1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 33 39 006 2018 00442 02 Demandante: Jhon Freddy Cardona Ospina Demandado: E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas Providencia: Sentencia No. 193 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la demandada contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.
Declaraciones y condenas. El accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: - Que se declare la nulidad del acto administrativo suscrito el 6 de diciembre de 2017 por María Eugenia Rojas Parra en nombre de la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares, Caldas, mediante el cual se niega la existencia de una relación laboral con el aquí demandante y el consecuente pago de los derechos laborales y prestacionales que de ella se derivan. - Que se declare la existencia de la relación laboral entre Jhon Freddy Cardona Ospina y la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas E.S.E., en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de las sumas (debidamente actualizadas) correspondientes a cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, servicios y navidad, aportes patronales para pensión, auxilios legales, subsidio familiar, e indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales, lo que se encuentre probado extra y ultra petita. - Se condene en costas a la entidad demandada. - Se cumpla la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.
Hechos. Se aduce en la demanda lo siguiente: 2 El señor Jhon Freddy Cardona Ospina celebró con la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, los siguientes contratos de prestación de servicios: - Contrato Nro. 033-2012. Plazo de Ejecución: 01 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2012. - Contrato Nro. 016-2012. Plazo de Ejecución: 10 de abril de 2012 al 30 de junio de 2012. - Contrato Nro. 166 -2012.
Plazo de Ejecución: 01 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012. - Contrato Nro. 235-2012. Plazo de Ejecución: 01 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de 2012. - Contrato Nro. 13-2013. Plazo de Ejecución: 01 de enero de 2013 al 31 de marzo de 2013. - Contrato Nro. 78 - 2013. Plazo de Ejecución: 01 de abril de 2013 al 30 de junio de 2013. - Contrato Nro. 143-2013.
Plazo de Ejecución: 01 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2013. - Contrato Nro. 214-2013. Plazo de Ejecución: 01 de octubre de 2013 al 15 de diciembre de 2013. - Contrato Nro. 008-2014. Plazo de Ejecución: 01 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014. - Contrato Nro. 131-2014. Plazo de Ejecución: 01 de julio de 2014 al 30 de septiembre de 2014. - Contrato Nro. 228-2014.
Plazo de Ejecución: 01 de octubre de 2014 al 30 de noviembre de 2014. - Orden de servicio Nro. 065. Plazo de Ejecución: 01 al 31 de diciembre de 2014. - Contrato Nro. 063-2015. Plazo de Ejecución: 01 de febrero de 2015 al 31 de marzo de 2015. - Contrato Nro. 107-2015. Plazo de Ejecución: 01 de abril de 2015 al 30 de junio de 2015. - Contrato Nro. 160-2015.
Plazo de Ejecución: 01 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2015. - Contrato Plazo de Ejecución: 01 de octubre de 2015 al 31 de diciembre de 2015. - Contrato Plazo de Ejecución: del 01 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016. El objeto pactado en cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Jhon Freddy Cardona y la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, fue el de prestar servicios como auxiliar de enfermería de conformidad con el anexo técnico que hacía parte de cada contrato.
(hecho 1. Documentos que obran a folios 17 a 98 c. ppal.) Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, el señor Jhon Freddy 3 Cardona cumplía turnos de trabajo, según cuadro de turnos. (hecho.4. Documentos folios 100 a 130). Mediante reclamación administrativa enviada a través de correo certificado el día 15 de noviembre de 2017, se solicitó a la ESE el reconocimiento de un contrato laboral en calidad de empleado público y por ende el pago y la cancelación de todos los efectos legales laborales, convencionales de seguridad social para salud, pensiones, riesgos profesionales y todos los demás derechos emanados que existen entre el Hospital San Antonio de Manzanares y sus trabajadores, petición que fue respondida de forma negativa mediante comunicación entregada el día 06 de diciembre al señor José William González.
(hecho 16. Folios, 6 a 14 C. Ppal.) 3. Normas violadas y concepto de violación. La parte actora señaló como violados los siguientes preceptos normativos: La Constitución Política en sus artículos: 25, 43, 44 y 53. Legales: Decreto No. 3135 de 1968, Decreto 2150 de 1995, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006, Decreto 451 de 1984, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006, Decreto 600 de 2007, Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 50 de 1990, Decreto 1252 de 2000, Ley 1071 de 2006, Decreto 1848 de 1969, Ley 1042 de 1978, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 4a de 1992, Decreto 600 de 2007, Ley 15 de 1959.
Como vicios del acto demandado, señaló la vulneración del derecho al trabajo, la falsa motivación, la violación al principio de la primacía de la realidad. Argumentó que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 4.
Contestación de la demanda. Se dio por no contestada, en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2019. 5. Fallo de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2021, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA DE OFICIO la excepción de PRESCRIPCION.
SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD de acto administrativo del 6 de diciembre de 2018, expedido por la Jurídica de la Empresa Social del Estado Hospital San Antonio de Manzanares, mediante el cual fue negado el reconocimiento de la relación laboral del señor JHON FREDDY CARDONA OSPINA con dicha entidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS 4 reconocer y pagar al señor JHON FREDDY CARDONA OSPINA el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que haya lugar, tomando como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016.
El pago se realizará conforme a la fórmula de indexación indicada en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDÉNASE a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliado el demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional por el período comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2016 descontando las interrupciones en la prestación del servicio que fueron acreditadas, salvo las inferiores a quince (15) días.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El pago que realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones, por lo manifestado en la parte Motiva.
SEXTO: La ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS, DARÁ cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C/CA (ley 1437/11), PREVINIÉNDOSE a la parte actora de la carga prevista en el inciso 2º del precepto citado.
SÉPTIMO: SIN COSTAS. […]” Como sustento de la referida decisión, la Juez de primera instancia indicó lo siguiente: De la relación de contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios /trabajo, se observa que en los siguientes periodos hubo interrupción en la prestación del servicio: • entre el 30 de noviembre de 2012 hasta el 01 de enero de 2013. • 31 de diciembre 2014 hasta el 01 de febrero de 2015.
Salvo estos espacios de tiempo, en los demás periodos en los que el demandante se vinculó con la ESE San Antonio de Manzanares – Caldas mediante orden y contrato de prestación de servicio, no hubo solución de continuidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. De los contratos de prestación de servicios referidos, se encuentra claramente demostrado, por una parte, la prestación personal, continua y permanente de los servicios del actor, que consistía en auxiliar de enfermería; y de la lectura de las obligaciones que fueron asignadas se deduce que el servicio se concretaba en obligaciones de auxiliar de enfermería que se 5 adjuntaban al contrato denominado anexo técnico o específicamente en la cláusula denominada “Obligaciones del Contratista”.
El pago de una remuneración por los servicios prestados, en los términos de las cláusulas contractuales, era cancelado de forma mensual. El pago de los honorarios pactados consta en las copias de los contratos adjuntos como prueba documental aportado por la parte demandante y obran en el expediente digital (anexo 008). Todos los testigos conocieron al demandante en calidad de excompañeros de trabajo en la ESE Hospital San Antonio.
Según su dicho, las labores de auxiliar de enfermería eran realizadas por Jhon Fredy Cardona Ospina de conformidad con los horarios establecidos en el Hospital en un cuadro de turnos rotativos de 6 horas y 12 horas de domingo a domingo incluido festivos, en áreas como urgencias, hospitalización y remisiones en los que se desempeñaba como enfermero auxiliar y las actividades que en tal rol realizaba.
Indicaron que durante el término que conocieron o compartieron con el señor Cardona Ospina, la vinculación y la prestación del servicio fue continua y permanente, a través de contratos de prestación de servicios, señalando inclusive que siempre recibió órdenes de sus jefes de enfermería y del Gerente de la ESE Hospital San Antonio, agregando a lo anterior, que la función de enfermería también era prestada por personal de planta, pero que ellos no hacían turnos en la noche ni domingos y festivos.
Con base en lo anterior, el a quo señaló que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron esporádicas, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo. Con soporte en jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto se sirvió citar, la primera instancia remarcó que “se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud” En relación con la prescripción trienal, el a quo razonó precisó que, la declaratoria de la existencia del contrato realidad (con el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales y salariales) debe ser solicitada dentro del término de tres (3) años contados a partir de la culminación del vínculo contractual entre el interesado (demandante) y la entidad respectiva, so pena de prescribir el derecho a obtener una declaración en ese sentido.
Luego, consideró lo siguiente frente al caso concreto: “El señor JHON FREDY CARDONA OSPINA, prestó sus servicios a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES – CALDAS en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 31 de enero de 2016, existiendo entre algunas de las relaciones contractuales, interrupciones que dieron lugar a la solución de continuidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1042 de 1978, en el siguiente periodo de tiempo: • entre el 30 de noviembre de 2012 hasta el 01 de enero de 2013. • 31 de diciembre 2014 hasta el 01 de febrero de 2015.
Ahora, en cuanto a la interrupción del término de prescripción, ello se dio con la presentación por parte del demandante de la solicitud para el reconocimiento de la relación laboral el día 17 de noviembre de 2017, de manera que corresponde determinar en qué periodos entre 17 de noviembre de 2014 y 17 de noviembre de 2017, se presentaron interrupciones superiores a 15 días, y hasta qué momento, contando atrás en el tiempo, se presentó continuidad en los contratos, para determinar así si existen periodos prescritos.
Así las cosas, se encuentra que el contrato vigente en el límite del término de prescripción, fue el suscrito el 1º de diciembre de 2014 con vigencia al 31 de 6 diciembre de 2014 distinguido con el número Orden de servicios 065 que obra a extracto 003 del E.D y de tal fecha al 31 de enero de 2016 si hubo interrupciones en la prestación del servicio que dio lugar a aplicar la regla del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y desde el 1º de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016 el vínculo contractual fue continuo y permanente, por lo se considera que en este periodo de tiempo la prestación del servicio se realizó sin solución de continuidad debiendo, en consecuencia, deberá declararse la prescripción de toda suma generada con anterioridad al 1º de febrero de 2015.
Se establece así que el 31 de diciembre de 2014 terminó una relación jurídica que debió ser reprochada en su momento, debiendo declararse, como se dijo, la prescripción de los montos generados con anterioridad al 1º de febrero de 2015.” 6. Recurso de apelación. 6.1. Parte demandante. La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por dos razones, a saber: 1.- El despacho no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión remitidos al correo electrónico el día 20 de enero del presente año, remitidos al correo jadmin06mzl@notificacionesrj.gov.co 2.- Con respecto a la sentencia y al análisis del despacho si bien es cierto se aplica la regla jurisprudencial del consejo de estado CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, también es cierto que las pretensiones de la demanda y ratificadas o solicitadas en alegatos de conclusión, versaban respecto de aspectos como indemnización por vacaciones no disfrutadas, primas de servicios, prima de navidad, prima semestral, dotación de calzado, vestido de labor, indemnización por despido sin justa causa, en general cualquier otro derecho no mencionado, el Aquo no hizo manifestación respecto de estos aspectos desconociendo el principio de congruencia. En los anteriores términos dejo presentado el recurso de apelación. 6.2.
Parte demandada. La parte demandada impugnó la decisión de primera instancia pues considera que no se configuró el contrato realidad en este caso dado que no existió relación laboral con el actor como se ha dicho en lo discurrido, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.
Considera que a la E.S.E. demandada se le están cobrando valores y rubros que no está obligada a cancelar al amparo del contrato de prestación de servicios y claramente se evidencia la cancelación de los honorarios pactados en cada uno de ellos. Por otra parte, asegura que el demandante no recibía órdenes en razón al conocimiento que posee para el ejercicio de la profesión. Se opone al reconocimiento de prestaciones sociales y solicita la revocatoria del fallo 7 apelado. 7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Las partes no intervinieron en esta etapa del proceso El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta aquello que fue materia de apelación de la sentencia proferida en primera instancia, estima la Sala que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: ✓ ¿La parte demandante demostró haber remitido sus alegatos de conclusión al correo electrónico dispuesto para esos efectos por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales? ✓ ¿Se encuentran acreditados los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre el señor Jhon Freddy Cardona Ospina y la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas? ✓ ¿El restablecimiento del derecho, tal y como fue ordenado por el a quo, desconoce el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral encubierta sub examine? 1.
Primer problema jurídico. De los alegatos de conclusión en primera instancia. La parte demandante señala que “El despacho no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión remitidos al correo electrónico el día 20 de enero del presente año, remitidos al correo jadmin06mzl@notificacionesrj.gov.co” Para resolver lo pertinente basta decir que, el correo habilitado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales para recibir los memoriales a través de los cuales las partes actúan en el proceso, es admin06ma@cendoj.ramajudicial.gov.co y no el referido por la parte actora.
De lo anterior se deduce que el referido memorial fue enviado a una cuenta de correo equivocada y de ahí la consecuencia de que no hubiese llegado a manos del Juzgado y que éste, con toda razón, no hiciere referencia al mismo en la sentencia de primera instancia. Siendo ello así, resulta infundado el cargo planteado en tal sentido. 2.
Segundo problema jurídico. De los requisitos para declarar la relación laboral encubierta. 2.1. Referente Legal. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda 8 persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El artículo inciso primero del 122 Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.
Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Articulo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen 9 al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
(Subraya la Sala). “Articulo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De la norma antes mencionada queda claro que, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado esencialmente por la Ley 80 de 1993, y en ella se caracteriza como temporal, mientras se supera una situación transitoria; podría decirse que coyuntural o de emergencia, especializada, para actividades ocasionales o de momento que, por ello mismo, no pudieron programarse e incluirse en los planes de carácter permanente de la entidad oficial.
Como tal servicio, así sea temporal, es remunerado, de todos modos, se paga con el presupuesto de la entidad. 10 2.2. Referente jurisprudencial. El Consejo de Estado1, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 11 que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.2.
Prestación personal del servicio 12 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.3.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 2.3.
De lo probado en el proceso. A partir de las pruebas documentales adosadas al plenario, el a quo pudo establecer que en el sub iudice se acreditaron todos y cada uno de los elementos de una relación laboral puesto que el servicio se prestó de manera personal, bajo la subordinación y dependencia de la Empresa Social del Estado demandada y recibiendo un pago periódico como contraprestación por la labor cumplida; además, se concluyó que las funciones asignadas al demandante no tenían un carácter eminentemente temporal sino que se requerían de manera permanente y continuada.
Así las cosas, en la sentencia se comenzó por establecer los periodos durante los cuales se ejecutaron las labores por parte del señor Cardona Ospina, para lo cual se tomó en cuenta el extremo inicial y el extremo final de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y allegados como prueba al proceso.
Y comoquiera que en relación con esos extremos no existe señalamiento o cuestionamiento de las partes en sus respectivos recursos de alzada, resulta innecesario volver sobre ese aspecto específico en esta instancia. 2.3.1. De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte del señor Jhon Freddy Cardona Ospina, pues las labores de Auxiliar de Enfermería para las cuales fue contratado fueron realizadas por él directamente y requerían de su presencia en los lugares o sedes señaladas por la entidad pública aquí demandada. 2.3.2.
De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por el demandante por la prestación de sus servicios como Auxiliar de Enfermería; y en los contratos de prestación de servicios se encuentra definido el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad. 2.3.3. De la subordinación y dependencia. Se ha podido establecer que el demandante cumplía con un horario de trabajo de conformidad con un cuadro de turnos rotativos de 6 horas y 12 horas de domingo a domingo incluido festivos, en áreas como urgencias, hospitalización y remisiones en los 13 que se desempeñaba como enfermero auxiliar.
Así se deprende de la prueba documental obrante en el Archivo 004 _Anexos _2018_442 y de la prueba testimonial recaudada por el a quo. Pero no es sólo el horario que cumplía el demandante lo que a la postre da cuenta de su subordinación y dependencia, pues eso también queda reflejado a partir del modo en que debía ejecutar su labor, la cual no quedaba al arbitrio como contratista, sino que éste debía realizar las labores según sus conocimientos y experiencia cuidando de seguir las instrucciones generales y específicas que el contratante le impartiera a través de enfermera jefe y médico general.
Se observa que las funciones no eran cumplidas por el demandante de manera autónoma e independiente en tanto no era él quien decidía el cuándo, el cómo y el dónde ejecutar sus labores, estando siempre supeditado a las órdenes directas de sus superiores inmediatos, quienes, además, le proveían de los elementos para desempeñar su trabajo; aspectos éstos que quedan en evidencia a partir de la prueba testimonial y respecto de la cual no existe tacha.
Huelga decir que la labor de enfermería que se presta en estas instituciones de salud no se ejecuta de manera autónoma, ni queda al arbitrio del profesional de la salud el definir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ha de prestar su servicio. Así lo ha reconocido en Consejo de Estado al abordar este tipo de demandas2: “En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del hospital, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.31 De las referidas circunstancias puede inferirse que la señora Herminia Tovar Jiménez laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones del hospital y cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo, haber desarrollado unas actividades particularmente similares a las de los empleados de planta de la entidad, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debían prestar el servicio, es decir, en cómo debían ejecutar el objeto de su contrato.” Tal y como lo reseñó el a quo en su sentencia, son numerosos lo pronunciamientos de la Alta Corporación sobre el tema que concita la atención de esta Sala, siendo uno de ello, el que se retoma a continuación3: “Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de fecha 21 de abril de 2016, radicado, 13001-23-31-000- 2012-00233-01(2820-14) 14 cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
(…)” /rft/ Quedó demostrado en el proceso que la necesidad del servicio de Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas es de carácter permanente y no ocasional; que esas actividades son de tipo misional e inherentes al servicio de salud prestado por la institución; que la prestación del servicio por parte del demandante estaba supeditada a un horario y requería de permiso para ausentarse del puesto de trabajo; que estaba sujeto a las directrices de sus superiores inmediatos y al suministro de materiales por parte de éstos.
Es decir, había dependencia y sujeción en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar impuestas por la entidad; se carecía, por lo tanto, de la independencia y autonomía que caracteriza al contratista y que le permite a éste desmarcarse de quien lo contrata mientras ejecuta el objeto del contrato. Así pues, coincide esta instancia en que, en el caso concreto, se cumplieron los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre el demandante y la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas durante los extremos procesales ya establecidos; incluido el requisito de subordinación y dependencia como quedó visto en precedencia, motivo por el cual se despacha desfavorablemente el cargo que en tal sentido fue planteado en el recurso de apelación. 3.
Tercer problema jurídico. Del restablecimiento del derecho ordenado en primera instancia. El consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Dicha Corporación ha indicado, además, que “Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. 15 […] el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a (sic) la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas.4 3.1.
En línea con lo anterior, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de enfermería del Hospital demandado. Al respecto, esto ordenó el juez de primera instancia en la sentencia apelada:
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS reconocer y pagar al señor JHON FREDDY CARDONA OSPINA el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que haya lugar, tomando como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016.
El pago se realizará conforme a la fórmula de indexación indicada en la parte motiva de esta sentencia. Comoquiera que el demandante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas, a juicio de la Sala, resulta necesario adicionar el ordinal tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de precisar que, le corresponde a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, ello, tomando como referencia aquellas que devenga un auxiliar de enfermería de la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas.
Resta decir que la indemnización por despido sin justa causa que depreca la parte demandante no resulta procedente comoquiera que la declaratoria de una relación laboral encubierta, como ya se dijo, no le otorga al demandante la calidad de empleado público; luego entonces, no es dado reconocer en su favor una indemnización consagrada específicamente para quienes detentan la calidad de empleados públicos y por ende tienen una estabilidad laboral relativa, que impide que sean despedidos sin una causa justa, so pena de una indemnización como la mencionada 3.2.
En relación con el pago de prestaciones sociales a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones conviene precisar que, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165 precisó: “… las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, 4 Sentencia de 4 de febrero de 2016.
Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 5 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260-01. Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. 16 numeral 1, letra c, del CPACA) 30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” (Negrillas fuera del texto).
La Alta Corporación, en relación con la orden de pago de aportes al sistema pensional, sostuvo6: “(…) 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” /Rft/ En efecto, los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleadora. 6 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 17 Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. Ahora bien, la orden impartida en el fallo de primera instancia en punto al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones se ajusta a las directrices impartidas por el Consejo de Estado, salvo en lo que tiene que ver con la orden de “descontar las interrupciones en la prestación del servicio que fueron acreditadas, salvo las inferiores a quince (15) días”, comoquiera que ello no encuentra sustento ni en la ley ni en la jurisprudencia de la Alta Corporación; vale decir, la orden en relación con los aportes se debe concretar al pago del mayor valor no aportado correspondiente al trabajo efectivamente prestado por el aquí demandante.
Por esa razón, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “CUARTO: ORDÉNASE a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliado el demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional por el período efectivamente laborado entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2016.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El pago se realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.” No se emite alguna orden de restablecimiento en relación con los aportes al sistema de salud y a la Caja de Compensación Familiar, toda vez que esos pagos no constituyen un crédito a favor del demandante y los mismos no están destinados a engrosar el patrimonio de éste como consecuencia de la prestación de sus servicios.
En conclusión, visto el contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la E.S.E. demandada, es claro para esta Sala de Decisión que en todos y cada uno de ellos existe identidad de partes, fueron suscritos de manera sucesiva, guardan identidad de objeto y dejan entrever que con los mismos se buscaba satisfacer una necesidad permanente de apoyo al servicio prestado por el establecimiento de salud.
El tempus de esa vinculación, ciertamente, desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, develando la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de los derechos laborales y prestacionales de quien, en la práctica, fungió no como simple contratista, autónomo e independiente, sino como un verdadero servidor en el contexto de una relación laboral.
Como consecuencia de lo anterior, resulta acertada la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado. El restablecimiento del derecho, salvo por la adición que se hará al numeral 18 tercero y la modificación al numeral cuarto, se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual ésta será confirmada en todo lo demás. 3. Costas El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado7 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. En esta instancia no hay lugar a condena en costas comoquiera que no se observa que las mismas se hayan causado, bien porque no intervinieron en esta etapa del proceso y porque, además, ninguno de los recursos salió avante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Se adiciona el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que, le corresponde a la entidad demandada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, ello, tomando como referencia aquellas que devenga un auxiliar de enfermería de la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas.
Segundo: Se modifica el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el cual queda así: “CUARTO: ORDÉNASE a la ESE SAN ANTONIO DE MANZANARES CALDAS, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliado el demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional por el período efectivamente laborado entre el 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 19 01 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2016.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El pago se realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.” Tercero: Se confirma en lo demás, la sentencia proferida el 23 de febrero de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jhon Freddy Cardona Ospina contra la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares – Caldas.
Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala de Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Ausente con permiso Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.