SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ejercido por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESSA, en contra de la SUPERINTENDENCIA SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Relevantes EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list _procesos.aspx?guid=68001333300620180019501680 0123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESSA DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS TEMA: SANCIÓN ADMINISTRATIVA NOTIFICACIONES JUDICIALES Demandante: essa@essa.com.co nelson.gonzalez@essa.com.co notificacionesjudicialesessa@essa.com.co Demandada: notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co ipsolano@superservicios.gov.co Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 2 1.1 El señor JOSE NAIN LIZARAZO, mediante radicado recibido en ESSA bajo el consecutivo REC-04708-BGA del 9 de marzo de 2016, presentó derecho de petición argumentando configuración de desviación significativa. 1.2 Mediante decisión empresarial identificada con el radicado ESSA- 12573-BGA del 1° de abril de 2016, la Empresa resolvió negativamente la petición del señor JOSE NAIN LIZARAZO, enviando la citación para notificación personal el 4 de abril de 2016 a la dirección indicada por el petente, mediante guía RN 477045522CO, siendo recibida por la señora Luz Marina C., el día 9 de abril de 2016, según se observa en la prueba de entrega emitida por Correos Postales 472. 1.3 Como quiera que el interesado no acudió dentro del término legal a notificarse personalmente de la decisión, el 12 de abril se elaboró el aviso identificado con el radicado ESSA-14437-BGA, el cual fue remitido vía correo Postal 472 el 13 de abril de 2016. 1.4 Revisada la certificación de entrega de 472 que aparece en la página web de esa entidad, se observa que se anotó la palabra devolución, pero a la vez se observa el recibido del señor José Nain Lizarazo, así como una nota que refiere «ENTREGADO PORTERIA 19-04-16 7:50 AM». 1.5 Inconforme con la decisión empresarial ESSA-12573-BGA del 1° de abril de 2016, JOSE NAIN LIZARAZO entabló los recursos de reposición y en subsidio apelación mediante escrito radicado REC-08493-BGA el 18 de abril de 2016. 1.6 La ESSA resolvió negativamente el recurso de reposición, estando dentro del término legalmente previsto, emitiendo la decisión empresarial radicado ESSA- 19337-BGA del 6 de mayo de 2016. 1.7 A efectos de notificar la decisión se envió citación a notificación personal vía correo 472 el 10 de mayo de 2016, con la guía RN569043106CO, sin embargo, la misma fue devuelta por la empresa 472 el 25 de mayo siguiente con la anotación «falta peatonal». 1.8 Ante la no comparecencia a la notificación personal, el 18 de mayo de 2016 se envió notificación por aviso bajo el radicado ESSA-21373-BGA, planilla de envío con fecha del 18/05/2016 y guía RN74967280CO, la cual se evidencia en la prueba de entrega de correo 472 fue recibida por la señora Luz Marina C. 1.9 Mediante radicado ESSA-32589-BGA, el día 18 de julio de 2016 se envió el expediente contentivo de la reclamación a la SSPD con el fin que se surtiera el recurso de alzada. 1.10 El ente investigador profirió auto de trámite N° SSPD 20168400015066 del 25 de agosto de 2016 en el cual suspendió el trámite del Recurso de Apelación por presunta configuración de silencio administrativo positivo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 3 1.11 El 29 de septiembre de 2016, ESSA fue notificada por aviso del pliego de cargos No. 20168400016466 del 15 de septiembre de 2016. 1.12 Mediante radicado en la ESSA con el consecutivo 20170320035677 el 28 de noviembre 2017 se notificó por aviso la Resolución-Ac N° 20178000211615 del 30 de octubre de 2017 por medio de la cual la SSPD sancionó a ESSA en la modalidad de multa por valor de $13.789.100, ordenado el reconocimiento de los efectos del silencio positivo al usuario, por falta de respuesta en debida forma a la petición deprecada por JOSE ANIN LIZARAZO. 1.13 El 22 de febrero de 2018 ESSA, canceló en favor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, la suma de $13.789.100. 1.14 El 23 de marzo de 2018 Correo 472 certificó que la guía de envió No. RN553366395CO que correspondía a la notificación por aviso de la decisión empresarial identificada con el radicado ESSA-12573-BGA del 1° de abril de 2016, había sido entregada al señor JOSE LIZARAZO, quien se acercó a reclamarlo a la portería. 2.
Pretensiones «1. Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo expedido por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -SSPD: a). La Resolución No. SSPD-20178000211615 del 30 de octubre de 2017 expediente No. 2016840390400063E por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo. 2. Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, proceda a reconocer y pagar a favor de ESSA la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS CON CERO CENTAVOS ($13.789.100.00) correspondientes al valor de la Multa impuesta en los actos cuya nulidad de solicita 3.
Que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, indexe las sumas que ESSA tuvo que pagar por cuenta de la sanción pecuniaria impuesta en los actos administrativos objeto de reproche desde la fecha en que se surtió el pago efectivo hasta la devolución por parte de la Superintendencia de dichas sumas. 4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Que se condene en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011…». 3. Normas violadas y concepto de violación Se invocan como tales: art. 29 de la Constitución Política; artículo 113, 149, 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el art. 123 del Decreto Ley 2150 de 1995; art. 40, 47, 71, 77 de la Ley 1437 de 2011.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 4 Como concepto de violación se afirma que, se vulneró el debido proceso de la ESSA SA ESP, en tanto se enuncian los cargos y se indica las normas vulneradas, pero no se señala con precisión y claridad los hechos que lo originan ni las sanciones o medidas que serían procedentes, como también desborda las conductas que estipula la ley para que se configure el silencio presunto positivo en contra de la investigada.
Además, señala que, pese a que en el Pliego de cargos No. 20168400016466 del 15/09/2016 se formularon cargos a ESSA por incurrir supuestamente en la falta de respuesta, respuesta tardía y/o ausencia de respuesta adecuada, finalmente en la Resolución No. SSPD 201780000211615 del 30 de octubre de 2017 mediante la cual se impuso sanción a ESSA, se reprocha a la ESSA irregularidad en la notificación por aviso provocando extemporaneidad.
Sostiene que, conforme el principio de legalidad contemplado en el art. 29 de la C.N., se imponía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios agotar una etapa de averiguaciones previas antes de proferir pliego de cargos, y la comunicación previa del inicio del procedimiento sancionatorio, como dispone expresamente el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, y en el caso concreto la Superintendencia procedió directamente a formular cargos, lo cual representa una infracción directa a dichas normas.
Además, que se vulneró la doble instancia al no consagrar la procedencia del recurso de apelación en contra del acto sancionatorio. De otra parte, se alega que, al resolver el recurso de reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no valoró las pruebas aportadas, aduciendo que las mismas eran ilegibles, sin haber brindado a la Empresa la oportunidad de debatir tal aseveración y omitiendo que la legibilidad del reporte que sube 472 a su plataforma escapa por completo de las competencias de ESSA, por lo que la situación pudo ser subsanada con una prueba de oficio, solicitando a 472 la certificación del envío. Por lo anterior, sostiene que, la Superintendencia desconoció el derecho de aportar pruebas que le asistía a ESSA al resolver el recurso de reposición de plano, sin darle ningún valor.
Señala que la ESSA aportó material probatorio en el trámite con los descargos que la Superintendencia se abstuvo de tener en cuenta. Finalmente sostiene que, el ente de control en su errónea interpretación al momento de sancionar a la ESSA y reconocer los efectos del silencio administrativo positivo ordenó el reconocimiento de una desviación significativa en el consumo sin que se dieran las causales contempladas en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 a lo preceptuado en la Circular SSPD 005-2015. 4.
Contestación La entidad demandada no contestó la demanda dentro del término legalmente establecido. II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad del acto acusado (numeral MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 5 primero) y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios «reembolsar y/o reintegrar a favor de la Electrificadora de Santander -ESSA S.A. E.S.P.- la suma trece millones setecientos ochenta y nueve mil cien pesos ($13.789.100) la cual deberá ser actualizada en los términos del artículo 187 del CPACA -esto es, conforme al Índice de Precios al Consumidor-.
Parágrafo. La entidad demandada deberá retrotraer los efectos del silencio administrativo positivo declarado respecto de la petición presentada por el suscriptor JOSÉ NAIN LIZARAZO GUERRERO ante la ESSA S.A. E.S.P. el día 9 de marzo de 2016» (numeral segundo). Finalmente, condenó en costas a la p. demandada, a favor de la p. demandante, y fijó por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente (numeral tercero).
Como sustento de su decisión consideró, frente a los cargos de violación al debido proceso que, contrario a lo afirmado por la demandante, la entidad demandada sí precisó correctamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquella ocurrió, no obstante la descripción sucinta de la misma, existiendo absoluta coherencia entre la enunciación de los cargos formulados por la SSPD en contra de la ESSA S.A. E.S.P y la relación de las normas que le sirven de fundamento a los mismos.
Así mismo, consideró que, la SSPD no estaba obligada a adelantar investigaciones preliminares si con lo aportado por el quejoso o querellante y el expediente administrativo allegado por la ESSA S.A. E.S.P estimaba suficiente para proferir el pliego de cargos, por lo que, tuvo por surtida en debida forma la etapa que desencadenó con la formulación del pliego de cargos.
En relación con el cuestionamiento en torno a la doble instancia señaló que, las sanciones impuestas por la SSPD a las empresas de servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de las funciones comprendidas en el artículo 79.25 de la Ley 142/947, esto es, por no responder de forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, es susceptible únicamente del recurso de reposición, por así disponerlo expresamente el inciso 1º del art. 113 ibidem, y porque quien profiere dicha decisión lo hace en virtud de la delegación de funciones constitucionales del Presidente de la República.
De otra parte, señaló que, del análisis de las pruebas y de las normas que gobiernan la notificación personal y los servicios postales, se tenía por acreditado que la repuesta al suscriptor JOSÉ NAIN LIZARAZO sí fue recibida personalmente por él (véase págs. 83 y 105 del PDF 01 del expediente digital; 72, 83 y 97 del expediente administrativo cargado en la plataforma SAMAI el 15/12/2022 a las 14:52:44), y dentro de los tiempos establecidos en la Ley.
Que allí se identifica plenamente al suscriptor del servicio público y la fecha y hora en que éste recibió la citación para notificación personal, como el correspondiente aviso; documentos que fueron valorados de manera errónea o contraria a la realidad fáctica, además que de un ejercicio sencillo de verificación en la página web de la empresa de mensajería 472 con su número de guía la entidad hubiese podido advertir la siguiente observación: “se entrega en portería ya que se verifica telefónicamente y el cliente se acerca a reclamarlo”.
Consideró que ninguna de las premisas en que fundó la tesis de la SSPD concordaba, pues los medios de prueba allegados en sede administrativa y, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 6 especialmente, las que atañen a las planillas de envío y guías de mensajería de 472 dan cuenta de un acontecer fáctico diferente; y que, de hecho, al cotejarlas con los comprobantes de entrega que maneja la empresa 472 en su página web, y cuya información el Despacho la califica como «hecho notorio», habida cuenta de la funcionalidad, robustez y permanencia en el tiempo -incluso después de más de 7 años de haberse generado (abril de 2016) dicha información se encuentra alojada para verificación de los interesados-, que garantiza o da fe de que la información allí contenida, descriptiva del itinerario del envío realizado por la ESSA S.A. E.S.P., es el correcto.
Concluyó la existencia de un error de apreciación probatoria que llevó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a inferir, contrario a la realidad fáctica, que la ESSA S.A. E.S.P incumplió las ritualidades sobre correspondencia de que trata la Ley 1369/09, específicamente los ítems que identifican el destinatario del correo, la fecha y hora de notificación, entre otros; falencias que no existen, y que por el contrario, el material probatorio allegado en sede administrativa da cuenta de que las guías de envío sí acreditan el cumplimiento de las normas de notificación de los actos administrativos y que, ese motivo tiene la capacidad suficiente de desvirtuar o derruir la legalidad del acto acusado por falsa motivación. III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada como fundamento de su apelación señala que, se desconoció el principio de congruencia y en consecuencia, se viola su derecho al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, por cuanto ni el concepto de violación ni la argumentación presentada en la demanda coincide con los argumentos que estudió el a-quo para declarar la nulidad del acto administrativo.
Asegura que los argumentos en que se fundó el reproche de ilegalidad al acto acusado recayeron sobre fundamentos fácticos y jurídicos que no existieron en la vía administrativa, por cuanto no se emitió ninguna resolución que resolviera un recurso de reposición contra la resolución sanción, y menos aún que el motivo para confirmar la sanción fuese que las pruebas aportadas en vía administrativa fueran ilegibles y se discutiera la validez de los documentos aportados en relación con 472.
Que, no obstante, el a-quo de oficio cambió la causal de nulidad invocada a la de falsa motivación y se enfoca la argumentación del cargo en aquello a lo que no se refirió el accionante, máxime cuando los motivos que conllevaron a la indebida notificación no fueron atacados en la demanda, siendo sorprendidos de ello en la sentencia. De otra parte, invoca una indebida valoración fáctica, jurídica y probatoria por parte del a-quo al considerar que la empresa dentro de la actuación administrativa sí probo que la respuesta si fue recibida por el usuario dentro de los tiempos establecidos por ley.
Señala que, la notificación por aviso que surtió del acto administrativo que resuelve la petición, se hizo un día después de vencerse los 5 días, esto es el 13 de abril de 2016, cuando debió realizarse el 12 de abril de 2016, como lo señala el artículo 69 del CPACA, pues la citación para notificación personal fue remitida el 4 de abril de 2016, configurándose el silencio administrativo en la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 7 etapa de notificación por aviso, esto es, el día 12 de abril de 2016, provocando así la extemporaneidad de este y por ende la indebida notificación de que trata el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Advierte que, en materia de servicios públicos domiciliarios, la notificación irregular equivale a una respuesta extemporánea y en ese sentido, y configurando así el silencio administrativo positivo, toda actuación posterior no tiene efectos legales. Adicionalmente señala que, el análisis que el a-quo realiza respecto de la guía de entrega de 472 recae en el trámite de notificación de la respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el usuario en vía administrativa el 18 de abril de 2016, el que claramente no fue objeto de investigación y menos aún pronunciamiento alguno dentro de la Resolución No. 20178000211615 del 30 de octubre de 2017.
Lo anterior para señalar que, resulta evidente que el acto administrativo demandado obedeció concretamente al material probatorio arrimado al proceso administrativo y su decisión se encuentra ajustada a derecho. Finalmente, y en relación con la condena en costas, señala que la definición que sobre las agencias en derecho realizó el a-quo no se ajusta a los preceptos normativos para su tasación. Solicita revocar la sentencia de primera instancia y desestimar las pretensiones de la demanda, y en forma subsidiaria, se determinen y liquiden las agencias en derecho conforme a los parámetros del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016.
IV. INTERVENCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, las partes no hicieron uso. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico ¿Procede la declaratoria de nulidad del acto acusado -Resolución No. SSPD- 20178000211615 del 30 de octubre de 2017, expediente No. 2016840390400063E expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo en contra de la ESSA SA ESP- por falsa motivación, conforme fuere dispuesto por el a-quo? 2.
Tesis No, conforme pasa a considerarse. 3. Argumentos de Sala MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 8 En orden a desatar el problema jurídico planteado, la Sala estudiará en forma conjunta los reproches del apelante, a fin de establecer si se configuró el vicio de ilegalidad, en los términos que predicó el a-quo y que condujo a la declaratoria de nulidad del acto acusado.
En tal virtud, se analizará los términos de la decisión adoptada, de cara a los términos en que se fundó la ilegalidad del acto acusado en la demanda. Lo anterior, no sin antes precisar que, conforme se ha considerado tanto por la H. Corte Constitucional1 como por el H. Consejo de Estado2, el principio de congruencia constituye una garantía del debido proceso para las partes, pues garantiza que el juez de la causa solo se pronuncie respecto de lo pretendido, probado y excepcionado dentro del mismo y que no fallará por fuera (extra), o por más (ultra) de lo pedido; lo cual, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto que, durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados.
Además, ha de considerarse que, es la demanda y sus pretensiones lo que concreta el límite dentro del cual el Juez debe emitir su sentencia, el que no puede ser desbordado adoptando decisiones que vayan más allá de lo pedido o que no haya sido peticionado. Descendiendo al caso concreto, sea lo primero considerar que, el a-quo, mediante sentencia de primera instancia proferida el día 30 de marzo de 2023 tuvo por configurado el vicio de falsa motivación, por asumirse -sin estar demostrado- que el acuse, guía y constancia de envío y recibido de la notificación personal y por aviso de la respuesta dada al suscriptor JOSÉ NAIN LIZARAZO no cumplía los requisitos fijados en la Ley 1369 de 2009 «por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones», esto es, por omitir los datos de identificación del destinatario, la fecha y hora de recibido, así como por el hecho de haberse entregado en la portería de la propiedad horizontal en la que se encontraba domiciliado el suscriptor -según problema jurídico y tesis planteada-.
Consideró que, existió un error de apreciación probatoria que llevó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a inferir, contrario a la realidad fáctica, que la ESSA S.A. E.S.P incumplió las ritualidades sobre correspondencia de que trata la Ley 1369/09, específicamente los ítems que identifican el destinatario del correo, la fecha y hora de notificación, entre otros, falencias que, señaló, existieron.
Efectúo una valoración de las pruebas en torno a las actuaciones adelantadas por la ESSA SA ESP en el trámite de notificación de la decisión empresarial del 1° de abril de 2016, así como de aquella mediante la cual la ESSA SA ESP resolvió de recurso de reposición contra ésta, analizando el cumplimiento de las normas de notificación de los actos administrativos, concluyendo entre otras cosas, que, frente a la primera decisión, el envío del aviso el día 13 de abril de 2016 y su entrega al día siguiente tuvo lugar en tiempo, cumplió cabalmente con los términos exigidos en la norma para dar respuesta a la inquietud elevada por el usuario del servicio público de energía eléctrica. 1 Sentencia T-455/16 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS-veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 9 Ahora bien, a partir de lectura integral del escrito de demanda, observa la Sala que el vicio endilgado al acto acusado fundado en la omisión de la valoración probatoria (que el a-quo adecuó al denominado falsa motivación) se hizo consistir en que, al resolver el recurso de reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no valoró las pruebas aportadas, aduciendo que las mismas eran ilegibles, sin haber brindado a la Empresa la oportunidad de debatir tal aseveración y omitiendo que la legibilidad del reporte que sube 472 a su plataforma escapa por completo de las competencias de ESSA, situación que afirma pudo ser subsanada con una prueba de oficio, solicitando a 472 la certificación del envío. Se invocó así, que la SSPD omitió apreciar las pruebas aportadas por la ESSA en el trámite de descargos y resolvió el recurso de reposición de plano, sin darle valor alguno a las allegadas en la referida oportunidad.
Al respecto se verifica que, tal y como lo alega la entidad demandada, contra el acto sancionatorio Resolución No. SSPD-20178000211615 del 30 de octubre de 2017, expediente No. 2016840390400063E por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo (PDF 17, pág. 8-13), la ESSA no interpuso el recurso de reposición que en su contra procedía (artículo séptimo), lo que pone en evidencia que, los reproches formulados en relación con la resolución de plano del recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionatoria sin previa valoración probatoria, carecen de total fundamento; carencia de fundamentación que resulta igualmente predicable frente al argumento según el cual no fueron valoradas las pruebas aportadas por la ESSA en el escrito de descargos, pues la ESSA SA ESP pese a ser comunicada del pliego de cargos formulado, no presentó descargos ni alegaciones, siendo las únicas aportadas las que hicieron parte del trámite propio de la petición del 09 de marzo de 2016.
Aunado a lo anterior, la decisión de imponer sanción en la modalidad de multa a la ESSA SA ESP, así como de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en relación con la petición presentada por el señor Jose Nain Lizarazo el 09 de marzo de 2016 y finalmente, de inhibirse de fallar el recurso de apelación por este interpuesto, se fundó en la extemporaneidad en la entrega del aviso de notificación de la respuesta ofrecida a la petición objeto de la investigación, que se predicó debía tener lugar el 12 de abril de 2016 y tuvo lugar al día siguiente (13 de abril de 2016), concluyendo que ello provocó la extemporaneidad del aviso y por ende la indebida notificación, incurriendo la ESSA en silencio administrativo positivo por falta de respuesta en debida forma de la petición del 09 de marzo de 2016, sin que se observe por la Sala motivación alguna referida a la ilegibilidad del reporte de la empresa de correo, y en tal virtud, la presunta omisión que se le endilga a la SSPD en torno a la legibilidad de la constancia de envío carece de fundamento.
Nótese además que, conforme el hecho segundo de la demanda, el aviso fue remitido por correo postal del 13 de abril de 2016 conforme planilla que adjunta, lo que pone en evidencia que no se cuestionó siquiera el aspecto relacionado con la fecha de entrega del aviso, que se predicó extemporánea por la Superintendencia. Y si bien es cierto la Superintendencia señaló en el acto acusado que la prueba de entrega del aviso no cumplía con los requisitos de la Ley 1369 de 2009 por no contar con el nombre, identificación, hora y fecha de la misma, no puede ser desconocido MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 10 que, tal y como en dicho acto se señaló, no obstante ello, lo cierto era que el aviso debió remitirse el 12 de abril de 2016 y no el 13 de abril de 2016, siendo esto lo que provocó la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación, que condujo finalmente a la imposición de la sanción. Así, el análisis del a-quo en torno al incumplimiento de las ritualidades sobre correspondencia de que trata la Ley 1369/09 y a la oportunidad para dar respuesta a la petición, bajo el vicio de falsa motivación, que se insiste, no fue planteado en la demanda, carece de congruencia frente al objeto del litigio y su adecuación solo tuvo lugar en la sentencia. Al respecto se advierte que, el estudio de legalidad efectuado por el a-quo, debió circunscribirse a los reproches formulados en la demanda al acto acusado, no resultando ajustado, so pretexto de invocarse la falta de valoración probatoria, abordar dicho estudio desbordando los fundamentos en que dicho reproche se hizo consistir, y asumir oficiosamente, una valoración probatoria frente a la totalidad de actuación administrativa surtida para concluir que no se configuró el silencio administrativo positivo.
Adicionalmente, se observa que fueron desconocidos por el a-quo los argumentos de la entidad demandada quien, aun cuando no contestó la demanda, en la etapa de alegaciones puso en evidencia las inconsistencias que existían entre el vicio formulado en la demanda y la realidad fáctica de la actuación administrativa y la motivación del acto acusado, lo que no fue considerado en la sentencia de primera instancia y que constituye, ahora, fundamento de su recurso de apelación contra esta.
Aunado a lo anterior, se considera por la Sala que, tampoco podría abrirse paso al estudio asumido oficiosamente por el a-quo a partir de las normas invocadas como transgredidas como fundamento del reproche de ilegalidad efectuado (art. 29 inciso 4 de la Constitución Política, art. 113 de la Ley 142 de 1994, art. 40 de la Ley 1437 de 2011; art. 77 de la Ley 1437 de 2011), pues nótese que su referencia se efectúa para invocar la facultad de aportar pruebas en el trámite de los recursos, así como la oportunidad de aportar, pedir y practicar pruebas y de controvertir las que se aducen en su contra, y con ello, para fundar el cargo de «infracción del derecho constitucional a la valoración probatoria» en los términos ya señalados en la demanda.
Finalmente se advierte que, aún cuando en la etapa de alegaciones la parte actora invocó la transgresión del art. 67 de la Ley 1437 de 2011, nótese que lo hace para alegar que «el ente de vigilancia y control profirió sus actos administrativos la Resolución N° SSPD- 20178000047515 del 05 de abril de 2017 y Resolución N° SSPD-20178000136445 de agosto 4 de 2017 - expediente No. 20155820390102963E, vulnerando el inicio del trámite de notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo para el caso de la 20178000047515 del 05 de abril de 2017 mi representada, fue notificada mediante aviso el día 7 de Julio de 2017 es decir 92 días posteriores a la expedición del acto administrativo y para el caso Resolución N° SSPD-20178000136445 de agosto 4 de 2017, mi representada fue notificada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 11 mediante aviso el día 1 de Diciembre de 2017, es decir 117 días posteriores a la expedición del acto administrativo», lo que a todas luces evidencia que se refiere a una actuación distinta a la que originó la expedición del acto aquí acusado y desborda por completo el presente litigio.
Así las cosas, considerando la fundamentación del vicio endilgado en la demanda, y con vista en la actuación administrativa surtida y especialmente, la motivación del acto demandado, se concluye por la Sala que el mismo no está llamado a prosperar, pues carentes de fundamentos resultan los reproches en que se hizo consistir, conforme fue explicado en forma antecedente, esto es, no se formularon descargos, no se interpuso recurso alguno contra la resolución sancionatoria, no fue resuelto de plano recurso en su contra que diera paso a una falta de valoración probatoria y las decisiones contenidas en el acto sancionatorio no se fundó en la ilegibilidad del reporte de la empresa de correo.
En tal virtud, la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será revocada y en su lugar, se dispondrá su denegatoria, por no configuración de los vicios de ilegalidad enrostrados en la demanda al acto acusado, conforme el análisis que antecede y las consideraciones del a-quo en torno a los demás vicios endilgados, frente a los que predicó su no prosperidad. 4.
Costas. De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20233 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 3 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 12 En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte actora, vencida en juicio por razón de la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la consecuente denegatoria de las pretensiones, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la demanda, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas en ambas instancias a su cargo.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en este proveído, y en su lugar se dispone: «DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda» SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333006-2018-00195-01 13 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados4.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.17 de 2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Firmado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 4 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia