TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, ocho (08) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL ELECTORAL ACCIONANTE PROCURADURÍA 215 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVO DE SAN GIL matorres@procuraduria.gov.co; ACCIONADOS HERNANDO GALLEGO DELGADO - PERSONERO MUNICIPAL DEL PALMAR hgdnando@gmail.com; concejopalmar18@gmail.com; personeria@elpalmar-santander.gov.co; mhgdnando@gmail.com; jronderos58@hotmail.com; marcelamartinez302109jnm@gmail.com;
MUNICIPIO DE PALMAR – CONCEJO MUNICIPAL DE PALMAR RADICADO 686793333001-2021-00076-02 ASUNTO ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL MINISTERIO PÚBLICO XIRIS MARIA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co; Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Circuito Judicial de San Gil.
DEMANDA 1. Hechos 1.1 Se indica en la demanda que la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CONCEJOS, en adelante FEDECAL, no tiene como finalidad adelantar concursos de méritos, y, por tanto, no cumple con lo dispuesto en el Decreto 2458 de 2014, que regula el proceso de selección de Personero Municipal.
Mediante Circular No. 16 de 25 de septiembre 2019, la Procuraduría General de la nación advirtió a los Concejos Municipales y Distritales que, en el evento de acudirse a entidades diferentes a la ESAP para llevar a cabo el proceso de selección, éstas debían contar con experiencia específica en el área. 1.2 El 12 de noviembre de 2019 el Concejo de Palmar decidió seleccionar como operador logístico a FEDECAL, según se indicó en la sesión del 14 de noviembre de 2019. 1.3 El 13 de noviembre de 2019, la presidenta del Consejo del Municipio del Palmar suscribió con FEDECAL y CREAMOS TALENTOS el convenio gratuito que cuenta con el siguiente objeto: “aunar esfuerzos administrativos y operativos entre el Concejo Municipal de El Palmar, la Federación Colombiana de Autoridades Locales FEDECAL y Creamos Talentos, para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de conformidad con el Decreto 2484 de 2014 y 1083 de 2015” 1.4 Con la Resolución No 021 del 15 de noviembre 2019, el Concejo Municipal reglamentó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de ese municipio para el período 2020 a 2024. 1.5 En la resolución mencionada, manifiesta que uno de los vicios de ilegalidad se ubica en la determinación del plazo de la presentación de la solicitud de inscripción, Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. así mismo, no se encuentra regulado protocolo de custodia que asegure la reserva de las preguntas a aplicar en las pruebas escritas, ni respecto de la reserva absoluta que se predica hasta antes de la aplicación de dichas pruebas ni respecto de la reserva relativa —únicamente frente a terceros—que se predica luego, durante la etapa de reclamaciones. 1.6 Mediante oficio número PDFP No. 7 del 11 de diciembre de 2019, la Procuradora Delegada para la Vigilancia de la Función Pública le advirtió al presidente del Concejo del Municipio de El Palmar, sobre el que suscitó contrato con FEDECAL, “debe analizar jurídicamente la terminación de mutuo o la terminación unilateral, si así lo prevé el convenio, dando lugar a un nuevo proceso con el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios”. 2.
Pretensiones Solicita la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de El Palmar religió a HERNANDO GALLEGO DELGADO como Personero de ese Municipio para el período 2020 a 2024, formalizado mediante Resolución 010 del 07 de marzo de 2020 3. Causales de nulidad. Invoca la demandante como causal de nulidad, infracción de las normas en que debía fundarse y expedición irregular previstas en los artículos 137 y 275 del CPACA.
Como fundamento de las mismas, precisó que la actuación administrativa que culminó con el acto de declaratoria de elección se incurrió en violación de determinadas reglas jurídicas de inexcusable observancia por parte de la autoridad pública responsable de la elección. Desarrolla los siguientes vicios: i) El plazo de inscripción inferior al mínimo legalmente previsto.
Señala que conforme al artículo 2.2.6.2 del Decreto 1083 de 2015 el plazo no puede ser inferior a 5 días, siendo esta regla aplicable por analogía a los concursos de méritos, plazo que fue desatendido por la pasiva, tal como se corrobora con las pruebas que acompañan la demanda, las cuales dan cuenta que dicho término transcurrió entre el 26 y 27 de noviembre de 2019, esto es, en un plazo de dos días; circunstancia que le permite inferir que el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de la norma en que debía fundarse.
Precisa que dicho vicio del procedimiento es trascendente en el acto definitivo, pues de haberse cumplido en debida forma la regla aludida, sin duda alguna se habría asegurado una mayor concurrencia de aspirantes. ii) No se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos. El artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 indica que los concursos de méritos se deben regir por criterios de transparencia, lo que implica garantizar la reserva de las preguntas.
Que, no obstante ello, ni dentro de las obligaciones asumidas por FEDECAL y CREAMOS TALENTOS en virtud del convenio celebrado con el Concejo del Municipio de El Palmar (prueba aportada # 8) ni dentro de las reglas de las convocatorias al concurso de méritos correspondiente (prueba aportada # 3-4) quedó definido algún mecanismo o protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia, en el sentido aludido, esto es, de tal modo que se asegurara la debida y respectiva reserva antes y después Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. de aplicadas las pruebas escritas. Que, en consecuencia, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, el principio de transparencia previsto en los artículos 2.2.27.1 del Decreto compilatorio 1083 de 2015 y 3-8 del C.P.A.C.A., toda vez que la decisión administrativa cuestionada fue resultado de un proceso de selección en el que no se aseguró en modo alguno la reserva que legal y jurisprudencialmente se exige respecto de toda prueba escrita de un concurso de méritos, en la forma como brevemente se ha explicado. iii) El concurso de méritos no lo adelantó una entidad idónea.
Refiere que conforme a lo expuesto en la sentencia C 105 de 2013 y el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, corresponde a los Concejos Municipales adelantar los concursos de méritos, y estos a su vez pueden contratar con un tercero, resaltando que el Decreto 1083 de 2015, indica que los concursos podrán ser adelantados por instituciones de educación superior – privadas o públicas – o entidades especializadas, calidades que no ostenta FEDECAL como “CREAMOS TALENTOS”.
Explica que, aun cuando desde el pasado periodo institucional FEDECAL haya adelantado un buen número de concursos de méritos para elegir Personeros, esa experiencia no resulta suficiente para calificarla como una entidad idónea en los términos exigidos por la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.
Experiencia no es sinónimo de idoneidad. Resalta que, de acuerdo con sus respectivos certificados de existencia y número de empleados, no es posible afirmar que tanto FEDECAL como CREAMOS TALENTOS, o juntos, cuentan en la realidad con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización, así sea parcial, de un concurso de méritos.
Aclara que si bien la figura jurídica a la cual acudió el Concejo del Municipio de El Palmar pareciera sugerir que esa Corporación sí seleccionó una entidad idónea, lo cierto es que el convenio de asociación 001 celebrado el 13 de noviembre de 2019 con FEDECAL y CREAMOS TALENTOS (prueba aportada # 8) carece de todo respaldo jurídico si se advierte que lo autorizado por los artículos 355 superior y 96 de la Ley 489 de 1998, así como por el Decreto 92 de 2017, normas invocadas como sustento de dicho convenio, es una figura sustancialmente diferente a la aquí demostrada.
Que, en consecuencia, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, por desconocimiento del estándar mínimo de idoneidad de la entidad encargada de adelantar el concurso de méritos, previsto en la ratio decidendi de la sentencia C105 de 2013 y en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015.
Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. FEDECAL Y CREAMOS TALENTOS se excedieron en su rol y ejecutaron tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos. Indica que la la supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos para elegir Personero es tarea indelegable de los Concejos Municipales.
Que al revisar las páginas web de los Concejos Municipales de este Departamento que fueron asesorados por FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, esto es, las páginas web de los Municipios de Charta, Guaca, Jesús María, El Palmar, San Andrés, Guavatá, Jordán, Onzaga, El Palmar, La Belleza, Guacamayo, Santa Helena, Tona, Los Santos, Cepitá y Puente Nacional, pudo concluir que tanto los documentos contractuales como los actos administrativos propios del concurso de méritos para elegir Personero Municipal para el período 2020 a 2024 son, en todos los casos, exactamente los mismos.
Que, ello demuestra, que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS se valieron de verdaderos formatos con los cuales, en la práctica, retuvieron para sí la supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos en cada caso, anulando cualquier tipo de participación del Concejo Municipal en los roles de supervisión, dirección y conducción del proceso de selección. Que tal situación resulta a todas luces inaceptable, si se advierte que el fin de lo decidido por la Corte Constitucional al devolverle esa competencia electoral a los Concejos Municipales fue el de salvaguardar el principio constitucional de la autonomía de las entidades territoriales y no el de trasladar tal competencia, en la práctica, a los operadores logísticos de los concursos de méritos, por más idóneos que resulten ser.
Y que, por ello, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, por contradecir la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013, en virtud de la cual la supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos para elegir Personero es tarea indelegable de los Concejos Municipales.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HERNANDO GALLEGO DELGADO Se opone a la única pretensión elevada, por carecer de soporte factico y jurídico, afirma que los Actos Administrativos emanados de esa Corporación “se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción”.
Frente a las irregularidades aducidas por la demandante indicó: i) El plazo de inscripción no fue menor, explica que la ley aplicable al concurso de méritos de personero no prevé término alguno para esta etapa, que los dos (2) días fijados por el Concejo Municipal de Palmar obedecen a la autonomía administrativa, tal como se planteó en la sentencia C 008 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional y en la aplicación misma de los parámetros del Decreto 1083 de 2015 que regula los estándares del concurso de méritos de Personero. ii) con respecto a la segunda irregularidad planteada, alega que el acto de elección Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. acusado no acaece de ninguna nulidad, que este se expidió con respeto y acatamiento de la normatividad vigente que regula la materia, así mismo expresa que si el supuesto de hecho aquí expresado es la falta de reserva de las pruebas, este no violaría el acto de elección, sino el acto administrativo que crea y reglamenta el concurso de mérito para la elección de personero del Palmar, siendo procedente el medio de control de nulidad simple para atacarlo y no el medio de control de Nulidad Electoral. iii) Frente a la falta de idoneidad de la entidad que apoyó el concurso de méritos, precisó que el convenio celebrado entre el Consejo Municipal de Palmar y Fedecal- Creamos Talentos corresponde únicamente al acompañamiento y asesoría en el desarrollo del concurso, sin que estas organizaciones ejecutaran en forma directa ninguna de las etapas del concurso, quiere decir que el concurso fue realizado directamente por el cabildo municipal.
De otra parte, señala que tanto FEDECAL como “CREAMOS TALENTOS” cuentan con la idoneidad para desarrollar cualquier acompañamiento en la realización de concursos. iv) En relación con lo manifestado por la parte actora, manifiesta que los actos propios del concurso, desde la convocatoria hasta la elección, fueron adelantados en forma directa por el Concejo Municipal y que la utilización de formatos por parte de las entidades convenidas no implica que el Concejo se haya separado o desprendido de su labor en el concurso de méritos ni tampoco que tales entidades hayan excedido sus funciones.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 27 de septiembre de 2022 el A quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto de elección contenido en la Resolución No. 010 de 2020, mediante el cual el Concejo Municipal del Palmar, Santander, eligió al señor HERNANDO GALLEGO DELGADO como Personero Municipal para el periodo 2020 – 2024, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DEL PALMAR, SANTANDER que de manera inmediata, una vez quede ejecutoriada la presente providencia, realice nuevamente en su integridad el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal para el periodo 2020-2024, en donde además de realizarse conforme los planteamientos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se adelanten todas y cada una de las etapas con sujeción a las normas tanto especiales como generales dispuestas por el legislador para tal fin, los principios constitucionales de objetividad, transparencia, publicidad, imparcialidad, equidad de género y mérito, y garantizando los derechos fundamentales de la ciudadanía, especialmente de las personas aspirantes y participantes en el”.
La decisión la fundamento desarrollando los siguientes cargos: Del plazo de inscripción definido en la convocatoria. El a quo, luego de realizar análisis normativo, infiere que los Concejos Municipales en la ejecución del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de Personero municipal deben establecer para la etapa de inscripción un plazo que, en ningún caso, podrá ser inferior a cinco días.
Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. Que en el caso en concreto pudo advertir que mediante la Resolución No. 021 de 2019, “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Palmar – Santander”, se estableció un término para la inscripción de candidatos menor al mínimo consagrado en la disposición que deviene en aplicable por analogía, lo que indica la existencia objetiva de una infracción al ordenamiento jurídico.
Advierte que existe una evidente discrepancia entre lo dispuesto por la norma que regula el tema y el trámite adelantado para la producción del acto administrativo de elección acusado, se advierte la existencia de una irregularidad que tiene la virtualidad de afectar de forma directa el resultado del concurso de méritos y con ello repercutir en la nulidad del acto de elección, pues como se indicó, la irregularidad advertida se configuró desde el inicio del concurso, desde el mismo momento en que se estableció el término de inscripción de los interesados, violando por contera el derecho fundamental al acceso igualitario a los cargos públicos.
De la falta de garantía de la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos. En cuanto a este cargo precisó que a pesar de no existir un protocolo de seguridad en los términos señalados por el actor, si existe en la Resolución de convocatoria el artículo 31 que se ocupa de determinar el carácter reservado de las pruebas a practicar y sus resultados, además, en el proceso no resultó acreditado que la ausencia del protocolo se seguridad en el manejo de las pruebas y sus resultados genere una afectación que tenga la vocación de afectar la validez del acto de elección del personero municipal del Palmar, Santander.
Precisa que las irregularidades en el proceso de selección deben tener el alcance de hacer ilegal la elección, situación que debe ser acreditada en el plenario, carga que le corresponde soportar a la parte actora, y que en este caso, si bien pudiese entenderse como una irregularidad la ausencia de precisión expresa en cuanto al mecanismo de reserva, no se probó que esto haya generado una irregularidad en la aplicación de la prueba y por ende, no se probó la afectación que genere la nulidad del acto de elección, negando en consecuencia este cargo.
Respecto del exceso en su rol y ejecución de tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos, por parte de FEDECAL y “CREAMOS TALENTOS” Con respecto a este cargo, precisa que no existe prohibición o restricción Constitucional o Legal que impida que FEDECAL u otras entidades acompañen a los Concejos Municipales en el proceso de selección de personeros municipales, consideración que apoya en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
Por otro lado, afirma que las pruebas que reposan en el expediente no acreditan que los mencionados entes hayan tomado la dirección y conducción del concurso de méritos, indicando que los actos administrativos fueron expedidos por el Concejo Municipal, además, que, el convenio fue celebrado para aunar esfuerzos y asesorar, lo que no implica dirección, y si bien los actos administrativos expedidos son similares en su estructura a los proferidos en otros Concejos Municipales, esto no acredita que el Concejo del Palmar, Santander se haya sustraído de su obligación de dirección, recalcando que, la misma demandante indica que, FEDECAL y “CREAMOS TALENTOS” (con la precisión indicada líneas atrás) prestaron apoyo a diferentes Concejos Municipales, y no existe un impedimento legal para que los actos de diferentes concursos presenten similitudes.
Cargo que tampoco prospera. Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. Respecto de la falta de idoneidad de las entidades que apoyaron la realización del concurso. Acoge el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de fecha cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) dictada dentro del proceso de nulidad electoral identificado con radicado 250002341000-2020-00409-01, Consejera Ponente la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en que se determinó que “CREAMOS TALENTOS no ostenta las calidades necesarias para ser categorizada como entidad especializada, pues, por un lado, no cuenta en sus actividades con elementos determinantes que permitan así considerarla, y por otro, carece de persona jurídica, lo que conlleva a la Sala a ratificar la configuración del primer vicio invocado por el demandante, referente a que el concurso de méritos no fue apoyado por una corporación idónea” En tal virtud declaró probada la causal de nulidad de infracción de las normas en la que debía fundarse el acto de elección sustentada en la falta de idoneidad de FEDECAL y “CREAMOS TALENTOS” (en concreto de la persona natural comerciante propietaria de este establecimiento) para asesorar al concejo municipal del Palmar, Santander en la realización del concurso de méritos para la elección de personero municipal en dicha entidad territorial, indicando que ello refuerza la obligación de salvaguardar el ordenamiento jurídico y por ende procedió a declarar la nulidad del acto de elección del personero municipal del Palmar, Santander para el periodo 2020 a 2024.
IV. RECURSO DE APELACIÓN. El demandando HERNANDO GALLEGO DELGADO. Discrepa de la decisión de primera instancia señalando que para efectos del concurso de méritos de personero se estableció en el parágrafo del Art. 3, hoy, Art 2.2.27.3. del Decreto 1083 de 2015, que la publicación de la convocatoria no podía ser inferior a 10 días, que ese término se cumplió a cabalidad y que así consta en los registros procesales, significando ello, que antes de aperturarse el término para que los aspirantes se postularan al cargo de personero, la publicación operó durante el tiempo previsto en la mencionada norma.
En cuanto a la vulneración del Parágrafo del Art. 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 indica que no es aplicable a la materia, porque es una norma especial que se expidió para regular o reglamentar los aspectos que tienen que ver con la carrera administrativa; y es una norma anterior al nacimiento del concurso de méritos de los concejales, que por tal motivo los fundamentos del fallador carecen de asidero.
Precisa que el concurso de méritos para la elección del cargo de Personero se encuentra contenida en forma especial en el Decreto 2485 de 2014, sin que sea procedente la aplicación analógica del Art. 2.2.6.7 del Decreto 1083, o lo que es lo mismo, al parágrafo del Art. 17 del decreto 1227 de 2005, como lo pretende el ad quo. Que, en esas condiciones no existe un término legal establecido para que los aspirantes al cargo de Personero Municipal presenten los documentos requeridos para la inscripción, que los dos días fijados por el Concejo Municipal de Palmar obedece a la autonomía administrativa que cuenta en desarrollo de sus funciones y con fundamento en la sentencia C 008 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional y la aplicación misma de los parámetros del Decreto 1083 de 2015 que fija los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales, los cuales fueron base para la realización del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal de Palmar.
Insiste que la norma enunciada por el a quo como regulatoria del término de inscripción al concurso de méritos no aplica al caso en concreto, que por ende la Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. determinación del Concejo Municipal de Palmar de señalar un término de dos días para la inscripción no constituye una irregularidad que tenga el alcance de viciar el acto demandado.
Agrega que el Concejo Municipal en el margen de su autonomía y discrecionalidad, estableció los parámetros y criterios aplicables a la respectiva convocatoria mediante la Resolución Nº 021 de 15 de noviembre de 2019 y demás actos administrativos para dar apertura al concurso público y abierto de méritos, garantizando en cada una de sus etapas el cumplimiento de las normas aplicables (Artículo 2.2.27.2 DUR 1083 de 2015 – Decreto 2485 de 2014) y los principios constitucionales correspondientes.
En cuanto a la falta de idoneidad de las entidades que apoyaron la realización del concurso, indica que tanto FEDECAL como CREAMOS TALENTOS acreditan ser entidades especializadas en procesos de selección de personal y por ello satisfacen los requisitos del art. 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. Precisa que además ya existen pronunciamientos judiciales que han avalado el acompañamiento y apoyo técnico de entidades como FEDECAL Y CREAMOS TALENTOS han venido prestando en procesos de selección de personero en varios municipios de nuestro país. Recalca que Creamos Talentos es un Ente Especializado en Procesos de Selección de Personal en especial del nivel directivo, que es el nivel al cual pertenecen los Personeros Municipales, que han realizado acompañamientos y apoyos a convocatorias la de las siguientes entidades: El Ejercito y El Sena (personal para diferentes cargos), Concejo Municipal de El Peñón (Bolívar) Para la elección y/o selección del Personero Municipal para la vigencia 2016 – 2020, que cuentan con amplia experiencia en acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión a los Concejos y Concejales de Colombia para que estos adelanten de manera directa los Concursos Públicos y Abiertos de Méritos para la Elección de los Personeros Municipales, suministrándoles todas las herramientas necesarias para cumplir los estándares mínimos que exige La Ley 1551 de 2012, en el Titulo 27 del Decreto 1083 de 2015 y las diferentes directivas y circulares que para ello han emitido, la Procuraduría General de la Nación, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio del Interior.
Finalmente solicita se revoque la sentencia. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto del 30 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto de fondo. Alegatos de conclusión. Parte demandante y demandada.
No concurrieron en esta oportunidad. Por su parte el Ministerio Público, hace un recuento factico de lo acontecido a lo largo del proceso que hoy nos ocupa analizando cada uno de los cargos invocados en la demanda, de los cuales se resaltará únicamente frente a los que son objeto de apelación. Frente al primero y el cual prosperó en primera instancia, rememora, cómo la analogía como criterio de interpretación, aplica cuando la competencia administrativa existe y Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. de lo que se trata es de establecer el procedimiento para su aplicación, como sucede en el caso que se revisa. Considera que la analogía puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de la función asignada, más aún cuando esta tiene rango constitucional. Que, de hecho, el propio legislador ha previsto que las autoridades administrativas no puedan invocar la falta de un procedimiento administrativo para eludir el ejercicio de sus competencias, pues para ese efecto ha establecido uno general (marco) aplicable en ausencia de una norma especial (artículos 2º y 34 CPACA).
Que, si bien sea por virtud de la aplicación analógica de una ley similar o de la aplicación supletiva del CPACA, que no de un ejercicio discrecional de la autoridad pública como lo propone el recurrente, siempre será posible solucionar vacíos en las normas de procedimiento aplicables para el ejercicio de una determinada función administrativa, llamando a recordar que las autoridades públicas también son responsables por omisión en el cumplimiento de sus funciones (artículo 6º C.P.).
Agrega que, el propio CPACA consagra principios orientadores que como indica su artículo 3º sirven a las autoridades para “interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos. En cuanto al tercer cargo, esto es, que el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea. Violación de la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 y de los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015, resalta que fue la propia Corte Constitucional, en dicha sentencia al revisar la constitucionalidad del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, la que radicó en cabeza de los Concejos Municipales y Distritales las tareas de (i) diseñar y (ii) realizar los concursos de méritos para la elección de Personeros, en los términos de la Ley 1551 de 2012, eso sí, bajo estándares mínimos de transparencia y objetividad que la ley y la jurisprudencia exigen de todo concurso de méritos.
Indica que la Corte Constitucional determinó que, ciertas etapas de la ejecución del proceso de selección bien podían ser confiadas a un tercero, de tal modo que, sin desprenderse de la dirección y conducción del concurso de méritos, los Concejos pudieran ser apoyados por entes que fueran suficientemente idóneos en la materia. Y que, en relación con las condiciones de idoneidad del tercero trae a colación lo precisado por la Corte, para inferir que la especialidad es la característica que se destaca para efectos de determinar cuáles son las entidades que podrían adelantar concursos de méritos para la elección de personeros, que de manera particular, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se refiere a universidades y a instituciones de educación superior, a pesar de ser la primera una especie de la segunda, se incluyen ambos, lo cual supone que comprende además a las instituciones universitarias y a las Instituciones Técnicas profesionales.
Que las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas están facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización, mientras las universidades pueden adelantar programas de formación en ocupaciones, profesiones o disciplinas, programas de especialización, maestrías, doctorados y post-doctorado.
Que además de lo anterior la disposición en análisis también permite que el concurso se adelante por entidades especializadas en selección de personal. De acuerdo a una interpretación gramatical, entidad se define como “colectividad considerada como unidad, y, en especial, cualquier corporación, compañía, institución, etc., tomada como persona jurídica”.
Que esa condición se encuentra acreditada en FEDECAL, sin embargo, cuando se mira lo que significa la palabra especializada, esta refiere a “Limitar algo a uso o fin determinado”, mientras limitar consiste en “Poner límites a Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. algo” “Acortar, ceñir”, ceñir a su vez consiste en “Disminuir la longitud, duración o cantidad de algo”.
En este orden de ideas, una entidad especializada es aquella persona jurídica que enfoca sus actividades a un área limitada o específica. En el caso de FEDECAL, tiene un objeto tan amplio que hasta incluye “D. DESARROLLAR PROGRAMAS DE ASISTENCIA EN SALUD…”, situación que sería contrario a lo que realmente significa “especializada”, donde se debe limitar sus actividades a un área o tema específico.
Destaca que la especialidad de la entidad encargada de adelantar el concurso público de méritos para la elección de personeros, no es un asunto menor, sino todo lo contrario, se constituye en la garantía misma del mérito y los principios constitucionales que la orientan. En lo que concierne a CREAMOS TALENTO, indicó que desde la demanda, se precisó que es un establecimiento de comercio, y que ello significa que no se le puede catalogar como entidad especializada, porque ni siquiera tiene personalidad jurídica.
Considera que es evidente que bajo una integral comprensión de la normativa que rige la materia, en concordancia con la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013, ni FEDECAL, y menos aún CREAMOS TALENTOS, cumplen con el presupuesto de ser entidades especializadas para adelantar concursos públicos para la elección de personeros. Finalmente concluye que tal como lo advirtió las pretensiones de la parte actora, tiene su génesis no sólo en la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 de la H. Corte Constitucional - la cual por demás es de obligatorio cumplimiento - sino además, en las distintas sentencias proferidas por el órgano de cierre, tribunales y juzgados de la jurisdicción contenciosa administrativa, que han declarado la nulidad de la elección de los Personeros Municipales en nuestro país, por los motivos que sustentan esta demanda, postura que, finalmente se soporta en el proveído emitido por el Consejo de Estado, en providencia calendada el 08 de octubre de 2020, en el radicado 73001- 23-33-000-2020-00081-01 y aplicado en su integridad por el Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2020.
VI. CONSIDERACIONES. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a determinar si la Resolución No 010 del 7 de marzo de 2021 mediante el cual el Concejo municipal de El Palmar eligió a HERNANDO GALLEGO DELGADO, como Personero Municipal para el periodo constitucional 2020 – 2024, se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular.
Debiendo establecer la Sala si en el concurso público para la elección de personero es procedente aplicar por analogía normas que no están consagradas expresamente para este proceso. Y si la entidad CREAMOS TALENTOS cumplen con el presupuesto de idoneidad para apoyar al Concejo municipal de El Palmar en el proceso de elección del personero municipal.
Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 1. Marco normativo aplicable al concurso público de méritos para la elección de personeros municipales El Artículo 313.8 de la Constitución Política de Colombia, atribuye a los Concejos municipales y distritales la competencia para “elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”.
El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, al respecto de la elección de los Personeros Municipales dispuso lo siguiente: “Artículo 170 Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año (…)”. El anterior artículo fue objeto de estudio por parte de la honorable Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, señalando que la modificación introducida por esta norma, en el sentido de que el concurso de méritos fuera adelantado por el propio concejo municipal era admisible y constitucionalmente adecuado.
En desarrollo de lo anterior, el Presidente expidió el Decreto 2485 de 2014 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales”, norma que fue derogada por el Decreto compilatorio 1083 de 2015 que reprodujo en su integridad, estableciendo cada una de las etapas del mismo, esto es: a) La convocatoria, que debe ser suscrita por la mesa directiva del Concejo, previa autorización de la plenaria. b) el reclutamiento y c) las pruebas, que comprenden, prueba de conocimientos, competencias laborales, valoración de estudios y experiencia y, por último, d). la entrevista. 2.
Elección Del Personero Municipal - Antecedentes jurisprudenciales sobre las entidades que pueden apoyar el proceso de elección del personero1. Conforme a los antecedentes jurisprudenciales de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, para verificar si se tiene o no “la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad”.
(…). Así las cosas, (…) lo relevante es la revisión que se haga del objeto social de las anteriores entidades, a fin de precisar si tienen o no la capacidad jurídica para realizar, apoyar o gestionar procesos de selección de personal, más que de las actividades que sobre el particular hayan adelantado en el pasado. 1 Consejo De Estado Sección Quinta Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, Veintiséis (26) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020) Radicación Número: 44001-23-33-000-2020-00022-01 Actor: Procuraduría General De La Nación Demandado: Alibis Pinedo Alarcón - Personero De Manaure (La Guajira), Periodo 2020-2024 Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. VIII. CASO CONCRETO. 1. Plazo de inscripción inferior al legalmente previsto. Frente al caso específico del concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal, se tiene que el titulo 27 del Decreto compilatorio 1083 de 2015 no establece un término mínimo para la inscripción de candidatos, y a partir de esto, el Juez de primera instancia consideró que debe aplicarse por analogía el contenido y término previsto en el artículo 2.2.6.7, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2.2.6.7 Inscripciones.
Las inscripciones a los concursos se efectuarán ante las entidades que se hayan contratado para adelantarlos, utilizando el Modelo de Formulario Único de Inscripción elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…)
PARÁGRAFO. El término para las inscripciones se determinará en cada convocatoria, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días.” En cuanto a la analogía normativa en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 indica que “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, y por su parte en sentencia SU 975 de 2003 la Honorable Corte Constitucional indicó: “El principio de la analogía, o argumento a simili, consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, supone estas condiciones ineludibles: a) que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; b) que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y c) que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera.” Ahora, en cuanto al vacío normativo – objeto de controversia -, la Sala se remite al artículo 2.2.27.1 que indica que será elegido Personero Municipal quien supere el proceso de selección que se encuentra regulado por las etapas previstas en el artículo siguiente que reza: “ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros.
El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso”.
Con fundamento en lo anterior, en sentencia del 28 de julio de 20212 esta Corporación indicó que se cumplen los supuestos señalados por la Corte Constitucional para dar aplicación a la analogía normativa, ya que si bien, existe normatividad que regula el concurso de méritos para elección de personeros, discriminando cada una de las etapas, el contenido de la convocatoria no abarca la regulación del término para las inscripciones, únicamente contempla, como lo hacen las demás disposiciones del Decreto 1083 de 2015, la fecha y hora de las inscripciones, esto es, el inicio del término para las inscripciones únicamente.
Lo anterior si se tiene en cuenta el parágrafo del artículo 2.2.67 del Decreto 1083 de 2015. En virtud del principio de armonización que debe aplicar teniendo en cuenta lo dispuesto en la etapa de reclutamiento, en consonancia con el de publicidad, la Ley debe reglar el plazo o termino mínimo de inscripciones y a partir de éste opera la discrecionalidad del Concejo, de lo contrario, podría la Corporación municipal señalar un término ínfimo (medio día, un día) lo que no consultaría dichos principios.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera esta Sala de Decisión que en efecto existe un vació normativo en el capítulo que contempla los estándares mínimos del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, y a partir de esto, en virtud de la analogía, debe aplicarse la regla prevista para los demás concursos que regula el citado estatuto y que contemplan idénticas etapas, en aras de garantizar el derecho de acceso a los cargos públicos.
Finalmente, y en cuanto al término de la convocatoria de 10 días, la Sala pone de presente que tal situación no puede subsanar el yerro antes advertido dado que se corresponden a aspecto diferentes del proceso se selección. Por lo anterior, el recurso de apelación en relación con este cargo que encontró probado el Juzgado de primera instancia no tiene vocación de prosperar y en este orden se confirmará la sentencia apelada.
Ahora en cuanto a los reparos frente a la declaratoria de falta de idoneidad de CREAMOS TALENTOS, conviene traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C -105 de 2013: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador.
En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.
Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son 2 Proceso electoral con radicado No 680013333002-2020-00049-02 Proceso Electoral.
Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” De otro lado el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se advierte que efectivamente se puede realizar concurso para elección de personero municipal a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, lo cual significa que el nivel de especialización exigible de estas últimas es elevado, pues para efectos de adelantar la referida actividad, la norma las está equiparando a una universidad o institución de educación superior.
Así las cosas, en cuanto a CREAMOS TALENTOS, este es un establecimiento de comercio, a quien no se le puede catalogar como entidad especializada, en la medida que no tiene ni siquiera la categoría de entidad, careciendo de personalidad jurídica. Para la Sala no es de recibo el argumento del apelante en cuanto a que CREAMOS TALENTOS se convierte en una entidad idónea por la experiencia en la participación de otros procesos similares, pues ello no permite concluir que tenga la calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal, porque para su configuración se exige que esté contenida en su objeto social, evento que no se da en el presente caso.
CONDENA EN COSTAS. Finalmente, no se condenará en costas por tratarse de una acción pública, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo a todo lo anterior, la sentencia apelada será confirmada. Proceso Electoral. Radicado 686793333001-2021-00076-02 Sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta decisión DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen, previas las anotaciones en el Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual según Acta No. 024 de 2024 [Aprobado Electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Aprobado Electrónicamente] [Aprobado Electrónicamente] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada Magistrada