de la Ley 1474 de 2011, se previó que en los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia, debiendo aplicar para ello el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011 y, además, se dispuso que cuando se deba notificar personalmente una decisión, o convocarse a la celebración de una audiencia, es necesario citar oportunamente a las partes, al garante, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación, debiendo el presunto responsable y su apoderado si lo tuviere, o el defensor de RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 oficio, y el garante señalar la dirección, el correo electrónico o cualquier otro medio idóneo de comunicación. En este caso, se tiene que el procedimiento aplicado no fue el verbal introducido con la Ley 1474 de 2011, sino el ordinario dispuesto en la Ley 610 de 2000, y en su discurrir se emitieron decisiones como las contenidas en los siguientes autos: - Auto No. 42 del 08 de febrero de 2019, por medio del cual se admitió una solicitud de control excepcional elevada por el representante legal de la Veeduría Ciudadana Nacional de Recursos Sagrados, en relación con los recursos del proyecto de generación eléctrica Hidroituango25. - Auto No. 945 del 08 de noviembre de 2019, por medio del cual se dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal, en el que se aprecian los fundamentos de hecho; los fundamentos de derecho; la identificación de la entidad estatal afectada -EPM e Hidroituango- y de los presuntos responsables fiscales; la relación de pruebas que soportan el hallazgo; el daño que en sentir de la autoridad demandada, estuvo representado en las mayores inversiones injustificadas que obedecieron a la necesidad de atender situaciones que se presentaron como consecuencia de graves problemas de planeación atribuibles a la improvisación y falta de seguimiento y control de los vinculados en calidad de presuntos responsables y el lucro cesante derivado de la no producción de energía, ambos constitutivos del daño al patrimonio del Estado y su cuantificación; la identificación de los presuntos infractores, uno de ellos, el señor Federico José Restrepo Posada a quien se le señaló de ser “Representante legal de EPM, facultado para contratar de acuerdo al manual de delegación de funciones.
Actúa en nombre de EPM para garantizar las obligaciones establecidas en el contrato BOOMT, y de conocer y tomar acciones frente a las inversiones de recursos de EPM y obrar de manera eficiente frente a las inversiones asociadas al proyecto.// Así mismo, como miembro de la junta de Hidroituango aprueba la modificación de la licencia en el acta 100, en perjuicio del cronograma del contrato, y aprueba adiciones en los diseños de las obras principales”; el decreto de pruebas, entre ellas oficio con destino a EPM a fin de que remitiera información relacionado con la última dirección registrada, hoja de vida y contratos de varias personas, una de ellas el señor Restrepo Posada; la búsqueda de bienes de los vinculados a la causa fiscal; y la orden de notificación personal a los presuntos infractores conforme a lo indicado en el artículo 106 de la Ley 1474 de 201126.
Hasta ahí se advierte correspondencia de la decisión con lo normado en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000, decisión que fue notificada al actor en forma personal en el mes de febrero de 2020 conforme se desprende de la constancia visible en el expediente digitalizado remitido por la entidad demandada, en la que además se dejó indicada la autorización del señor Federico José Restrepo Posada para ser notificado de manera personal por medio de correo electrónico, lo cual se realizó en debida forma27. 25 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 48 del disco duro. 26 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 48 del disco duro. 27 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 57 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 - En el mes de marzo de 2020 fue enviado al señor Federico José Restrepo Posada, citación a diligencia de versión libre28, siendo realizada el 08 de septiembre de 202029, cumpliéndose lo normado en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000. - Auto No. 1484 del 02 de diciembre de 2020, por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal a unos presuntos responsables, siendo una de esas personas el señor Federico José Restrepo Posada y se archivó el proceso en relación con otros; se ordenó notificar en forma personal a los sujetos afectados; se les concedió el término de diez (10) días contados a partir de esa notificación para presentar sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas; se ordenó remitir las actuaciones al superior para surtir el grado de consulta conforme a lo indicado en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, ello por la decisión de archivo que se dispuso frente a unos de los presuntos responsables; y se advirtió que no procedía recuso contra esa decisión. En el auto se identificaron los presuntos responsables y a las entidades afectadas, esto es, la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., a EPM, al IDEA, el departamento de Antioquia, la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A E.S.P., la Nación y la Financiera Energética Nacional; las compañías de seguros; las pruebas practicadas; lo que se consideraba como la acreditación de los elementos de la responsabilidad fiscal cuales fueron el daño patrimonial del Estado, la conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores fiscales y el nexo de causalidad.
Los dos elementos de la responsabilidad la entidad indicó que los encontró acreditados en los estatutos sociales y las actas de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Hidroeléctrica Ituango, ya que con estas últimas determinó su participación en las actuaciones que se reprocharon en la causa fiscal30. En este punto la Sala no se detendrá a analizar si para esa instancia de la actuación fiscal, estaba demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y si existan testimonios que ofrecieran serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados, conforme lo exige el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 como supuesto para emitir el auto de imputación de responsabilidad fiscal, el examen de acreditación de los elementos de la responsabilidad de esa índole, se hará al verificar las decisiones que finalmente responsabilizaron al señor Federico José Restrepo Posada, porque en este apartado de la decisión se está ante la comprobación del trámite impartido como garantía del derecho de defensa y audiencia. - Esa actuación fue notificada personalmente a Federico José Restrepo Posada el 03 de diciembre de 2020 a través de su apoderada31.
De lo anterior, se infiere que procedimentalmente la entidad demandada dio cumplimiento a lo normado en los artículos 48 a 50 de la Ley 610 de 2000 al emitir el auto de imputación de responsabilidad fiscal, conceder el traslado al 28 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 60 del disco duro. 29 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 63 del disco duro. 30 Cfr. Archivos digitales insertos en carpetas 84 a 87 del disco duro. 31 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 87 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 señor Federico José Restrepo Posada para que presentara sus argumentos de defensa en relación a las imputaciones del auto y solicitara pruebas. - El día 13 de abril de 2021, el señor Federico José Restrepo Posada hizo uso del traslado concedido en el auto antes citado y a través de su apoderada presentó las explicaciones que estimó eran necesarias respecto de los cargos que le fueron formulados en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, aportando con él unos medios de prueba y solicitando el decreto de otras que consideró eran pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para esclarecer los hechos investigados32. - Auto No. 0948 del 03 de junio de 2021, por medio del cual se decidieron las solicitudes probatorias invocadas en los escritos de descargos de los presuntos responsables fiscales, entre ellas las elevadas por la apoderada del señor Federico José Restrepo Posada33, cumpliéndose con ello lo indicado en el artículo 51 de la Ley 610 de 2000. - Auto No. 1413 del 02 de septiembre de 2021, a través del cual se falló con responsabilidad fiscal en contra de varios vinculados y sin responsabilidad respecto de otros, siendo uno de los sujetos responsabilizados el señor Restrepo Posada y para una decisión de esta naturaleza, según se deriva del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, es preciso que se cuente con prueba que conduzca a la certeza de la existencia de daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, para que como como consecuencia de ello, se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
En el auto, se detallaron los hechos generadores del daño atribuibles al actor, se expusieron los argumentos que en criterio de la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 constituían la culpa grave de su actuar, en igual sentido que se dejaron plasmados en el auto de formulación de responsabilidad y se indicó que ni con los razonamientos esgrimidos por su apoderada, ni con el análisis del material probatorio obrante en el plenario, se habían logrado desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal descritos en ese auto de imputación, por lo que se era pertinente fallar con responsabilidad fiscal, de forma solidaria, a título de culpa grave y como gestor fiscal en contra del señor Federico José Restrepo Posada, otorgando el uso de los recursos de reposición y apelación dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación del auto, tal como lo dispone la Ley 610 de 20000 en sus artículos 53 y 55, al menos en lo que atañe a los requisitos formales la decisión, ya que su motivación será examinada en aparte diferente a este cuando se resuelvan los cargos de infracción a las normas en que debía fundarse el acto y falsa motivación. Además de haberse fallado con y sin responsabilidad fiscal, fueron resueltas en sentido adverso, unas solicitudes de nulidad formuladas por varios sujetos, entre ellos, el aquí demandante y finalmente, se ordenó enviar en grado de consulta la providencia al superior, conforme a lo indicado en el artículo 18 de la Ley 610 de 32 Cfr. Archivos digitales insertos en carpetas 114 y 115 del disco duro. 33 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 120 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 27 2000, por motivo del fallo sin responsabilidad fiscal respecto de algunos de los sujetos vinculados34. - El fallo en comento fue notificado en forma personal al señor Restrepo Posada a través de medio electrónicos el 06 de septiembre de 2021, tal como se dejó consignado en constancia35. - El día 13 de septiembre de 2021, la apoderada del actor incoó recurso de apelación cuestionando las dos decisiones que se adoptaron respecto de él, en el auto No. 1413 del 03 de septiembre de ese mismo año36. - Auto No. 1988 del 13 de octubre de 2021, por medio del cual se decidieron unos recursos de reposición incoados por sujetos responsabilizados fiscalmente diferentes al actor y se concedieron los recursos de apelación incoados por él contra la decisión que negó la nulidad solicitada y la que lo declaró fiscalmente responsable37. - Auto No. ORD-801119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021, por medio del cual se resolvió el grado de consulta por virtud de la decisión de no responsabilizar fiscalmente a algunos vinculados y se resolvieron los recursos de apelación incoados por los afectados, entre ellos, el del señor Federico José Restrepo Posada.
En este auto se decidió la censura exhibida por la parte activa en cuanto a la nulidad que formuló en primer grado, conforme a los postulados de los artículos 36 y 37 de la Ley 610 de 2000 y del artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, relacionados con el trámite y saneamiento, oportunidad y requisitos de la nulidad en procesos de responsabilidad fiscal, particularizando en que las causales de procesos como estos son la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
Además, se resolvió la nulidad incoada en segundo grado en relación con ese fallo de responsabilidad fiscal y se desató el recurso de apelación incoado contra la decisión en la que fue declarado responsable en términos fiscales, dejando incólume lo decidido en su contra38. - Auto No. ORD-801119-281-2021 del 15 de diciembre de 2021, por medio del cual se hicieron unas correcciones simplemente formales al auto antes citado39.
La actuación de segundo grado se aviene ajustada a lo normado en el artículo 57 de la Ley 610 de 2000 e incluso, en ella fue resuelta una solicitud de nulidad incoada por la parte demandante acorde con lo indicado en el artículo 36 y teniendo presente lo normado en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, relacionado con la oportunidad y requisitos. 34 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta 21 del expediente y en carpetas 147 a 153 del disco duro. 35 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 153 del disco duro. 36 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 144 del disco duro. 37 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta 21 del expediente y en carpetas 157 y 158 del disco duro. 38 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta 21 del expediente y en carpetas 160 a 165 del disco duro. 39 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta 165 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 28 La relación de lo actuado en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal adelantado contra varias personas naturales y jurídicas, siendo una de esas personas naturales el señor Federico José Restrepo Posada, no advierte la Sala violación al debido proceso por omisión de las etapas propias del procedimiento que la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011 prevén o por no haber sido notificado en la forma en que el legislador dispuso.
En efecto, decisiones como la de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera instancia, fueron notificadas en forma personal al actor, tal como lo ordena el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, pues así se pudo evidenciar de las constancias de notificación aportadas a la actuación. Antes de imputarse responsabilidad fiscal mediante auto, fue escuchado en versión libre como garantía del debido proceso, pudiendo incluso designar apoderada que lo representó en el curso de toda la actuación. Las decisiones de apertura del proceso y de imputación, que según lo indicado en la ley tantas veces citada, tenían unos requisitos para ser emitidas al menos en cuanto a su estructura, cumplieron con ello, y aquí vale la pena aclarar que en ninguno de los artículos de la Ley 610 de 2000 se establece en forma expresa la necesidad de que exista unidad de hechos entre aquellos que se citan en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y el de imputación de responsabilidad como lo refirió la parte activa en el momento de sustentar el cargo de nulidad que se analiza, incluso haciendo mención de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional en la que se analizó la norma anterior a la Ley en comento -Ley 42 de 1993- en la que tampoco se previó esa máxima.
No obstante, resulta lógico que a lo largo de la actuación adelantada por las Contralorías, exista una unidad e identidad en los supuestos de hecho que dan origen al control fiscal, como expresión de la garantía del derecho de defensa,y en este caso, la revisión de las providencias citadas no devela cambio drástico en los supuestos de hecho que sirvieron de base a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en contra del señor Restrepo Posada, pues quedó claro que su vinculación a la causa estuvo dada por el hecho de haber sido Gerente de EPM y miembro principal de la Junta Directiva de la sociedad hidroeléctrica Ituango.
Adicionalmente, se advierte que fueron decretadas las pruebas que el actor pidió en el escrito de descargos, acorde con los criterios de utilidad, pertinencia, conducencia y necesidad, e incluso fueron justificadas las razones por las cuales no se accedía al decreto de algunos de los medios suasorios, en su gran mayoría porque la información ya obraba en el expediente.
Finalmente, la nulidad que incoó en primera, fue decidida con fundamento en lo normado en la Ley 610 de 2000, se le posibilitó el ejercicio de los recursos procedentes contra esa providencia, así como, en relación al fallo con responsabilidad fiscal, oportunidad en la que igualmente se le resolvió la nulidad que tuvo a bien presentar, todo lo cual refleja la garantía del derecho de audiencia y defensa que hace parte del debido proceso, claro está no desde la órbita de la RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 29 presunción de inocencia que se alegó en la demanda, pues ese es un punto que se vincula es con los elementos de la responsabilidad fiscal que serán estudiados en líneas siguientes.
En las anteriores condiciones se debe concluir que el cargo de violación del derecho de audiencia y defensa no está ha llamado a prosperar. 6.1.1.2. De la infracción a las normas en que debían fundarse los actos y la falsa motivación. Siguiendo el esquema de análisis, se tiene entonces que el extremo activo de la litis sostuvo que se dio la vulneración del artículo 29 Superior, estrictamente por haberse desconocido la presunción de inocencia que protege a todas las personas y haber invertido la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad fiscal, imponiendo en consecuencia al actor el deber de demostrar su inocencia. De cara a lo anterior, predicó infracción de los artículos 4 a 6 de la Ley 610 de 2000, que regulan el objeto de la responsabilidad fiscal, sus elementos y el daño patrimonial, bajo la idea de estimación de un daño que no fue determinado como cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, de estructuración de una culpa grave con base en hechos abstractos, genéricos y de supuestos y de un nexo causal no probado.
Igualmente, anunció infracción de lo dispuesto en los artículos de la Ley 610 de 2000 en los que se regularon los temas de necesidad de la prueba, la prueba para responsabilizar, la apreciación integral de las pruebas y el fallo con o sin responsabilidad fiscal, al partirse de supuestos insostenibles para atribuir responsabilidad al señor Restrepo Posada, sin realizar una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso, todo lo cual, en criterio de la parte activa, incidió en la falsa motivación de los actos administrativos demandados.
Ciertamente le asiste razón al actor al echar mano del artículo 29 de la Carta Política para sustentar la presunción de inocencia, porque de su inciso tercero se desprende que toda persona se presume así mientras no haya sido declarado judicialmente culpable y por esa razón es que en el artículo 2 de la Ley 610 de 2000, se estableció que en la acción de responsabilidad fiscal se debe garantizar el debido proceso y en los artículos 4, 5 y 6 se definió no solo el objeto de la responsabilidad fiscal, sino sus elementos y el concepto de daño patrimonial del Estado necesarios para garantizar ese derecho fundamental.
De la lectura de esas esas normas se desprende que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público que es causado por la conducta dolosa o culposa de quienes realizan la gestión fiscal, a través del pago de una indemnización pecuniaria y, para determinarla, debe tenerse en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y la gestión fiscal.
Así mismo, para que se entienda configurada la responsabilidad fiscal han de concurrir los tres elementos que le dan estructura, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a la persona que tiene a su cargo la gestión fiscal, RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 30 el daño patrimonial del Estado y un nexo causal entre los dos anteriores, entendiendo por daño patrimonial del Estado aquella lesión del patrimonio público evidenciada como un menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que no se compadezca con el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, y que puede ser producto de la acción u omisión de los servidores públicos o de la persona natural o jurídica de derecho privado que incurra en dolo o culpa.
La emisión del fallo con responsabilidad fiscal a la luz de lo regulado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, supone un grado de certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, a más de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, tanto que el fallo sin responsabilidad fiscal, a la luz de lo normado en el artículo 53 de esa misma ley surge cuando en el proceso se desvirtúan las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.
Empero, para saber cómo se determina la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, se debe acudir a lo indicado en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.” RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 31 De otro lado, en cuanto al tema probatorio que es otro aspecto en el que sustenta la infracción de normas y la falsa motivación, es preciso indicar que en el capítulo 1 de la Ley 610 de 2000, entre sus artículos 22 a 32, se reguló lo pertinente, siendo únicamente necesario citar en este apartado algunos de los contenidos de esas normas: - Necesidad de la prueba: Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal, debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso (Art. 22). - Pruebas para responsabilizar y petición de pruebas: El fallo con responsabilidad fiscal sólo procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado (Art. 23).
El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación (Art. 24). - Libertad probatoria y apreciación integral de las pruebas: El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba (Art. 25) y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional (Art. 26).
Así entonces, debe la Sala adentrarse en el examen de los elementos de la responsabilidad fiscal a fin de determinar si en los actos administrativos acusados emitidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó contra varias personas, una de ellas el señor Restrepo Posada, se logró demostrar con grado de certeza el daño al patrimonio del Estado, la culpa grave que finalmente se le atribuyó y el nexo causal entre los dos anteriores, lo cual tendrá lugar en la parte que sigue: 6.1.1.2.1.
Del daño al patrimonio del Estado. Al respecto, debe traerse a colación lo descrito en el auto No. 1484 del 02 de diciembre de 2020, a través del cual se formuló responsabilidad fiscal contra el actor y otras personas, pues en él se dijo que daño patrimonial del Estado, se concretaba en la pérdida de los recursos invertidos en la hidroeléctrica como consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto, cuantificada en $2.971.400.000.000 y en el lucro cesante derivado de la merma de los recursos por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, cuantificada en $1.104.280.000.000, para un total sin indexación de $4.075.680.000.000.
En ese momento del proceso, se acudió a informe técnico realizado por la Universidad Nacional en el que se aplicó un método de valoración Valor Presente Neto -VPN-, el cual, de conformidad con lo explicado por esa Universidad, era el resultado algebraico de traer a valor presente, utilizando una tasa de descuento adecuada, todos los flujos -positivos o negativos-, relacionados con un proyecto.
En otras palabras, es el valor del dinero o su equivalente en pesos actuales de RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 32 todos los ingresos y egresos, presentes y futuros, que constituyen un proyecto de inversión. También de precisaron los fundamentos de hecho generadores del daño patrimonial en el siguiente sentido: “1.
ATRASO EN LOS DISEÑOS Y LA CONSTRUCCIÓN DE LAS VÍAS DE ACCESO AL PROYECTO, ASÍ COMO EN LOS DISEÑOS DE LAS OBRAS PRINCIPALES, QUE LLEVARON DESDE EL PRINCIPIO A QUE SE IDEARAN E IMPLEMENTARAN PLANES DE ACELERACIÓN, CONTINGENCIA Y/O RECUPERACIÓN DE TIEMPOS, LO ANTERIOR COMO CONSECUENCIA DE FALTA DE PLANEACIÓN, DE DESORDENES ADMINISTRATIVOS DE HIDROITUANGO, DEL HECHO DE QUE LA JUNTA DIRECTIVA NO CONMINARA AL GERENTE A CUMPLIR EN TIEMPO LAS DECISIONES QUE SE ADOPTABAN, Y DE DECISIONES IMPROVISADAS QUE INTRODUJERON MODIFICACIONES SUSTANCIALES A LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROYECTO.
2. INCLUSIÓN DE SALVEDADES EN EL CONTRATO BOOMT QUE OPERARON EN PERJUICIO DEL PROYECTO AL CONVERTIR UNA TÍPICA OBLIGACIÓN DE RESULTADO COMO ES LA CONSTRUCCIÓN DE UNA OBRA EN UNA OBLIGACIÓN DE MEDIO -AMINORANDO DE ESTA FORMA LA RESPONSABILIDAD DE EPM-, Y QUE ADICIONALMENTE MODIFICARON LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO EN PERJUICIO DE HIDROITUANGO.
3. ATRASO EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN COMO CONSECUENCIA DE PROBLEMAS DE PLANEACIÓN QUE SE MANIFESTARON EN DECISIONES ADMINISTRATIVAS Y PRESUPUESTALES INOPORTUNAS. 4. ATRASOS Y DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN SUSCRITO CON EL CONSORCIO CTIFS QUE SUPUSO LA IMPLEMENTACIÓN DE PLANES DE CONTINGENCIA, RECUPERACIÓN DE TIEMPOS Y/O ACELERACIÓN, TODO LO ANTERIOR COMO CONSECUENCIA DE SITUACIONES ATRIBUIBLES FUNDAMENTALMENTE AL CONTRATISTA, LAS CUALES NO FUERON MITIGADAS A TIEMPO POR EPM NI POR HIDROITUANGO DESDE SU ROL DE VIGILANCIA Y CONTROL ESTABLECIDO EN EL CONTRATO BOOMT.
5. TERMINACIÓN DE LAS OBRAS DE DESVIACIÓN POR PARTE DE CCCI -CONTRATISTA DE LAS OBRAS PRINCIPALES- BAJO UN PLAN DE ACELERACIÓN LO QUE AUNADO A PROBLEMAS DE PLANEACIÓN POR LA NO CONTRATACIÓN EN TIEMPO DE LAS COMPUERTAS PARA LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN Y LA DECISIÓN DE NO PONERLAS POR FALTA DE TIEMPO, EN CONTRAVÍA DE LO ACONSEJADO POR EL BOARD DE EXPERTOS, CONDUJO A LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS QUE NO SE ENCONTRABAN INICIALMENTE PLANEADAS Y ESPECÍFICAMENTE DE UN TERCER TÚNEL DE DESVIACIÓN, EL CUAL ADOLECIÓ DE DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, COMO CONSECUENCIA DE LA FALTA DE DILIGENCIA DEL CONTRATISTA, ASÍ COMO DE LA AUSENCIA DE CONTROL Y SEGUIMIENTO POR PARTE DEL INTERVENTOR, DEL CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO COMO ASESOR, DE EPM COMO CONTRATANTE Y DE HIDROITUANGO DESDE SUS OBLIGACIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL ESTABLECIDAS EN EL CONTRATO BOOMT COMO DUEÑO DEL PROYECTO.” Se indicó además que probatoriamente se había podido establecer que, como consecuencia de problemas en la planeación, desde el inicio del contrato se presentaran atrasos que condujeron a que para intentar generar energía a toda costa en noviembre de 2018, aun cuando desde finales del año 2012 ya se sabía que no era posible cumplir, se idearon e implementaron planes consecutivos de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos que generaron mayores inversiones y condujeron a que las obras no se realizaran conforme a los diseños inicialmente programados, que se cometieran errores constructivos y de seguimiento, poniendo en estado de vulnerabilidad al proyecto, lo que desencadenó la contingencia del año 2018, que a la vez supuso mayores inversiones y junto con lo anterior, destruyó el valor neto del proyecto.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 33 La Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 destacó de las conclusiones de ese informe técnico de la Universidad Nacional algunas que se citan a continuación: - Que en la medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando año a año, de manera correlativa fue disminuyendo el valor presente neto hasta generar un valor negativo, lo que se tradujo en el hecho de que los valores invertidos hasta junio de 2019 no iban a ser recuperados cuando la Hidroeléctrica entrara en funcionamiento, teniendo en cuenta la totalidad del plazo de los 50 años del contrato BOOMT. - Que para que el VPN llegara a cero, es decir que el valor invertido se compensara con los dineros que se iban a recibir por la operación, llegando a un punto de no pérdida, incluso suponiendo que la hidroeléctrica después de los 50 años pudiera seguir generando energía y después de corrido el modelo a perpetuidad, no se iban recuperar esos recursos.
Con base en ello, consideró que el valor de las inversiones se incrementó muy por encima de lo proyectado por la banca de inversión contratada para tal fin; que de conformidad con el modelo inicial el proyecto tenía un costo estimado de SEIS BILLONES NOVENTA MIL PESOS y después de ocurrida la contingencia el costo estimado ascendió a TRECE BILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS.
Se resaltó en ese auto el informe presentado por una de las aseguradoras - Suramericana- con el cual se pretendió desvirtuar las conclusiones del informe técnico de la Universidad Nacional en el que se basó la entidad demandada para dar por comprobado el daño patrimonial del Estado, pero éste fue desestimado solo con base en la consideración de que con él no se lograba desvirtuar la validez de ese informe de la Universidad Nacional.
Sin embargo, ese dictamen pericial financiero allegado a la causa fiscal por la aseguradora Suramericana, fue referenciado por la parte activa de la litis como aquel con el que sí se logró desvirtuar del daño patrimonial del Estado, y en efecto, de la revisión de ese dictamen que fue elaborado por la firma Saint Charles Investissements S.A.S., puede la Sala extractar unas consideraciones que resultan ser de vital importancia para comprobar el primer elemento de la responsabilidad patrimonial: - Que, aun cuando en el informe técnico de la Universidad Nacional se dijo que se iban estudiar las decisiones de estrategia corporativa y alta gerencia, pese a que en un proyecto con características como el de Hidroituango ocurren diferentes eventos, controlables y no controlables, e intervienen múltiples actores, en diferentes etapas, cuyas acciones pueden acarrear consecuencias sobre las métricas financieras del mismo y cuyo resultado podría no ser generado por hechos relativos a quienes toman las decisiones de estrategia corporativa y alta gerencia, lo cierto es que los cálculos realizados por la universidad, evaluaron el impacto de las inversiones y los retrasos en la entrada en operación sobre las métricas económicas y financieras del proyecto, no el impacto de las decisiones de estrategia corporativa y alta gerencia. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 34 - Que no fue analizada la evolución de las variables financieras del proyecto para determinar la posible existencia de un perjuicio económico, sino que se asumió que éste existía, por lo que el perjuicio económico no correspondió a un hecho cierto verificable objetivamente, sino a las variaciones entre el VPN de dos modelos, que son estimaciones estructuradas sobre supuestos y proyecciones, y por tanto no hicieron parte del patrimonio del Estado, ni acreditaron un detrimento o menoscabo del mismo. - Que el conjunto de cálculos del informe no tuvo relación con decisiones de inversión individualmente evaluables y, por lo tanto, con ese informe no se podría demostrar si las decisiones de inversión fueron acertadas o erradas desde la perspectiva financiera y al no determinar la existencia de errores en las decisiones de inversión, éstas no podrían constituirse en hecho generador del daño. - Que se predicó el uso de un modelo financiero asociado al proyecto, no obstante, se empleó el modelo financiero Inverlink que nada tuvo que ver con él porque no reflejó sus métricas económicas y financieras, sino que su parametrización correspondió a la necesaria para determinar en la etapa de operación, siguiendo las reglas pactadas en el contrato BOOMT, la remuneración de Hidroituango, por lo que no se reflejó la realidad del proyecto con este modelo financiero y menos pudo servir para el proceso de toma de decisiones de inversión por parte de los directivos, representantes y demás administradores de EPM, el que incluso solo hubiera tenido alguna utilidad en la etapa de operación en tanto con él se podía determinar la base de la remuneración del constructor y calcular el porcentaje de remuneración del dueño. - Que el modelo soporte línea base que se adoptó en el informe de la universidad, como punto de partida para todos los cálculos, no encontró justificación, sino que se usó considerando que se trataba de una planeación inicial en la que no podían predecirse con un grado significativo de certeza, importantes aspectos de las inversiones, lo que supuso que la probabilidad de ajustes y variaciones fuera muy alta por la existencia de numerosas incógnitas no definidas, de ahí que no constituyeron ni una garantía de retorno, ni una promesa de rentabilidad, ni la representación de un cálculo determinístico de retorno sobre el cual podrían adelantarse cálculos para estimar un daño de manera cierta. - Que en los modelos usados por la universidad no se consideró un elemento central de la negociación del contrato BOOMT de EPM, cual fue que bajo el escenario en que el VPN fuera inferior a cero, lo que equivalía a un ROE de EPM inferior a 11,7%, el período de operación se prolongaría y la planta no sería devuelta a sus dueños hasta que los flujos positivos hicieran nulo el VPN del proyecto, por lo que los flujos deberían seguir proyectándose hasta que el VPN fuera cero, lo cual hizo que los cálculos del informe fueran errados. - Que el concepto VPN marginal usado en el informe técnico de la universidad, no se emplea en la práctica financiera, porque el VPN consiste en medir la viabilidad financiera de un proyecto, pero no es pertinente para evaluar proyectos en marcha, decisiones de inversión adicional, y mucho menos para afirmar un daño. La herramienta VPN aplicada a todos los flujos (pasados y futuros) de un proyecto RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 35 puede ser utilizada para evaluación del proyecto, pero es errada para evaluar decisiones de inversión adicional. - Que la cuantificación del perjuicio no podría basarse en variaciones de VPN por causa de sobrecostos o cambios en los supuestos de proyección, ya que adelantar un proyecto de construcción de una hidroeléctrica significa que se está ante un negocio no determinístico que comprende riesgos operacionales y financieros inherentes a la actividad, de ahí que no resultara lógico evaluar un daño con base en la simple resta de VPN, ya que el proceso de toma de decisiones se lleva a cabo bajo incertidumbre en el sentido que no se conoce el resultado futuro de supuestos y variables. - Que, pese a esos defectos, los resultados del informe no permiten evidenciar el daño al patrimonio del Estado, porque el proyecto no podía ser evaluado como independiente ya que se trata de uno entre muchos otros que tienen implicación en toda la cadena de valor, aporta sinergias y tiene importante valor estratégico sobre la posición competitiva de EPM.
Además, porque los cálculos realizados en el informe corresponden a una evaluación parcial e incompleta basada en que se trata de un proyecto asilado como si se tratara de un inversionista financiero y minoritario. Igualmente, porque los ajustes a un presupuesto de un proyecto y a los cronogramas no son una excepción susceptible de constituir un hallazgo fiscal, y menos cuando el proyecto estuvo sujeto a complejidades como problemas geotécnicos, climáticos e hidráulicos, problemas específicos y no estrictamente comunes como fueron los de orden público, movilizaciones sociales, paros, afectaciones a la maquinaria de los contratistas y la contingencia de abril de 2018, todos ellos como causas específicas de retrasos y del incremento del costo sobre el presupuesto inicial. - Que no se pueden asimilar mayores inversiones con daño, cuando no está demostrado que fueron innecesarias, injustificadas e impertinentes desde el punto de vista financiero y técnico, más cuando la línea base que contiene flujos de caja fue construida con supuestos preliminares, inciertos y subjetivos, por lo que no es en ningún sentido un cálculo del patrimonio público cuya variación por mayores inversiones pueda considerarse como un daño. - Que el proyecto en comparación con otros 61 megaproyectos similares de Latinoamérica no tuvo unos sobrecostos diferentes con los que fue comparado, en los que igualmente concurrieron factores importantes como el tiempo necesario para su construcción40.
Se desprende del dictamen citado que ni la metodología usada por la entidad de la cual se sirvió la Contraloría General de la República a través de su Delegada Intersectorial No. 9, ni los cálculos plasmados en el informe técnico que sirvió de base para dar por comprobado el daño patrimonial del Estado, eran correctos. Lo anterior porque no se analizó el impacto financiero de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que fueron las que supuestamente causaron el daño al patrimonio público, porque las variables financieras 40 Cfr. Archivo digital inserto en la carpeta No. 97 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 36 consideradas, junto con los errores metodológicos y conceptuales detallados por la firma contratada por la compañía de seguros Suramericana no permitieron arribar a un daño cierto, real y cuantificable en su real magnitud.
Y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el daño como elemento de la responsabilidad fiscal, debe ser ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, tal como se dejó expresado en la sentencia SU-620 de 1996, pero para entender esas características del daño patrimonial del Estado debe echarse mano de lo que la misma guardiana de la Carta Política expresó en la sentencia C-840 de 2001, veamos: “(…) De otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad.
Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.
Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite."41 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante).
A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610. (…) Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."42 Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud.
En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio (…)” Sin dudas, no solo se exige la certeza, especialidad y anormalidad del daño, sino que en el proceso de determinación del monto, se establezca su dimensión y además, se precise si eventualmente, pese a la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.
En este caso, con el dictamen pericial que acaba de citar la Sala, contrario a lo considerado por la Contraloría General de la Nación, sí se logró desvirtuar la validez de aquel informe técnico de la Universidad Nacional con el cual se dio por probado el daño al patrimonio del Estado en el auto de imputación de responsabilidad fiscal y que desde ya, conviene decir, fue el mismo que sustentó el fallo con responsabilidad fiscal adoptado en primer grado y confirmado en sede 41 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell 42 Op. Cit.
Sentencia SU 620 de 1996 RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 37 de apelación en el caso del señor Federico José Restrepo Posada, no solo por los errores metodológicos y de contexto que se destacaron allí, sino porque no se logró con base en esa experticia, determinar con certeza de qué forma la cuantificación, integrada por la pérdida de los recursos invertidos en la hidroeléctrica como consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto y el lucro cesante causado por la merma de los recursos debido a la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, fue diferente, especial o anormal en comparación con proyectos similares a la hidroeléctrica Ituango que igualmente enfrentaron dificultades en tiempos de construcción. En efecto, ese mismo informe técnico elaborado por la Universidad Nacional fue el que se consideró en el momento de emitir el fallo responsabilizando fiscalmente a varias personas, una de ellas, el señor Federico José Restrepo Posada, contenido en auto No. 1413 del 02 de septiembre de 2021, tanto así que se destacó en los considerando de la decisión, que en el auto No. 1484 del 02 de diciembre de 2020, se había dado por probado el daño patrimonial del Estado con fundamento en el método de valoración presente VPN usado por la Universidad Nacional y que permitía determinar lo que valía actualmente un proyecto teniendo en cuenta el dinero que iba a recibir a futuro, descontando necesariamente el valor invertido, método que según el dictamen pericial financiero que acaba de citar la Sala, no se aplicó a las variables reales del proyecto hidroeléctrico, sino que se usó teniendo en cuenta supuestos hipotéticos.
Con fundamento en ese informe técnico, adujo la entidad demandada que los aumentos en las inversiones fueron injustificados, ya que obedecieron a problemas de planeación desde el inicio del contrato que presentó atrasos que condujeron a que, para intentar generar energía a toda costa en noviembre de 2018, se idearan e implementaran planes consecutivos de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos, los cuales generaron mayores inversiones durante el desarrollo de todo el proyecto y justamente sobre ese aspecto el dictamen pericial financiero relacionado con antelación, concluyó que no era posible asimilar las mayores inversiones con un daño patrimonial, cuando no estaba demostrado que fueron innecesarias, injustificadas e impertinentes desde el punto de vista financiero y técnico, ello porque la línea base que se usó y que contenía los flujos de caja, fue construida con supuestos preliminares, inciertos y subjetivos, de ahí que desde el punto de vista financiero, no pudiera determinarse esa variación por ingresos superiores como un daño al patrimonio público.
Es más, repárese que en el dictamen financiero se destacó que la estimación del daño no podía hacerse con fundamento en variaciones de VPN por causa de sobrecostos o cambios en los supuestos de proyección, teniendo en cuenta que la construcción de proyectos eléctricos como Hidroituango, supone la concreción de riesgos operacionales y financieros inherentes a la actividad, por manera que no se podía simplemente restar de la VPN el valor invertido para poder establecer el dinero que efectivamente iba a recibirse al final de la operación, como se dejó expresado en el fallo con responsabilidad fiscal, ya que el proceso de toma de decisiones en proyectos como el mencionado, se lleva a cabo bajo incertidumbre por desconocimiento del resultado futuro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 38 En definitiva, considera la Sala que no quedó acreditado con grado de certeza como lo exige el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el daño patrimonial padecido por las entidades públicas que fueron señaladas como afectadas, esto es, la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., EPM E.S.P., los socios públicos de la sociedad Hidroituango: IDEA, EPM, departamento de Antioquia, Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la Nación Financiera Energética Nacional, por lo que al no haberse comprobado el primero de los elementos de la responsabilidad, en efecto incurrió la entidad demandada en los vicios de infracción a las normas en que debían fundarse los actos, en especial las contenidas en la Ley 610 de 2000 por error de interpretación y falsa motivación que permiten declarar la nulidad de las decisiones acusadas.
No obstante, dando hipotéticamente por superado este defecto probatorio, procede esta Corporación a examinar si la entidad demandada cumplió con la carga de demostrar la culpa grave del demandante como gestor fiscal y el nexo causal que ha de existir entre su comportamiento y el daño ocasionado al erario. 6.1.1.2.2. De la culpa del gestor fiscal.
Tanto en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, como en el fallo con responsabilidad fiscal que se emitió en contra del señor Restrepo Posada se predicó la configuración de la acciones y omisiones desplegadas por él como incidentes de forma determinante en la destrucción del valor presente neto del proyecto y en la consolidación de un lucro cesante por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha acordada.
Se hizo referencia a las malas decisiones de administración y las omisiones del actor, en su calidad de miembro de junta directiva de la sociedad hidroeléctrica Ituango y se partió además de su actuar como Gerente General de EPM, considerando que esas acciones y omisiones originaron el aumento de las inversiones del proyecto en forma injustificada, ya que no atendió como mínimo el modelo de conducta exigible a una persona poco diligente con sus propios negocios.
Se examinó además el contenido del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 relativo a los deberes exigibles a los directores y administradores de juntas directivas a la luz de lo normado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y lo indicado en los artículos 18 y 20 del Acuerdo Municipal No. 12 de 1998, que definen la representación legal de EPM y las funciones del Gerente General.
En ese sentido, en el fallo con responsabilidad fiscal, concretamente en el de segundo grado, se describieron las conductas reprochadas al señor Federico José Restrepo Posada en igual sentido que se dejaron expresadas en el auto a través del cual se imputó la responsabilidad fiscal. En todo caso, se destaca que la densidad de las decisión de primer y segundo grado a través de las cuales se declaró la responsabilidad fiscal del actor hicieron muy complejo el examen de los argumentos en que se cimentó la culpa grave, en todo caso, del contenido de la decisión de segunda instancia se logró advertir que esas conductas fueron calificadas por el ente de control como constitutivas RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 39 de un actuar desprovisto de la diligencia propia de un buen hombre de negocios, al estimar que el actor no desplegó sus capacidades en el mejor interés de Hidroituango, lo cual se calificó como grave de cara a las obligaciones que les asiste a los directores y administradores de las juntas directivas, de obrar bajo el estándar del buen hombre de negocios.
Ahora, no puede olvidarse el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000.
Empero en el artículo 3 de esa misma ley se definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas, por ello, antes de establecer si las conductas reprochadas fiscalmente al aquí demandante eran o no constitutivas de culpa grave, debe la Sala verificar que fuera un gestor fiscal, es decir, una persona con poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad devendría del daño patrimonial que se pudiera causar a los mismos, debiéndose analizar primero las funciones que le fueron asignadas a los cargos con base en los cuales se le imputaron esos reproches.
No cabe duda que, el señor Restrepo Posada se desempeñó como Gerente General de EPM entre el 01 de abril de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, pues así fue certificado en el expediente y según el Acuerdo Municipal No. 12 de 1998, por medio del cual se adoptaron los estatutos de esa entidad, la representación legal y la gestión de sus negocios estaría a cargo del Gerente General, con facultades para celebrar o ejecutar, sin otras limitaciones que las establecidas en los mismos estatutos, todos los actos comprendidos en su objeto o que se relacionen directamente con su existencia o funcionamiento, sin perjuicio de la delegación con responsabilidad que este pudiera hacer en otros empleados para ejercer esa representación en los asuntos expresamente señalados (Art. 18).
En el artículo 20 del acuerdo en comento, se determinaron las funciones del Gerente General, así: “a) Representar jurídicamente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en toda clase de asuntos. b) Expedir y ejecutar los actos y celebrar los contratos que sean de su competencia. c) Delegar con responsabilidad en funcionarios, con la previa autorización de la Junta Directiva, una o varias de las atribuciones que le son propias. d) Autorizar el sometimiento de las diferencias de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. con terceros, cuya cuantía no supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, a la decisión de árbitros o amigables componedores.
Salvo cuando este mecanismo se haya pactado contractualmente. e) Aprobar la transacción de las diferencias de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. con terceros, cuya cuantía no supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. f) Constituir mandatarios que representen a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en asuntos administrativos, judiciales y extrajudiciales. g) Presentar a la Junta Directiva un informe anual de actividades.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 40 h) Presentar para la aprobación de la Junta Directiva los estados financieros de fin de ejercicio. i) Fijar, de acuerdo con las políticas generales adoptadas por la Junta Directiva, las compensaciones y asignaciones salariales para los diferentes empleos. j) Someter a la aprobación o improbación de la Junta Directiva el nombramiento y remoción de los empleados públicos del primer nivel de la estructura. k) Dirigir las relaciones laborales de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. l) Fijar las tarifas y precios por los servicios que presten las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., que no estén asignados por norma superior a otro órgano o autoridad. m) Además de las que le señalen la ley y los presentes estatutos, el Gerente General ejercerá todas aquellas atribuciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. que no se hallen expresamente atribuidas a otro órgano.”43 Además, fungió como fue miembro principal de la Junta Directiva de la sociedad Hidroeléctrica Ituango y en ese cargo, de conformidad con certificación expedida por el Secretario General de la Hidroeléctrica, entre las funciones de la Junta Directiva estaban las de “3- Cooperar con el Gerente en la administración y dirección de los negocios sociales” y “10- Aprobar el presupuesto anual de la Sociedad, sus programas de inversión, mantenimiento y gastos, cuidando su adecuación a los planes y programas para cada vigencia (…).”44.
Se desprende de esos documentos que, en la condición de Gerente General de EPM, el actor sí podía ser entendido como un gestor fiscal, en tanto le correspondía ejercer la representación legal y la gestión de los negocios de la entidad y como miembro de la Junta Directiva de Ituango, le competía cooperar con el Gerente en la administración y dirección de los negocios sociales, de ahí que pudiera predicarse de él igualmente esa gestión por ser miembro principal de la sociedad.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo certificado por el mismo Secretario General de la Hidroeléctrica Ituango, Federico José Restrepo Posada, participó de forma personal en las siguientes reuniones de Junta Directiva de Ituango45: Acta No. 89 del 12 de noviembre de 2008 Acta No. 108 del 24 de febrero de 2010 Acta No. 92 del 17 de diciembre de 2008 Acta No. 110 del 28 de abril de 2010 Acta No. 94 del 28 de enero de 2009 Acta No. 113 del 28 de julio de 2010 Acta No. 97 del 29 de abril de 2009 Acta No. 116 del 29 de septiembre de 2010 Acta No. 100 del 29 de julio de 2009 Acta No. 118 del 24 de noviembre de 2010 Acta No. 101 del 06 de agosto de 2009 Acta No. 120 del 26 de enero de 2011 Acta No. 102 del 26 de agosto de 2009 Acta No. 123 del 30 de marzo de 2011 Acta No. 104 del 28 de octubre de 2009 Acta No. 125 del 25 de mayo de 2011 Acta No. 105 del 25 de noviembre de 2009 Acta No. 128 del 30 de noviembre de 2011 Acta No. 107 del 27 de enero de 2010 Con fundamento en su participación en esas reuniones de Junta Directiva de la sociedad Hidroeléctrica Ituango fue que se le reprocharon fiscalmente conductas de la forma en que se indica a continuación: CONDUCTA ACTA DE JUNTA Y ARGUMENTO 1.
Haber autorizado la apertura de la licitación para la construcción de las obras Acta No. 93 del 14 de enero de 2009. El contrato de diseño de las vías solo recibió orden de inicio hasta el 15 de diciembre de 2008, sin embargo, a tan solo 43 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 48 del dicto duro. 44 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 61 del disco duro. 45 Cfr. Archivo digital inserto en carpeta No. 65 del disco duro.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 41 de infraestructura sin contar con los diseños de detalle de las vías un mes de haberse iniciado la ejecución del contrato de diseños y sin contar con diseños de detalle, se autorizó dar inicio al proceso de licitación y contratación de las obras de construcción de las vías. 2.
Haber aprobado la inclusión de nuevas vías como fueron las de Puerto Valdivia y San Andrés de Cuerquía. Actas Nos. 94 del 28 de enero, 95 del 25 de febrero de y 97 del 29 de abril, todas del año 2009. Un año después de iniciada la ejecución del contrato de diseño de las vías, se debieran introducir nuevos cambios que implicaron la modificación de la licencia ambiental, demoras en la suscripción de la orden de inicio de construcción de las mismas y retraso en el cronograma general del proyecto. 3.
Como consecuencia de los problemas en la planeación, la vía inicialmente planteada por la margen derecha para llegar al punto donde debían iniciar las obras de los túneles de desviación del río quedó como última en el proceso constructivo. Actas Nos. 99 del 24 de junio de 2009 y 107 del 27 de enero de 2010. A pesar de que desde el Acta de Junta Directiva No. 99 de 24 de junio de 2009, los miembros de la Junta Directiva conocieron el trazado de las vías y por tanto la situación, solo cinco meses después de iniciado el contrato de construcción de las mismas, en Acta No. 107 de 27 de enero de 2010, aprobaron la construcción de una vía por la margen izquierda, de decisión que generó mayores costos y mayores tiempos que afectaron el cronograma. 4.
Haber tomado decisiones sin la debida planeación. Actas Nos. 94 del 28 de enero de 2009, 110 del 28 de abril de 2010 y 111 del 09 de junio de 2010. Una de esas decisiones fue el adelantamiento de una subasta pública que generó costos en tiempo y en dinero para después suspenderla y adjudicar el contrato a EPM, con lo que se generó un desgaste administrativo innecesario. 5.
Haber autorizado, de manera improvisada cuando ya se había iniciado y adelantado el contrato de diseños de detalle, cambios en la altura de la presa. Acta. No. 100 del 29 de julio de 2010. Esto generó demoras por las modificaciones requeridas de la licencia ambiental y variaciones de los diseños de las obras principales. 6. Haber permitido que EPM consagrara salvedades sustanciales, a pesar de conocer la minuta del contrato BOOMT.
Actas Nos. 112 del 09 de marzo de 2011. Eso afectó el proyecto, la distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango y en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en firme. 7. Haber actuado en contravía de sus obligaciones como miembro de Junta Directiva. Acta No. 123 del 30 de marzo de 2011. Favoreciendo a EPM empresa que gerenciaba, por haberse desestimado el informe PENTA.
Esas conductas, fueron calificadas como constitutivas de un actuar desprovisto de la diligencia propia de un buen hombre de negocios, al estimar que el actor no desplegó sus capacidades en el mejor interés de Hidroituango, lo cual fue calificado por la entidad como grave en los términos del artículo 63 del Código Civil, de cara a las obligaciones que les asiste a los directores y administradores de las juntas directivas, de obrar bajo el estándar del buen hombre de negocios.
Lo primero que debe indicar la Sala es que no a todas las reuniones de Junta Directiva señaladas como aquellas en las que se adoptaron las decisiones que se refutan en relación con el actor, éste asistió de forma personal o representado por un delegado suyo. De todas formas, sin necesidad de escudriñar en el contenido de cada una de esas actas, al echar mano de la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso, se logró entender la justificación técnica de algunas de esas decisiones y la forma en que se dieron los acontecimientos que rodearon el proceso constructivo del proyecto hidroeléctrico.
Para ello resulta ilustrativa la declaración del señor Wilson Chinchilla Herrera, quien en audiencia de pruebas celebrada el 13 de agosto de 2024, ofreció el conocimiento que tuvo respecto del desarrollo del proyecto Hidroeléctrico Ituango, ello porque laboró para EPM por alrededor de 25 años, RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 42 desempeñándose en varios cargos, el último, como vicepresidente ejecutivo de proyectos e ingeniería de red. El testigo mencionó los aspectos que la Sala resume a continuación: - Relató que el proyecto hidroeléctrico se desarrolló en una zona bastante alejada de Medellín, abandonada por el Estado y por su naturaleza implicaba el desarrollo de mucha infraestructura para poder ser ejecutado, de ahí que tuviera una serie de contratos clave que eran indispensables para para su buen desarrollo.
El primer contrato era el de construcción de vías, ya que iba a ser ejecutado en zonas muy apartadas y sin vías, por eso era necesario construir las vías de acceso al proyecto que iban a permitir entrar maquinaria, equipos, personas para poder ejecutar las obras. El otro contrato era de construcción de los túneles de desviación del río Cauca, pues para poder construir la central, había que construir un elemento clave que era la presa.
El tercer contrato era el de las obras civiles principales, es decir, la construcción de la presa, la construcción de la casa de máquinas y todo lo demás que iba a permitir la instalación de las turbinas. - Indicó que la sociedad Hidroituango adjudicó el primer contrato de construcción de las vías de acceso, siendo el actor miembro de la Junta Directiva de esa sociedad, pero sucedió que cuando se inició el proceso constructivo de las vías, resultaron innumerables problemas como fueron el orden público, la protesta social de campesinos y supuestas personas que ejercían la minería local, la inseguridad de la zona de Ituango, Briceño, Puerto Valdivia, Valdivia, porque toda esa zona donde tiene influencia el proyecto, era ocupada por grupos al margen de la ley, dificultades en la negociación de predios para ejecutar las vías y una complejidad geológica mayor que la que se había previsto en los diseños iniciales, todo lo cual generó que esas vías de acceso fuesen construidas en un tiempo mayor al que estaba establecido en el cronograma, pero se trató de circunstancias ajenas a EPM y a la sociedad Hidroituango. - Las dificultades geológicas presentadas explicó que no significaron que no se hubieren realizado estudios y diseños de las vías, sino que la geología resultó un poco más compleja de lo que estaba previsto. - El tema de orden público dijo que hizo difícil la construcción de esas vías, a pesar de que EPM tenía todas las disposiciones para para asegurar la obra, a los contratistas, que la maquinaria estuviera, pero ese orden no garantizado totalmente por las autoridades, unido a la protesta social, los paros de las comunidades, la quema de vehículos hizo que se generaran afectaciones a la construcción de las vías. - La construcción de los túneles de desviación dijo que fue asignada a un consorcio que se llamaba Túneles Ituango, conformado por varias firmas de primer nivel, las que también se vieron enfrentadas a dificultades de orden público. - La decisión de no imponer apremio a los contratistas encargados de la construcción de las vías de acceso y de los túneles de desviación, explicó estuvo sustentada en que el personal técnico y jurídico de EPM y de la sociedad Hidroituango estimó que jurídicamente no había un argumento sólido para imponer esas sanciones, dada la mezcla de circunstancias que hicieron imposible RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 43 contar con prueba fehaciente que indicara que el contratista no había sido objeto de afectaciones por el orden público, las protestas sociales, las movilizaciones de las comunidades y la geología, haciendo complejo determinar si los menores rendimientos en la excavación de los túneles o en el avance de las vías de acceso al proyecto eran imputables al contratista, más cuando se trató de situaciones imprevisibles para ellos. - Respecto de la injerencia que tenían los miembros de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango en esas decisiones de no imposición de sanción, indicó que las decisiones que tome un miembro de junta tienen que estar soportadas y validadas en informes técnicos, más cuando se trata de proyecto de esa magnitud y especialidad que cuentan con diseño institucional, es decir, un diseño de gobierno y de ejecución en el que participan los equipos técnicos ambientales, jurídicos, sociales y financieros, entonces, si esos equipos indicaban que no había posibilidad jurídica sólida para imponer una sanción, era muy difícil que un gerente general y miembro de junta, como era el señor Federico José Restrepo Posada, tuviera un elemento válido para adoptar una decisión como esa, so pena de obrar en forma irresponsable. - Explicó que el proyecto contó con una estructura de gobierno bastante robusta, tenía comités técnicos, tenía incluso un comité de seguimiento del contrato BOOMT entre la sociedad Hidroituango y EPM que era el puente entre la Junta Directiva de Hidroituango y el proyecto y cada mes se llevaban a la Junta Directiva informes de ese seguimiento del proyecto, se exhibían las dificultades, los atrasos, las propuestas para gestionar esos atrasos, para gestionar la materialización de esos riesgos y claramente se analizó la posibilidad de imponer sanciones en EPM y en la sociedad Hidroituango, pero como en esos informes se refería la imposibilidad de sancionar al contratista, no se acudió a ello. - Refirió que sí se presentaron atrasos en los hitos del cronograma del proyecto, entendiendo por hitos por ejemplo la desviación del Río Cauca, ello como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar la obra como estaba prevista que implicó bajos rendimientos en los hitos y que se cumplieran en fechas posteriores a las que estaban establecidas en el cronograma, pero todo ello se debió a las dificultades ya explicadas, haciendo necesaria la modificación del contrato BOOMT suscrito entre la sociedad Hidroituango y EPM Ituango S.A. - Explicó que el proyecto tenía dos equipos, una estructura técnica y de gestión de proyecto con EPM y una estructura también en Hidroituango, en donde además había un gerente técnico, un gerente financiero, un gerente legal, obviamente, el equipo de EPM era mucho más fuerte, pero en ambas compañías había equipos que examinaban las actas de modificación bilateral, los aplazamientos de los hitos y el tema de la no imposición de multas o apremios en los distintos contratos. - Mencionó que la Contraloría de Medellín, hizo seguimiento permanente al proyecto dando recomendaciones más de tipo administrativo.
Además, contó con auditoría totalmente técnica de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la firma multinacional Deloitte que hizo seguimiento al proyecto Ituango y rindió informes cada 6 meses desde el 2010, indicando en ellos los atrasos que presentó el proyecto y sus causas, siendo estas las mismas que están puestas en RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 44 las distintas actas de modificación de los contratos y las que fueron descritas al inicio de la declaración del testigo.
Finalmente, refirió que el proyecto contó con conceptos de un experto mundial de obras civiles de túneles por solicitud de la aseguradora Zurich en los que indicó el manejo correcto del proyecto, la gestión adecuada del riesgo y que las dificultades que estaban enfrentando los contratistas y el proyecto eran orden público, geología más compleja, no eran atribuibles ni a EPM, ni a Hidroituango, ni a los contratistas. - Indicó que la contingencia dada en el año 2018 que fue señalada en los actos administrativos como una situación que implicó el aumento de las inversiones del proyecto, se dio porque se tomó la decisión de construir entre los años 2013 y 2014 un tercer túnel que fue el que colapsó, cuando ya el actor no era ni Gerente de EPM ni miembro de Junta Directiva de la sociedad Hidroituango, pero eso nada tuvo que ver con las decisiones que se adoptaron en los años anteriores y menos con decisiones que emanaran del señor Federico José Restrepo Posada, porque no se trató de los dos primeros túneles de desviación inicialmente previstos y frente a los cuales la Junta Directiva de la sociedad adoptó alguna decisión en los tiempos en que él fue miembro principal. - Refirió en relación al tema de la aceleración de los tiempos que, ello surgió entre otras razones, para que Deloite el auditor externo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas no fuera a declarar incumplimiento grave e insalvable que suponía que se le quitaran los ingresos del cargo por confiabilidad de 20 años al proyecto y la ejecución de garantías, por eso con los equipos técnicos de diseño de EPM, se elaboraron una serie de programas para recuperar tiempo y poner el proyecto en un atraso menor, considerándose en ese momento la construcción de un tercer túnel de desviación, adicionar maquinaria y equipo, aumentar el personal, trabajar 7 por 24 los 365 días del proyecto, pero en esas decisiones no participó el señor Federico José Restrepo Posada porque ya no estaba en la entidad, ni era miembro de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango. - Pese al colapso del tercer túnel, dijo que en los informes del equipo técnico de la sociedad Hidroituango, de los del diseñador del auditor externo de la CREG y del experto internacional en túneles de la compañía de seguros antes mencionada, indicaron que un día antes de suceder el colapso, todo había sido exitoso, todas las medidas de recuperación de atrasos habían dado resultados muy positivos, e incluso en el informe de causa raíz contratado por EPM para ser realizado por Skava, se dejó sentado que no hubo un mal manejo del proyecto.
En la misma audiencia se escuchó la declaración del señor Juan Carlos Gallego Corrales, ingeniero civil, especialista en gestión de proyectos que ha prestado servicios para EPM desde el año 2009, persona que ofreció su conocimiento acerca de aspectos relacionados con el proyecto hidroeléctrico por haber estado en una línea no ejecutiva sino profesional en ingeniería civil y por haber sido delegado para algunas actividades relacionadas con el contrato de obras de desviación, destacándose de sus dichos, los siguientes: - Que la sociedad hidroeléctrica Ituango a finales del año 2010, abrió un proceso de licitación pública para la contratación de unas obras civiles denominadas construcción de los túneles de desviación del túnel de acceso y una galería del RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 45 complejo de cavernas y con motivo de la firma del contrato BOOMT en marzo de 2011, entregó a EPM Ituango la terminación de las etapas finales de selección de contratista y adjudicación de ese proceso de contratación. - Que la continuidad de esa licitación pública, implicó que EPM solicitara a los oferentes que ya se habían presentado ante la sociedad eléctrica, que indicaran si refrendaban sus propuestas a EPM Ituango que era el nuevo contratista del contrato BOOMT, debiéndose esperar sus respuestas y poniendo de presente que el régimen de contratación de la sociedad Ituango no era exactamente el mismo que el de EPM Ituango, los oferentes reiteraron la intención de mantener las ofertas, se surtió el proceso indicado en los estatutos de contratación lo cual implicó la presentación de un informe, análisis y conclusiones de las ofertas, un informe de recomendación de oferta y la celebración de un audiencia pública que fue solicitada por los oferentes y finalmente se adjudicó el contrato de construcción de las obras de desviación del túnel de acceso a la central y una galería de construcción del complejo, a un consorcio túneles, ese contrato inició ejecución mediante una orden de inicio anticipada en agosto del 2011, pero presentaron una cantidad de situaciones que generaron impactos al programa de construcción, como fueron aspectos relacionados con el orden público, dificultades en la adquisición de predios, geología y técnica en las vías de acceso al proyecto, protestas sociales y situaciones de carácter técnico, que se materializaron durante la implantación de las obras, aunque refirió que no se descartaba un desempeño no ideal del contratista de túneles por no haber logrado alcanzar los rendimientos ofertados. - Que el contratista alegaba y demostraba ante los llamados que le hacía el interventor, las dificultades técnicas no inherentes él, como eran los temas geológicos, geotécnicos, predios y protestas, lo que era cierto y por eso se hacía difícil que toda la carga impositiva de los atrasos se le imputara absolutamente al contratista. - Que el contrato de obras de desviación tuvo atrasos, por lo que la desviación del Río Cauca no se podía hacer en el tiempo que se había fijado -en enero de 2013-, pero en ello también incidió que el río es de un régimen hidráulico muy complicado, cuyos períodos más bajos de caudal se presentan en los meses de diciembre, enero y febrero, por lo que luego de muchos análisis técnicos, de los cuales puede dar cuenta el testigo porque participó de ellos, acerca de cuáles eran las implicaciones de no desviar el río en enero de 2013, desde el punto de vista del régimen del contrato de BOOMT, desde el punto de vista de la pérdida generación de energía por un año, se encontró que la mejor alternativa era intentar no postergar la desviación más allá del primer verano del año 2014 y por eso se conminó al contratista para que al menos lograra dejar todas las obras civiles asociados a los túneles de desviación listas, con tan mala suerte que situaciones como cambios en el nivel de piso en los túneles de desviación, cambios en el punto donde ingresaba al agua los túneles, cambios en la excavaciones del portal de entrada de estos túneles, problemas y dificultades en las vías de acceso que habían que entregar a este contratista para excavar el portal de entrada, implicaron unos ajustes a los diseños por parte del diseñador del proyecto, haciendo que este contratista tampoco pudiera cumplir con las obras más o menos en el mes de noviembre de 2013.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 46 - Que lo anterior implicó que entre todos los análisis que se hicieron, que fueron multipropósito con participación de las áreas técnica, financiera, reputacional, jurídica y contractual de EPM, se llegara a la conclusión que lo mejor era que el contratista de túneles de desviación abandonara el proyecto o entregara una parte de las obras que tenía por ejecutar y estas fueran asumidas por el contratista de las obras civiles que ya estaba posicionado en el proyecto desde octubre de 2012. - Que de cara a lo anterior, se hicieron una cantidad de estudios desde el mes de agosto de 2013 y todos se plasmaron en un documento que se denominó Informe Encomendación de Obras de Desviación, en el que se explicaron los asuntos tenidos en cuenta para que EPM tomara la decisión de conminar al contratista de obras de desviación para la entrega de las obras que tenían en el portal entrada y se entregara al contratista de obras civiles esa ejecución, previa celebración del acta de modificación bilateral del contrato, donde quedaron plasmadas las salvedades del contratista asociadas a unos riesgos de seguridad. - Que el contrato de túneles siempre contó con interventoría efectuada por un consorcio que estaba encargado de la supervisión técnica con un enfoque de gerencia de proyectos para el cual disponía de gerencia técnica, gerencia administrativa, gerencia ambiental, gerencia, contractual.
No obstante EPM desde su acompañamiento a los proyectos de infraestructura, siempre contó con unos equipos de trabajo que se desplazan a la obra con cierta regularidad para estar observando el desempeño de los contratistas, en todo caso, el protocolo en EPM para llevar un acto como un acta de modificación bilateral, elevarla a un contrato, es bastante complicado, depende de una cantidad de actuaciones donde los ingenieros lo que hacían desde el punto de vista administrativo, era acompañar todas las estaciones para que esos contratos estén arropados.
En audiencia de pruebas del 15 de agosto de 2024, se practicó el testimonio del señor Iván Darío Sierra Vásquez, quien dijo ser ingeniero civil y haber laborado en EPM por 34 años, y quien refirió lo siguiente: - Que antes de marzo de 2011 cuando se suscribió el contrato BOOMT, EPM era simplemente socia del proyecto hidroeléctrico, por lo que las actividades de adjudicación de diseños, supervisión de diseños, adjudicación de las obras de infraestructura vial, estaban a cargo de la sociedad Hidroituango y que el recibimiento de las obras con la firma de ese contrato fue algo que se adoptó de forma bilateral pero con participaron de técnicos y grupos jurídicos, tanto del contratante, que era la sociedad Hidroituango, como de EPM y por evidenciarse los atrasos en el cronograma general que tenía el proyecto, fue que EPM dejó unas salvedades que tenían que ver con los tiempos, por virtud de los problemas de orden público que incidieron en la ejecución de las obras, habiéndose realizado ajustes de diseño por aspectos imprevisibles, no porque no se contara con diseño de detalle de las vías para iniciar el proyecto. - Que la decisión de desplazamiento de la construcción de la vía por el margen izquierdo a otro momento, solo surgió por un cambio de prioridades, para que en vez de avanzar rápido con la vía de la margen derecha que estaba interrumpida, se hiciera con más agilidad en la margen izquierda, decisiones técnicas que se RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 47 toman en los proyectos para mitigar el incumplimiento del cronograma, con acompañamiento de un comité de diseño y construcción. - Que el señor Federico José Restrepo Posada, ni ninguna otra persona que hubiera ocupado el cargo de Gerente General de EPM, podía tomar decisiones de orden técnico respecto de la construcción del proyecto, solo firmaba las actas bilaterales luego del apoyo del equipo técnico y jurídico. - Que la decisión de modificación de los diseños de desviación del río con una galería adicional de desviación, ahorró un año de atraso lo cual representaba para el proyecto un costo altísimo. - Que la contingencia fue en abril del año 2018 y el señor Federico José Restrepo Posada se retiró de EPM en el año 2011, por eso, nada tuvo que ver con ella, sin embargo, en relación al cronograma y su aceleración como uno de los cargos endilgados a él, refirió que implicó trabajar 24 horas lo que aplica en todos los proyectos, pero usando los medios de ingeniería necesarios para sacar adelante las obras sin comprometer su calidad y con miras a evitar que los recursos públicos se vieran afectados.
En esa misma oportunidad se recibió la declaración del señor Álvaro León Ospina Montoya, ingeniero mecánico, quien dijo laborar para EPM desde el año 2009. Esta persona indicó haber sido director del proyecto eléctrico Ituango desde el año 2014 y de acuerdo a su rol técnico indicó: - Que el Gerente de EPM no tuvo participación directa en la construcción y desarrollo del proyecto, porque todo se hacía mediante gestión de proyectos con comités estratégicos de la empresa y solo era informado, pero no tomaba decisiones.
Además, que entre los años 2008 y 2011, el proyecto estaba siendo adelantado directamente y por su riesgo por la sociedad hidroeléctrica de la que EPM es socia en un 46%, por lo que la empresa tenía solo participación en la junta directiva, pero como no representaba la mayoría, de ahí que sus representantes no pudieran imponerse ni tomar decisiones, las que además eran colegiadas, y tomadas con base en la información técnica y de ejecución del proyecto. - Que el señor Restrepo Posada no tuvo injerencia en la aprobación de apertura de procesos de licitación para la construcción de obras de infraestructura sin diseños de detalle, ello porque se presentaron dos etapas, una en la EPM no tenía ninguna incidencia en el proceso constructivo, lo cual vino a ocurrir con la firma del contrato BOOMT, antes de eso, todas las decisiones eran tomadas con base en lo que la propia Hidroeléctrica adelantaba por lo que no había manera que el Gerente General del EPM decidiera algo, diera indicaciones u órdenes para que se iniciara algún proceso y en la otra etapa que surgió luego de ese contrato, tampoco porque se trataba de un compromiso de empresa con una gobernanza de la Junta Directiva de EPM, de ahí que tuviera que contar con los lineamientos estratégicos y el direccionamiento estratégico que definiera la Junta Directiva. - Que el diseño de detalle de las obras fue algo que estuvo a cargo de la sociedad Hidroeléctrica antes de la suscripción del contrato BOOMT que fueron recibidos RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 48 cuando se firmó el contrato, sirviéndose EPM de la firma Integral como asesor durante la construcción del proyecto, para que hiciera modificaciones. - Que las vías de Puerto Valdivia y San Andrés de Cuerquia en los diseños iniciales, sí estaban proyectadas e incluidas en los proyectos de ingeniería inicial y la construcción de la vía por el margen izquierdo, simplemente se trató de una decisión técnica adoptada por problemas que impidieron la construcción por la margen derecha, como fueron problemas sociales, zonas minadas y con dificultades de seguridad, pero esas decisiones no fueron tomadas por una sola persona, sino que se proyectaron y salieron del diseño y la participación del interventor, de los contratistas buscando soluciones para no interrumpir el proyecto de EPM, por supuesto todo eso fue llevado a las juntas directivas de EPM y de la sociedad hidroeléctrica, para poder contar con la aprobación. - Que el tema de la modificación de la altura de la presa fue algo decidido por la sociedad hidroeléctrica pero no caprichosamente sino porque se trataba de una presa diferente a las existentes en otras hidroeléctricas, con la cual se buscaba tener una capacidad dada por el caudal del agua del río Cauca, elevando el nivel del embalse para poder tener la potencia al combinar el caudal con esa altura y así quedó definido desde el comienzo del proyecto. - Que las salvedades al contrato BOOMT sí se dejaron en cuanto al cronograma lo cual se da siempre que se recibe un proyecto incluso como expresión del buen manejo de los negocios y para el momento de la contingencia del 2018, el avance de la obra según cronograma estaba recuperado en los atrasos que había presentado y con un costo menor que el que se tenía presupuestado, contingencia en la que el actor no tuvo incidencia ya que fue un suceso imprevisible y así lo mostró el análisis de causa raíz. Finalmente, se recibió la declaración de la señora Isabel Cardoso García, de profesión abogada quien dijo trabajar en la hidroeléctrica Ituango por alrededor de 12 años siendo coordinadora jurídica y encargada del Contrato BOOMT.
De los dichos de esta testigo se resaltan: - Que en la contingencia ocurrida en el año 2018 no tuvo nada que ver el rol o los cargos que el señor Federico José Restrepo Posada desempeñó con antelación a ese año, ya que fue ocasionada por un hecho eminentemente técnico y así quedó demostrado en los procesos que se han adelantado, donde se ha constatado a través de informes de terceros y de expertos, peritos técnicos sus causas. - Que en los asuntos técnicos que causaron la contingencia no existió alguna situación que se hubiera relacionado con la construcción del proyecto sin supuestos diseños de detalle de las vías, pues el proyecto como estaba concebido, era viable, lo acontecido con el tercer túnel que colapsó, fue en razón a un tema programático de recuperación de tiempos para poder que EPM cumpliera con las obligaciones ante la CREG, sin embargo, no era la única opción que se tenía, solo que EPM en calidad de contratista analizó las que habían y adoptó esa.
Igualmente, nada tuvo que ver el tema de la inclusión de vías como las de San Andrés de Cuerquia o Puerto Valdivia. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 49 - Que las salvedades dejadas en el contrato BOOMT relacionadas con el cronograma no eran vinculantes para las partes, solo implicó la modificación del mismo en varias ocasiones, pero siempre con determinación de las causas por las cuales se iban a hacer esas modificaciones.
Se desprenden de la información emanada de los testigos, aspectos que resultan ser de vital relevancia en cuanto a la actuación del aquí demandante como Gerente General de EPM y como miembro de la Junta Directiva de la Hidroeléctrica Ituango, cuales son que no tenía la potestad de tomar decisiones el solo, sino que todo estaba sujeto a la decisión de un cuerpo colegiado, pues indudablemente en su rol de Gerente General de EPM, si bien tenía a su cargo la dirección de la entidad, antes de que se suscribiera el contrato BOOMT en el mes de marzo de 2011, la empresa era solamente socia del proyecto y la participación que se le había posibilitado en la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango, en calidad de miembro principal, solo le permitía participar en las reuniones de esa junta, pero por el porcentaje de participación accionaria, no contaba con una mayoría decisoria.
En ese sentido y teniendo en cuenta que los testigos fueron contestes en explicar que todo lo que tuviera que ver con el proyecto hidroeléctrico estaba sujeto al análisis de equipos interdisciplinarios conformados por parte técnica, financiera, jurídica y demás, cualquier decisión que emanara de quienes integraban esa junta directiva, debió contar con conceptos al menos desde la parte técnica.
Por ello es que no se puede afirmar que el señor Restrepo Posada pudiera decidir de forma libre y conforme a los conocimientos que tenía como ingeniero, aspectos relacionados con la apertura o no de procesos de licitación para construir obras de infraestructura del proyecto, o para incluir vías que como lo consideró la entidad demandada, no estaban contempladas en los diseños, ni para desplazar a un momento diferente al planteado en el cronograma, la construcción de una vía en una margen diferente a la inicialmente establecida, o para cambiar la altura de la presa y menos porque su estancia en EPM y su participación en la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango solo se dio entre el 01 de abril de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.
En todo caso, las determinaciones de diseño, contratos y demás del proyecto hidroeléctrico, antes de la suscripción del contrato BOOMT en el mes de marzo de 2011, estuvieron a cargo de la sociedad hidroeléctrica, por lo que para el momento en que el proyecto se entregó a EPM, ya existían diseños de detalles de vías, estaba establecida la altura de la presa y los demás aspectos de orden técnico que un proyecto de esa envergadura implicaba.
Como se indicó en precedencia, el señor Restrepo Posada ocupó el cargo de Gerente General de EPM y fue miembro de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango entre los años 2008 y 2011, por lo que el simple ejercicio como representante legal de la empresa y como miembro principal de esa juta directiva, no lo hacían responsable a título de culpa grave de todos aquellos sucesos que pudieran darse en el transcurrir de la construcción del proyecto, ni los anteriores a la suscripción del contrato BOOMT -cuando EPM ya empezó a hacerse cargo del proceso constructivo-, ni de los posteriores; antes porque en su doble condición RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 50 como fue catalogado en la actuación administrativa demandada, el actor no tenía poder decisorio independiente y desprovisto de conceptos técnicos, y después, porque el contrato en comento se suscribió en el mes de marzo de 2011 pero solo se pudo ejecutar a partir de agosto de ese año y él se retiró al poco tiempo.
Se pudo evidenciar de la declaración de los testigos antes citados que el proyecto constructivo de la hidroeléctrica sí presentó atrasos en su cronograma, pero también que esos atrasos no obedecieron en exclusivo a aspectos que resultaran imputables a los contratistas como para que los integrantes de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango adoptaran decisiones relativas a imposiciones de apremios o multas y, menos que eso se tradujera en una mala planificación. Esos atrasos en su gran mayoría se vincularon a aspectos que fueron ajenos, tanto a quienes estaban ejecutando las obras de construcción de las vías y de los túneles de desviación, como a EPM o a la sociedad Hidroituango, cuales fueron temas de orden público que llevaron consigo daños en la maquinaria de los contratistas, toparse con campos minados en algunas de las zonas en donde se iban a construir las vías de acceso, paros de los campesinos, problemas en la geología que se encontró a medida que se iban haciendo las excavaciones, que no necesariamente representaban un mal diseño o falta de previsión, sino que era inherente a este tipo de proyecto.
Es más en dictamen pericial de evaluación de las actividades de gestión relativas a las cuestiones técnicas asociadas al proyecto Hidroituango realizado en Madrid – España, el 17 de agosto de 2021, por las firmas ACIS2IN Innovation – Effiencicy – Safety y GEO Prob, se explicó que, establecido el hito fundamental del proyecto, la fecha de inicio de la generación de la central, se contrató la elaboración de los diseños definitivos en noviembre de 2008, una vez se dispuso de la licencia ambiental, la sociedad Hidroituango contrató, entre 2009 y 2010 una serie de actividades fundamentales para el inicio de la construcción del proyecto, entre ellas, la construcción de la infraestructura vial y, en particular y por su relevancia en el asunto, la construcción de los viales de acceso a los frentes de ataque de desviación del río, pero en paralelo al avance técnico del proyecto, buscó el esquema de financiación que viabilizaría la construcción de la central, recurriendo a un esquema de Project Finance ya que carecía de activos y otras fuentes de ingreso, por lo que en junio de 2009, la sociedad contrató la preparación de una subasta internacional para la contratación de una empresa o consorcio que construyese el proyecto bajo la modalidad BOOMT (Build, Operate, Owned, Maintenance and Transfer), financiación muy común internacionalmente en aquellos emprendimientos en los que el promotor dispone del derecho, pero no de los recursos, contrato que fue otorgado finalmente a EPM Ituango, suscribiéndose el 30 de marzo de 2011, cuando se estaba en ejecución o en fase de licitación diversos contratos lanzados previamente por la sociedad, dejándose salvedades advirtiendo que el hito de desvío del río dependía del cumplimiento de los hitos establecidos en los contratos gestionados por la sociedad.
A partir de la firma del contrato BOOMT, EPM Ituango, realizó las contrataciones necesarias para la construcción del proyecto y durante el desarrollo del proyecto, como es habitual en obras de infraestructura de estas dimensiones, se evidenciaron situaciones diferentes de las previstas en el campo geológico- RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 51 geotécnico y se produjeron dificultades y altercados sociales que impedían el desarrollo de las obras según lo previsto, situaciones que fueron todas imprevisibles o ajenas al adjudicatario que implicaron la suscripción de acuerdos de modificación bilateral.
Ahora el hecho de haberse suscrito el contrato BOOMT y haberse dejado salvedades en él por parte de EPM que era la empresa que el actor representaba legalmente, en manera alguna podía comprometer su responsabilidad, pues esas salvedades, según lo indicado por los deponentes, obedecieron a que cuando se iba a recibir el proyecto por EPM para continuar con la construcción, se presentaban atrasos en los tiempos del cronograma, lo cual, como lo manifestó uno de los testigos, es perfectamente normal en este tipo de actuaciones de construcción de infraestructuras como la hidroeléctrica, de ahí que la no oposición del el actor a la firma de ese negocio jurídico, no lo hacía negligente.
Tampoco puede pensarse que el actor tuvo algo que ver con la decisión de adopción de programas de aceleración para recuperar los tiempos que dispuso EPM, entre las que estaba la construcción de un tercer túnel de desviación, ya que todo ello se dio en el año 2013 cuando éste ya no formaba parte ni de la entidad, ni de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango, es más, esas decisiones, acorde con lo mencionado por los testigos, no fueron catalogadas como desacertadas por ninguno de los auditores externos del proyecto, ya que en efecto, se logró no solo recuperar los atrasos que el proyecto presentaba, sino evitar que se perdieran los ingresos que iban a provenir de la CREG por concepto del cargo por confiabilidad de 20 años y que se incurriera en mayores costos.
En el acontecimiento dado en el mes de abril de 2018, que bien fue señalado por la entidad demandada en los actos administrativos acusados como no constitutivo del daño patrimonial del Estado, pero sí considerado para efectos de refutar las mayores inversiones que se tuvieron en cuenta para concluir que se produjo la destrucción del precio neto del proyecto, nada tuvo que ver el señor Restrepo Posada, porque eso se produjo por el colapso de ese tercer túnel cuya construcción se determinó cuando ya no formaba parte de las entidades participantes del proyecto e incluso, de haber estado en ese entonces, es claro que se trató de un evento imprevisto y no relacionado con mala construcción del proyecto, tal como se dejó plasmado en distintos informes, entre ellos el de causa raíz aportado al proceso.
Entonces, de la simple vinculación del actor con EPM como Gerente General y representante legal y de la participación y asistencia personal o través de delegado a las reuniones de la Junta Directiva de la sociedad hidroeléctrica, no se deriva un actuar lesivo del patrimonio público o una omisión de su parte, porque probatoriamente se comprobó que las conductas fiscalmente reprochadas a él, se estructuraron con base en las decisiones de orden administrativo que se tomaron en esa junta, pero que en todo caso, no estuvieron alejadas de conceptos técnicos previos emanados de los grupos de acompañamiento con que al menos contó el demandante.
La culpa, junto con el dolo a la luz de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 es un elemento de la responsabilidad fiscal, sin el cual, no se puede emitir RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 52 fallo con responsabilidad ya que así se dejó establecido en el artículo 53 de esa misma ley, de ahí que se exija contar con grado de certeza que en efecto se dio un actuar negligente o poco prudente del sujeto investigado.
Esa culpa debe ser grave porque así lo dispuso la Ley 1474 de 2011 en su artículo 118, siendo presumible solo cuando el gestor fiscal hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; o cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales, situaciones que no se dieron en el caso del señor Federico José Restrepo Posada.
En esa medida no estaba dado entonces concluir que el señor Federico José Restrepo Posada incurrió en culpa grave en su calidad de gestor fiscal otorgada por haber sido Gerente General de EPM y miembro principal de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango entre el 01 de abril de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y, por tanto, no podía emitirse en su contra fallo con responsabilidad fiscal so pena de incurrir en el vicio de nulidad de infracción de las normas de la Ley 610 de 2000 y de la Ley 1474 de 2011 y en el de falsa motivación que invalidan la actuación de la administración. Empero, siguiendo la misma línea argumentativa que se ha empleado en este proveído, la Sala examinará si en el hipotético evento de entender acreditados el daño patrimonial del Estado y la culpa grave del señor Restrepo Posada, se logró el cometido de comprobar la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario. 6.1.1.2.3.
Del nexo causal. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este y así lo dejó indicado el Consejo de Estado en providencia en la que hizo mención además de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada para asuntos de responsabilidad fiscal, según la cual, “(…) el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración (…)”, tanto así que concluyó que RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 53 “(…) solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño (…)”46.
Al descender al sub lite, se advierte que fue esa la teoría empleada por la Contraloría General de la Nación para constituir el nexo de causalidad entre el daño patrimonial del Estado y el actuar del señor Restrepo Posada, empero, no se aplicó de forma correcta, al menos en el caso del actor, ya que al examinar la actuación administrativa demandada, se observa que la conclusión en lo que atañe al nexo causal, se limitó a afirmar que su actuar negligente e irresponsable como responsable fiscal, fue el factor relevante en la causación del daño y ello lo sustentó en que las malas decisiones de administración, las demoras y los problemas en los contratos de desarrollo de las vías, destruyeron las holguras temporales que se tenían para acometer el proyecto, por lo que se estimó que de 7 conductas imputadas al señor Restrepo Posada, las que de manera determinante contribuyeron a la materialización del daño, fueron el haber permitido que se le hicieran cambios sustanciales al contrato BOOMT, variando la obligación que por naturaleza le asistía a un proyecto de construcción de obras, de resultado y la convirtieron en una obligación de medio, situación que le permitió a EPM manejar el proyecto a su arbitrio, sin supervisión, seguimiento, vigilancia y control.
Para la Sala no resulta lógico que, habiéndose imputado 7 conductas fiscales al actor, se concluyera que la que de manera determinante materializó el daño, fuera haber permitido que se hicieran cambios sustanciales al contrato BOOMT, cuando en esos reproches nunca se censuraron a lo largo de la actuación, ya que en relación a ese contrato lo que se cuestionó fue la permisión de inserción de salvedades por parte de EPM que iban en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en firme y la no implementación de del informe PENTA, que había sido contratado para establecer la estructura administrativa y operativa necesaria para el seguimiento por parte de Hidroituango del contrato BOOMT.
Entonces, cómo calificar una actuación que ni siquiera se insertó en las conductas endilgadas desde el momento en que se imputó al demandante la responsabilidad fiscal por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9, como aquella eficiente y determinante para la producción del daño patrimonial del Estado para así derivar en un fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor, si es que de no estar comprobada esa conducta en la actuación fiscal, imposible se hacía la construcción del nexo causal con base en la teoría de la causalidad adecuada.
No se olvide que la jurisprudencia nacional ha precisado que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño, y en este caso aun admitiendo que la conducta que se estimó como determinante sí fue incluida y comprobada a lo largo del proceso fiscal respecto del señor Restrepo Posada, se debe concluir que ni de la prueba documental que se recaudó en esa actuación, ni de la información que los testigos citados a esta causa judicial, se lograba 46 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 09 de febrero de 2023. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 850012333000201800128011. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 54 extractar esa relación de causalidad que exige el legislador entre la actuación del agente fiscal y el daño patrimonial del Estado.
Basta entonces con traer a colación algunas de las conclusiones del dictamen pericial financiero realizado en el año 2020 por la firma Saint Charles Investissements S.A.S., a solicitud de una de las compañías de seguros vinculadas, particularmente la relacionada con que no logró la Contraloría General de la Nación a través de informe técnico elaborado por la Universidad Nacional, determinar de qué forma, las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que sin dudas eran las que se emanaban de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango, impactaron económica y financieramente para que se produjera la pérdida del valor neto del proyecto y se causara el lucro cesante por la no generación de energía en el tiempo que se había estimado.
Ahora bien, con la declaración de los testigos, quedó más que evidenciado que ninguna de las actuaciones del señor Federico José Posada Restrepo como Gerente General de EPM y como miembro de la Junta Directiva de la sociedad hidroeléctrica, tuvo incidencia en los atrasos en el cronograma de las obras de construcción de las vías de acceso, o en la decisión de suscripción de un contrato como el BOOMT en marzo de 2010, porque su rol se concretó en representar a la empresa en esas reuniones de junta directiva con voz y voto sí, pero no con una mayoría decisoria que le permitiera direccionar las determinaciones en una línea que favoreciera a EPM como lo consideró la entidad al afirmar que se le permitió manejar el proyecto a su arbitrio, sin supervisión, seguimiento, vigilancia y control.
Así las cosas, tampoco se encuentra acreditada con el grado de certeza que impone el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, la relación de causalidad entre el comportamiento que pudo emanar del señor Restrepo Posada y el daño al patrimonio del Estado, como para que se hubiera emitido un fallo responsabilizándolo fiscalmente, como en efecto quedó establecido en los autos 1413 del 03 de setiembre de 2021 y ORD-80119-263-2021 del 24 de noviembre de 2021, vulnerándose así las disposiciones de la Ley 610 de 2000 y el artículo 29 Superior en lo que toca con el principio de presunción de inocencia. Esa vulneración de las normas da pie a la configuración del vicio de infracción a las normas en que debían fundarse esas decisiones, por forzada y errónea interpretación de los preceptos que regulan el tema de la responsabilidad fiscal y, de paso, al vicio de falsa motivación que tiene vínculo directo con el anterior y supone, entre otras cosas, que los supuestos de hecho que le sirven de fundamento al acto administrativo, sean calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, que es lo que aconteció en este caso en particular.
Esa conclusión, sin más da lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación mediante la cual se decidió en primer y segunda instancia la responsabilidad fiscal del señor Federico José Restrepo Posada, sin embargo, y para completar el análisis, considera la Sala acertado verificar sí igual se concretó la desviación de poder que fue alegada por él como otro de los vicios invalidantes de las decisiones de la administración. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 55 6.1.1.3.
De la desviación de poder. La configuración de este cargo lo clamó quien agenció los intereses del actor en la idea de emisión de los actos con un afanado interés en responsabilizar a alguien de la contingencia, obligándolo incluso a presentar escritos de nulidad, recusaciones, tutelas y coadyuvar solicitudes de otros tutelantes, así como, en el hecho de haber vinculado a los medios de comunicación, partidos políticos, redes sociales y demás a la actuación con entrega de información que era reservada.
Al respecto, debe precisar la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado de tiempo atrás que “(…) la desviación de poder tiene lugar cuando un acto fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, pero que en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto; esta circunstancia vicia el acto porque la autoridad ejerce sus atribuciones conferidas por la ley con una finalidad diferente de la prevista por ella, bien en beneficio personal o de un tercero. // Por lo tanto, siendo premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando obran con un fin distinto del autorizado, desligado del interés general, de los principios que guían a la administración y de la buena marcha del servicio y función públicas asignadas, con el propósito de favorecer intereses propios o de terceros, están desviando el poder que se les atribuyó, circunstancia que hace anulable el acto (…)”47.
No obstante, la desviación de poder entraña una problemática probatoria, en tanto el acto en apariencia puede observarse como legal, pero la intención o finalidad que se propone con el mismo no es la de satisfacer el interés general, de ahí que su estudio implique adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad, para establecer si la intención del autor del acto si es o no congruente con el interés público, debiendo en consecuencia asumir la parte que predica tal vicio, asumir la carga de demostrar su configuración. Y precisamente esa carga no fue acometida por el extremo activo de la litis porque ni siquiera sirviéndose de la prueba testimonial practicada, logró acreditar que la intención de quien fungió como Contralora Delegada Intersectorial No. 9 y como integrantes de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, al expedir los actos administrativos contenidos en los autos 1413 del 03 de septiembre de 2021 y ORD-801119- 263 -2021 del 25 de noviembre de ese mismo año, estaba orientada a un fin distinto que el de salvaguardar el patrimonio del Estado.
Repárese que la abogada que representó los intereses de la parte demandante las preguntas que formuló a los testigos estuvieron todas orientadas a desvirtuar las conductas que le fueron imputadas a su representado, incluso porque así lo dejó expresado desde el momento en que delimitó el objeto de la declaración de todas las personas que tuvo a bien convocar.
En consecuencia, no puede darse por comprobado el vicio de desviación de poder sustentado en relación a los actos acusados de nulidad. 47 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2012. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 56 No obstante, como sí se logró establecer que la actuación de la administración se encuentra viciada por infracción de las normas en que debió fundarse y por falsa motivación desde la arista de error de derecho, la Sala declarará la nulidad parcial del Auto No. 1413 del 03 de septiembre de 2021, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 y del Auto No. ORD-801119-263- 2021 del 25 de noviembre de 2021, emitido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, únicamente en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad fiscal que se dispuso en contra del señor Federico José Restrepo Posada, siendo pertinente forjar precisión en capítulo siguiente en relación al restablecimiento deprecado y a la reparación de perjuicios igualmente clamada por la parte demandante.
En ese punto de la decisión, se precisa que la declaratoria de nulidad no cobija el Auto No. 1688 del 13 de octubre de 2021 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9, porque en él, en relación con el demandante, solo se concedieron los recursos de apelación que incoó contra el fallo con responsabilidad fiscal contenido en auto del 03 de setiembre de 2021 y la decisión que sobre la solicitud de nulidad se adoptó en esa misma actuación, por lo que será negada la pretensión anulatoria solo respecto de este acto. 7.
Del restablecimiento del derecho y la reparación de perjuicios. El señor Federico José Restrepo Posada, a consecuencia del pedido de nulidad de nulidad de los actos administrativos emitidos por la entidad demandada, solicitó que se declare que no está obligado a cancelar suma alguna en virtud del fallo con responsabilidad fiscal emitido en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014-2019 y que se condene a la entidad a la reparación de los siguientes perjuicios: (i) morales: 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes;
(ii) daño a bienes constitucional y convencionalmente amparados: 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (iii) medidas de reparación integral y no repetición: Compulsar copia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación a fin de que investiguen la conducta desplegada por los servidores públicos intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014-2019; que se dé a conocer el fallo a los funcionarios de la Contraloría General de la República y los demás entes de control fiscal del nivel territorial con el objeto de garantizar que los servidores públicos de estas entidades observen las normas procesales y sustanciales;
(iv) medidas de reparación integral a título de garantías de satisfacción, esto es, la emisión de comunicado oficial de parte de la entidad, donde se dé a conocer el fallo, publicado en un periódico de amplia circulación nacional, en un periódico de amplia circulación local y regional para Medellín y Antioquia, en las redes sociales de la Contraloría y en la página web de esta entidad, para restablecer su dignidad, honra, buen nombre y reputación. Respecto del restablecimiento del derecho, se debe indicar que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad de cualquier acto administrativo es que sea restablecido el derecho subjetivo del particular afectado con las decisiones de la administración, tal como se deriva del artículo 138 del CPACA.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 57 De cara a lo anterior, habiéndose concluido que la nulidad de los Autos Nos. 1413 del 03 de septiembre de 2021 y ORD-801119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021, emitidos en su orden por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 y la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, procede solo respecto de la declaratoria de responsabilidad fiscal dispuesta en relación al señor Federico José Restrepo Posada, el restablecimiento de su derecho se hace viable y ciertamente en el fallo de primer grado contenido en el Auto No. 1413 del 03 de septiembre de 2021, se le responsabilizó fiscalmente y, por tanto, le fue impuesta en forma solidaria la obligación de pagar la suma de $4.330.831.615.227,34 y en la decisión de segunda instancia fue confirmado ese fallo.
Así entonces, a título de restablecimiento del derecho se declarará que el señor Federico José Restrepo Posada no está obligado a asumir el pago a la Contraloría General de la República o ninguno de los garantes, de la suma $4.330.831.615.227,34, y aunque no fue peticionado, se debe precisar que no hay lugar a ordenar devolución de la suma para el evento en que este hubiere realizado ya ese pago, ni a disponer que se elimine del boletín de responsables fiscales SIBOR, el fallo con responsabilidad fiscal, por cuanto se aportó al proceso el Auto No. 0104 del 27 de enero de 2022, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9, por medio del cual declaró la reparación integral del daño por pago total que hizo una compañía de seguros y dispuso no realizar el trámite de ese registro en el boletín en comento48.
En cuanto a la pretensión resarcitoria de perjuicios económicos y no pecuniarios, de entrada, debe indicar la Sala que será negada. Aun cuando en la parte final del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo, se prevé que en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, a más de solicitar la nulidad del acto administrativo particular y el restablecimiento del derecho, se puede clamar la reparación del daño, a la parte demandante le asiste la carga de demostrar ese daño y, por ende, los perjuicios pedidos, ya que, según lo ha indicado el Consejo de Estado, “(…) para que procediera el reconocimiento de los perjuicios reclamados, era indispensable que estos se demostraran, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso (…)”49.
Por eso incluso, ha afirmado la misma Corporación que “(…) no basta con la sola declaración de nulidad del acto acusado, para que, se infiera una aflicción subjetiva por el obrar ilegitimo de la administración y de manera inmediata conlleve a la reparación de perjuicios, puesto que, cuando se reclama perjuicios existe libertad probatoria donde existan visos o señales que logren demostrar el daño sufrido, recordando que los hechos son una ciencia reconstructiva y lo que no se puede probar no existe (…)”50.
Y al descender al sub examine advierte la Sala que la parte demandante no desplegó labor suasoria alguna orientada a acreditar, ni los perjuicios morales cuya reparación clamó en cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales 48 Cfr. Archivo digital inserto en la subcarpeta No. 193, de la carpeta 1.1. 49 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 04 de julio de 2024. Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicación número: 25000234200020130059101(1211-2019). 50 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de agosto de 2024. Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicación número: 8500123330002013024901(0172-2019).
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 58 mensuales vigentes, ni un daño derivado de la afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados, para cuyo restablecimiento solicitó el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, perjuicios que hubiera podido demostrar a través de diversos medios de prueba como por ejemplo el testimonial, empero, desde la petición de esta prueba en el escrito genitor dejó expresado que su intención estaba direccionada a desvirtuar los cargos o mejor dicho las conductas imputadas a título de responsabilidad fiscal, por lo que las preguntas que les fueron formuladas se vincularon en estricto sentido a ese aspecto.
En cuanto a las medidas de reparación integral de satisfacción, estima la Sala que están atadas a la afectación de la dignidad, honra, buen nombre y reputación del señor Federico José Restrepo Posada, por lo que se entienden como parte del daño a bienes constitucionalmente protegidos contenidos en fuentes normativas diversas, y en este caso, como viene de decirse, la parte demandante no allegó medio de prueba alguno que permita acreditar esa afectación a esos derechos, de ahí que la Sala estime improcedente ordenarle a la entidad demandada que emita comunicado oficial en el que se publique la decisión que hoy se profiere.
Y respecto de lo que fue peticionado como medidas de reparación integral de no repetición, a efectos de que se compulse copia con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que investiguen la conducta desplegada por los servidores públicos intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014-2019 y que se dé a conocer la sentencia a los funcionarios de la Contraloría General de la República y a los demás entes de control fiscal del nivel territorial con el objeto de garantizar sus servidores públicos observen las normas procesales y sustanciales, tampoco encuentra mérito esta Corporación para compulsar copias a ninguna de esas entidades y menos para obligar a la Contraloría que dé a conocer el proveído a los servidores, porque el análisis realizado por la judicatura se circunscribió a verificar la concreción de causales de nulidad predicables en relación a los actos administrativos demandados y no advirtió siquiera el de desviación de poder que es el que tiene relación con la esfera volitiva de la autoridad, como para entender que el obrar de la administración merece ser revisada por la entidad de instrucción o la Procuraduría General de la Nación. 8.
Costas de primera instancia. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 59 “Artículo 365.
Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201651, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias52, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso53. En efecto, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021-00201- 01 (26831), se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).
En el presente asunto, en principio, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada, porque se acogerán de forma parcial las pretensiones de la demanda, sin embargo, en aplicación del numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. y los criterios jurisprudenciales de los que se viene de hacer referencia, no se le impondrá tal condena, porque en el expediente no hay pruebas que demuestren 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23- 33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013- 01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 60 la causación de costas (gastos procesales y agencias en derecho) a favor de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Se declara la nulidad parcial del Auto No. 1413 del 03 de septiembre de 2021, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y del Auto No. ORD-801119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021, emitido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, únicamente en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad fiscal que se dispuso en contra del señor Federico José Restrepo Posada, teniendo en consideración los argumentos vertidos en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO. Se niega la pretensión de nulidad del Auto No. 1688 del 13 de octubre de 2021, mediante la cual se concedieron los recursos de apelación incoados por la parte demandante contra el fallo de responsabilidad fiscal de primer grado y la decisión de una nulidad, en atención a lo indicado previamente.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declara que el señor Federico José Restrepo Posada no está obligado a asumir en forma solidaria el pago de la suma $4.330.831.615.227,34, en favor de la Contraloría General de la República o de alguno de los garantes, en consideración a las razones indicadas con antelación.
CUARTO. Se niega la reparación de perjuicios inmateriales y el otorgamiento de medidas de reparación integral, solicitada por la parte demandante, acorde con las razones expresadas en la parte motiva.
QUINTO. De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, no hay lugar a imponer costas de primera instancia.
SEXTO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.
SÉPTIMO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha, consta en Acta N° 121. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01137-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 61 (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co