TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Mocoa, 21 de noviembre de 2024 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 86001333300120220008901 Demandante: María Anunciación Ortega Sigindioy Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Departamento del Putumayo – Fiduprevisora.
Tema: Salario base de liquidación para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria docente por retardo en pago de las cesantías parciales Sentencia de segunda instancia ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se controvierte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018.
En tal virtud, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG en contra de la sentencia del 17 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, que resolvió: ( ) PRIMERO.- DECLARAR la falta de legitimación para actuar como parte pasiva del Departamento de Putumayo.
SEGUNDO. - INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. TERCERO.- DECLARAR la nulidad de los oficios 20211073793151 del 16 de noviembre del 2021 y 20211073673371 del 5 de noviembre del 2021, proferidos por la Fiduciaria la Previsora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por 169 días de mora causados desde el 27 de septiembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante el año 2018 para los días de mora causados entre el 27 de septiembre de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica devengada por la parte demandante el año 2019 para los días de mora causados entre el 01 de enero de 2019 al 14 de marzo de 2019.
QUINTO. - DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria SEXTO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEPTIMO.- ABSTENERSE de condenar en costas, ni agencias en derecho a la parte vencida. (…).
ANTECEDENTES La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Por conducto de apoderado judicial, la señora María Anunciación Ortega Sigindioy presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento del Putumayo - Fiduprevisora, con el objeto de que se declarara la nulidad de los oficios No. 20211073793151 del 16 de noviembre de 2021 y No. 20211073673371 del 5 de noviembre del 2021, a través de los cuales la Fiduciaria la Previsora S.A., negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 del 2006; y del acto administrativo ficto negativo configurado el 6 de diciembre del 2021, por falta de respuesta a la petición del 6 de septiembre de 2021 por parte del Departamento del Putumayo, relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera, liquidara y pagara la suma de dinero correspondiente por concepto de sanción moratoria, porque no se realizó el pago oportuno del valor de las cesantías parciales reconocidas mediante resolución No. 3136 del 21 de agosto del 2018, mora que se presentó desde el 25 de septiembre de 2018 y hasta el 15 de marzo de 2019, cuando se realizó el pago.
También solicitó que los valores reconocidos sean debidamente indexados y, además, que se liquidaran intereses moratorios. De igual manera, pidió que se condenaran en costas a las demandadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Hechos jurídicamente relevantes El 14 de junio de 2018, la señora María Anunciación Ortega Sigindioy solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
La Secretaría de Educación del Putumayo, mediante resolución No. 3136 del 21 de agosto de 2018, reconoció la prestación solicitada y ordenó a la Fiduprevisora realizar el pago, dinero que quedó a disposición de la demandante el 15 de marzo de 2019. El 6 de septiembre de 2021, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, al Departamento del Putumayo y a la Fiduprevisora, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, debido al pago tardío de las cesantías parciales.
El Ministerio de Educación, mediante oficio del 7 de septiembre de 2021, remitió la solicitud a la Fiduprevisora, la cual, mediante oficios No. 20211073793151 del 16 de noviembre de 2021 y No. 20211073673371 del 5 de noviembre del 2021, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 del 2006.
Por su parte, el Departamento del Putumayo no dio respuesta dentro del término legal, por lo que se configuró el acto ficto negativo demandado. Posteriormente, se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pero no se logró acuerdo. Concepto de violación Luego de hacer referencia a las leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 962 de 2005 y el Decreto 3752 de 2003, que regulan el régimen prestacional de los docentes, la parte demandante consideró que la entidad competente para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Precisado lo anterior, sostuvo que, en virtud de la Ley 1071 de 2006, la demandada tenía 15 días para responder la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y 45 días para realizar el pago, una vez en firme el acto administrativo respectivo, situación que no se produjo en el asunto. Para apoyar sus argumentos, citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre sanción moratoria.
Indicó que el trámite de las cesantías parciales y definitivas está sujeto a dos momentos específicos: el reconocimiento y pago de la prestación. El primero, a cargo de la secretaría de educación del ente territorial, mientras que el segundo está atribuido a la Fiduprevisora. Que, por lo tanto, si una o ambas entidades superan los términos establecidos, deberán responder por la mora en la que incurran, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
La oposición Departamento del Putumayo El apoderado judicial del departamento del Putumayo precisó que, en virtud del Decreto 2831 de 2005, la entidad encargada para el reconocimiento de prestaciones económicas es el FOMAG. Propuso las excepciones de mérito que denominó: «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «excepción genérica del artículo 282 del Código General del Proceso en relación del artículo 306 del CPACA».
Finalmente, solicitó declarar probadas las excepciones de mérito propuestas y absolver al departamento del Putumayo de responsabilidad frente a la demanda. (Samai índice 1 archivo 8, OneDrive). Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado judicial del FOMAG comenzó por precisar que, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito por el gobierno con la Fiduciaria La Previsora S.A., esa fiduciaria actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En cuanto al fondo del asunto, se opuso a las pretensiones de la demanda y como fundamento de defensa sostuvo que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general, pero no es posible concluir que sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, sino que debe aplicarse el procedimiento contemplado en el Decreto 2831 de 2005.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «improcedencia de la indexación de las condenas», «compensación», «pago total», «salario básico» «excepción genérica». Finalmente solicitó proferir sentencia anticipada porque reúne los requisitos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de Ley 2080 (Samai índice 1 archivo 11, OneDrive).
La decisión apelada El Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, mediante sentencia del 17 de marzo de 2023, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Putumayo y la nulidad de los oficios No. 20211073793151 del 16 de noviembre del 2021 y No. 20211073673371 del 5 de noviembre del 2021, proferidos por la Fiduciaria la Previsora S.A., por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 27 de septiembre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019.
Seguidamente, denegó las demás pretensiones y no condenó en costas ni agencias en derecho. Para fundamentar la decisión, se apoyó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, indicando que a la parte demandante le resulta aplicable la Ley 1071 de 2006 y, por esta vía, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
Al analizar el caso concreto, consideró que se causó un periodo de mora desde el 27 de septiembre de 2018 y hasta el 14 de marzo de 2019, y que se liquidarían con base en la asignación básica devengada por la parte demandante en el año 2018 para los días de mora causados entre el 27 de septiembre de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y con base en la asignación básica devengada por la demandante en el año 2019 para los días de mora causados entre el 01 de enero de 2019 al 14 de marzo de 2019.
En cuanto a los certificados de pago allegados por las partes, consideró que, ante las inconsistencias presentadas en razón al concepto de los mismos, y con el fin de salvaguardar el patrimonio público, en caso de que se hubiere realizado algún pago sea total o parcial, debería descontarse de la sanción moratoria que resulte adeudada por la demandada.
Respecto a la indexación y al pago de intereses, consideró que no son procedentes por no tratarse de una prestación laboral, sino de una penalidad de carácter económica (Samai índice 1 archivo 35, OneDrive). El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se denegaran las pretensiones.
Para el efecto, sostuvo que el salario base de liquidación moratoria que fijó el a quo no corresponde con las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación 00580 de 2018, providencia que transcribió en lo pertinente. (Samai índice 1 archivo 37, OneDrive). Trámite en segunda instancia Mediante auto de 8 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de apelación presentado (Samai índice 4).
Las partes y el agente del ministerio público guardaron silencio frente al recurso de apelación (Samai, índice 10). Por auto del 9 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo del Putumayo avocó el conocimiento de las presentes diligencias, en virtud de su creación y atendiendo lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, así como el Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que dispuso la redistribución de los procesos ordinarios en trámite de primera y segunda instancia provenientes del Tribunal Administrativo de Nariño. En ese listado se asignó el asunto de la referencia al despacho 001 de esta Corporación (Samai, índice 11).
CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para resolver el asunto de la referencia, según lo establecido en los artículos 125, numeral 2, y 153 de la Ley 1437 de 2011. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el a quo estableció correctamente el salario base de liquidación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales que fue reconocida a favor de la demandante.
La Sala anticipa que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales es la asignación básica devengada por el interesado en el momento en que se causó la mora. Por lo tanto, el a quo debió haber determinado como base de liquidación la asignación salarial vigente de la demandante para el año 2018, sin modificarla por el hecho de que el pago se haya prolongado hasta el año 2019.
En consecuencia, se modificará en lo pertinente la sentencia apelada. Para llegar a esa conclusión, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) sobre la sanción moratoria de los docentes (salario base de liquidación) y ii) análisis del caso concreto. Sobre la sanción moratoria de los docentes (salario base de liquidación) La Sala comienza por decir que la controversia suscitada sobre si los docentes tienen o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas fue superada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 20181, determinó que el docente oficial, al tratarse de un servidor público, le es aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 20062 en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día En esa misma sentencia, también se unificó sobre el salario base de liquidación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y se determinó que debe liquidarse con la asignación básica devengada por el interesado para la fecha en que se causó la mora, y no puede variar por el hecho de que se acreciente con el tiempo.
Así lo concluyó la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(Resalta la Sala). La anterior regla jurisprudencial atiende a la naturaleza de la sanción moratoria: una penalidad indivisible de ejecución instantánea, que si bien se causa y acumula diariamente, no puede considerarse como una prestación periódica3. Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala encuentra que el a quo no acertó al variar el salario base de liquidación por el hecho de que la mora se hubiese prolongado en el tiempo.
En consecuencia, se modificará la decisión apelada por las siguientes razones: Conforme a los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018, en este caso, los plazos transcurrieron de la siguiente manera: Tal y como se evidencia, el 14 de junio de 2018, la señora María Anunciación Ortega Sigindioy solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo el reconocimiento y pago de las cesantías parciales (Samai, índice 1, archivo 2 OneDrive).
Mediante resolución No. 3136 del 21 de agosto de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada (Samai, índice 1, archivo 2 OneDrive). El valor reconocido por concepto de cesantías parciales fue puesto a disposición de la docente el 15 de marzo de 2019. Sin embargo, se realizó el reintegro por no cobro, de conformidad con oficio de 3 de septiembre de 2021 allegado por la parte demandante (Samai, índice 1, archivo 2 OneDrive).
El 6 de septiembre de 2021, la parte demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del valor reconocido por cesantías parciales (Samai, índice 1, archivo 2 OneDrive). de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 3 Al respecto, ver sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023 SUJ- 034 - CE-S2 -2023, radicado: 080012333000201200200-02 (2459-2014), demandante: Walberto Ayala Goenaga. Teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se realizó el 14 de junio de 2018, la secretaría de educación contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución, que finalizaron el 6 de julio de 2018.
Como la resolución No.3136 fue expedida el 21 de agosto de 2018, se colige que la secretaría territorial la profirió extemporáneamente. Ahora bien, en ese escenario (acto administrativo de reconocimiento extemporáneo), la ejecutoria se contabiliza a partir del día siguiente a la fecha en que finalizó el término con que contaba la secretaría para expedir el acto, es decir, desde el 9 de julio de 2018 y se extiende hasta el 23 de julio de 2018.
A partir del 24 de julio de 2018, transcurrieron los 45 días hábiles para que el FOMAG realizara el pago, el cual finalizó el 26 de septiembre de 2018. Y como el dinero fue puesto a disposición de la demandante el 15 de marzo 2019, se presentó mora en el pago del valor reconocido como cesantías parciales durante el periodo del 27 de septiembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, por el término de 169 días.
Acreditado que la mora se configuró el 27 de septiembre de 2018, el salario base de liquidación para la sanción moratoria corresponde al año 2018 (fecha en la que se causó la mora), y no con la variación que estimó el a quo, esto es, con el valor de salario de 2018 para los meses de mora causados en el 2018 y con el valor de salario de 2019 para los meses de mora causados en el año 2019.
Como se expuso en el acápite anterior, la sanción moratoria no constituye una prestación social periódica de carácter laboral, sino una penalidad de ejecución instantánea e indivisible. Esto implica que no puede modificarse el salario base de liquidación, incluso si la mora se incrementa con el tiempo. Justamente por lo anterior, la Sala modificará el ordinal cuarto del fallo de primera instancia, para precisar que la liquidación deberá hacerse con base en la asignación salarial devengada por la parte demandante para la fecha de la causación, es decir, para el año 2018.
Costas Conforme con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas, porque el recurso de apelación prosperó. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Modificar el ordinal cuarto de la sentencia del 17 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, por las razones expuestas, en el siguiente sentido:
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago en favor de la parte demandante de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por 169 días de mora causados desde el 27 de septiembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, los cuales se liquidarán con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para la fecha de la causación, es decir, para el año 2018.
Lo anterior, sin perjuicio de los descuentos a que haya lugar con ocasión del pago realizado por la demandada, a título de sanción moratoria reconocida en favor de la demandante. Confirmar en lo demás la providencia apelada. Abstenerse de condenar en costas, de conformidad con la parte motiva. Por Secretaría, devolver el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx