Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado 13001-33-33-003-2016-00156-01. Demandante Luz Karime Polo Mora. Demandado E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta. Tema Pago de prestaciones sociales y sanción moratoria. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA. 3.1.1. Pretensiones1. La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró como consecuencia de la omisión en la respuesta de la petición presentada el 27 de abril de 2015, relacionada con el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que condenara a la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta al pago de las prestaciones sociales adeudadas (cesantías, prima de vacaciones y prima de navidad) entre el 2 de enero de 2008 y el 8 de enero de 2013.
Asimismo, solicitó el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 por el impago de las cesantías mientras estuvo vinculada a la entidad. Igualmente, pidió que se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada. 1 Folio 3 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2.
Hechos2. En la demanda se narra que, la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta expidió la resolución 034 del 2 de enero de 2008, por medio de la cual, nombró en el cargo odontóloga código 214 a la señora Luz Karime Polo Mora, con una asignación mensual de $1.682.198. Ese mismo día, la demandante tomó posesión en el cargo según el acta 034.
La parte actora considera que tiene la calidad de empleada pública, ya que su vinculación con el Estado era legal y reglamentaria. Refiere que, mediante la resolución 01 del 8 de enero de 2013, la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta declaró insubsistente a la demandante. Con fundamento en lo anterior, el día 27 de abril de 2015, la accionante presentó una reclamación ante la Empresa Social del Estado, con el fin de que se reconociera y pagaran las prestaciones sociales adeudadas durante su vinculación, igualmente, pidió el pago de la sanción moratoria.
Sin embargo, la entidad demandada no contestó la petición. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta no contestó la demanda.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. Mediante sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. Bajo su consideración, no existió una vinculación laboral entre la señora Luz Karime Polo Mora y el Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta, ya que el término transcurrido entre la resolución de nombramiento (2 de enero de 2008) y la declaratoria de insubsistencia (8 de enero de 2013) sobrepasó el término dispuesto por la norma para prestar el servicio social obligatorio, esto es, un año. En consecuencia, contabilizó la prescripción desde el momento en que debió finalizar el servicio social obligatorio.
A continuación, se transcriben las consideraciones expuestas por el juzgado de primera instancia: “En el proceso, se constató que existió una vinculación laboral con la entidad, la cual le da el carácter de empleado público a labor desempeñada de la señora LUZ KARIME POLO MORA, cuando prestaba el Servicio Médico Obligatorio como Odontóloga, en razón de lo cual a prima facie se tendría que ordenar el pago de las prestaciones sociales adeudas y la sanción moratoria desde que estas se debieron reconocer y pagar; de acuerdo a lo señalado por la ley. 2 Folios 83-100 archivo 01 del expediente electrónico. 3 Archivo 22 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 No obstante lo anterior, se constató de las pruebas documentales aportadas en el expediente, que el tiempo transcurrido entre la resolución de nombramiento y la de declaratoria de insubsistencia de la demandante, sobrepasa el término dispuesto por la norma para prestar el servicio social obligatorio SOS y en razón de ello, al estudiar la solicitud del pago de las prestaciones sociales de la señora LUZ KARIME POLO MORA, por los servicios prestados desde el 2 de enero de 2008 al 8 de enero de 2009, se encuentra que fue presentada cuando estaban prescritos los derechos laborales reclamados.
Cuestión por la cual se declarará de oficio la prescripción de los derechos reclamados y por ende, se denegaran las pretensiones de la demanda.”.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN4. La parte actora solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se accedieran a las súplicas de la demanda. Explicó que la señora Luz Karime Polo Mora estuvo vinculada por más de cinco (5) años al Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta como se puede ver en la resolución que la declaró insubsistente.
Asimismo, argumentó que su periodo laboral se extendió más allá del año definido por la ley porque no existían plazas para prestar el servicio social obligatorio, lo que conllevó que la demandante permaneciera nombrada hasta el mes de enero de 2013. Con fundamento en lo anterior, considera que no debió decretarse la prescripción extintiva de los derechos laborales, por cuanto, su vínculo laboral finalizó en el mes de enero de 2013.
3.6. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y a su vez, se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión en segunda instancia5.
3.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. Las partes procesales guardaron silencio en esta etapa del proceso6.
3.8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta 4 Folios 103-105 del archivo 01 del expediente electrónico. 5 Folios 5-6 del archivo 02 del expediente electrónico. 6 Folio 10 del archivo 02 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 primera instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró como consecuencia de la omisión en la respuesta de la petición presentada el 27 de abril de 2015 por la señora Luz Karime Polo Mora ante el Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta? ¿Debe reconocerse el pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Luz Karime Polo Mora como consecuencia de la vinculación que mantuvo con el Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta entre el 2 de enero de 2008 y el 8 de enero de 2013?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala revocará la sentencia la sentencia de primera instancia y, en su lugar, indicará que la señora Luz Karime Polo Mora se encontraba en la situación de “funcionaria de hecho” durante el periodo del 3 de enero de 2009 al 8 de enero de 2013. A pesar de que había finalizado el tiempo dispuesto por la ley para prestar el servicio social obligatorio, la entidad demandada se benefició del trabajo desempeñado por la accionante por más de cuatro (4) años, sin que se manifestara alguna inconformidad en el cumplimiento de la función pública.
Así pues, no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presentó la relación laboral a la demandante, ya que una posición diferente iría en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Las normas y sentencias que se tuvieron en cuenta para establecer el régimen laboral y prestacional de las personas que prestan el servicio social obligatorio fueron las siguientes: - Ley 50 de 1981, artículo 1° y subsiguientes. - Ley 1164 de 2007, artículo 33. - Resolución 795 de 1995 expedida por el Ministerio de Salud. - Resolución 1058 de 2010 expedida por el Ministerio de la Protección Social.
Frente a la figura de “funcionario de hecho” se tuvieron en cuenta las siguientes sentencias: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Rad. No. 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08), sentencia del 9 de junio de 2021. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad.
No. 25000-23-25-000-2005-08092-01(1997-09), sentencia del 21 de julio de 2011. - Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. No. 25000-23-25-000-2008-00203- 01(1571-10), sentencia del 7 de marzo de 2013. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 47001-23-33-000-2015-00081-01 (1946-2017), sentencia del 13 de diciembre de 2022. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad.
No. 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020), sentencia del 27 de julio de 2023. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 68001-23-33-000-2012-00122-02 (2589-2014), sentencia del 23 de octubre de 2023. Finalmente, para resolver la pretensión relacionada con la sanción moratoria se tuvo como referencia los siguientes fallos judiciales: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15), Sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. No. 08001-23-33-000-2012-00200- 02 (2459-2014), sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. 5.5.1. Relación de pruebas relevantes. - Resolución 034 del 2 de enero de 2008 expedida por la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta, por medio de la cual, se nombró a la Rad.
No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 señora Luz Karime Polo Mora en el cargo de odontóloga código 214 para que cumpliera con el servicio social obligatorio7. - Acta de posesión 034 del 2 de enero de 2008, suscrita por el gerente de la E.S.E. Centro Salud con Cama Manuel Zabaleta y la demandante8. - Resolución 01 del 8 de enero de 2013 expedida por la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta, en el que se declaró insubsistente a la señora Luz Karime Polo Mora por haber cumplido el servicio social obligatorio9. - Reclamación radicada el 27 de abril de 2015 por la demandante en la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta, con el fin de que se le reconozca y paguen las prestaciones sociales y la sanción moratoria10. - Oficio del 4 de abril de 2024 expedido por la gerente del Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta, en el que manifestó que por la creciente ocurrida en los años de 2010, se causaron estragos en el inmueble donde funciona el centro de salud, por lo tanto, no se cuenta con los archivos o expedientes laborales de los empleados públicos que estuvieron vinculados a la entidad11. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala de Decisión advierte que la señora Luz Karime Polo Mora fue vinculada el 2 de enero de 2008 al Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta para cumplir con el servicio social obligatorio de que trata el artículo 1° de la Ley 50 de 1981 (hoy, artículo 33 de la Ley 1164 de 2007).
A continuación, se deja evidencia del acto de nombramiento y posesión de la demandante. Resolución 034 del 2 de enero de 2008 (folio 7 del archivo 01) 7 Folio 7 del archivo 01 del expediente electrónico. 8 Folio 8 del archivo 01 del expediente electrónico. 9 Folios 9-10del archivo 01 del expediente electrónico. 10 Folios 11-12 del archivo 01 del expediente electrónico. 11 Folios 2-3 del archivo 12 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Acta de posesión 034 del 2 de enero de 2008 (folio 8 del archivo 01) Para aquella época ya había sido promulgada la Ley 1164 de 2007, sin embargo, en el parágrafo 5° del artículo 33 se estableció que “mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud”.
La reglamentación de la Ley 1164 de 2007 solo vino a producirse a través la resolución 1058 del 23 de marzo de 2010 expedida por el Ministerio de la Protección Social. En todo caso, se resalta que, tanto la Ley 50 de 198112, como la Ley 1164 de 200713, establecieron que la prestación del servicio social obligatorio solo podría extenderse por un (1) año. De esta manera, puede concluirse que, la señora Luz Karime Polo Mora solo podía prestar el servicio social obligatorio hasta el 2 de enero de 2009.
No obstante, la parte actora refiere que su vinculación se extendió hasta el 8 de enero de 2013, cuando el gerente del Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta la declaró insubsistente. Resolución 01 del 8 de enero de 2013 (folios 9-10 del archivo 01) 12 Ley 50 de 1981, artículo 1. Créase el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del Territorio Nacional por todas aquellas personas con formación Tecnológica o Universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-ley 80 de 1980.
El término para la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año. Parágrafo. El cumplimiento del Servicio Social Obligatorio se hará extensivo a los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales. 13 Ley 1164 de 2007, artículo 33, inciso 2°.
El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Del contenido del acto administrativo referenciado se puede concluir lo siguiente: (i) la demandante prestó sus servicios hasta el 8 de enero de 2013 en el cargo de odontóloga, en virtud de la prestación del servicio social obligatorio;
(ii) la motivación de su retiro se fundamentó en que la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar manifestó su interés en disponer de esta plaza para que fuese provista por otro profesional en el marco del servicio social obligatorio; (iii) en la parte considerativa no se especifican que hubiesen existido interrupciones en la prestación del servicio social obligatorio, mientras estuvo nombrada la accionante en el cargo de odontóloga.
Como se puede ver, las pruebas arrimadas al proceso permiten inferir que la demandante permaneció vinculada por cinco (5) años al centro de salud, lo cual, iría en contravía del plazo máximo definido para prestar el servicio social obligatorio, según lo dispuesto en las Leyes 50 de 198114 y 1164 de 200715. Ante esta situación, la Sala de Decisión profirió un auto de mejor proveer el pasado 17 de junio de 202216, en el que se ofició a la Empresa Social del Estado para que remitiera el expediente administrativo de la señora Luz Polo.
No 14 Ley 50 de 1981, artículo 1. Créase el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del Territorio Nacional por todas aquellas personas con formación Tecnológica o Universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-ley 80 de 1980. El término para la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año. Parágrafo.
El cumplimiento del Servicio Social Obligatorio se hará extensivo a los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales. 15 Ley 1164 de 2007, artículo 33, inciso 2°. El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. 16 Archivo 03 del expediente electrónico.
Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 obstante, la entidad oficiada manifestó que no tenía ninguna copia del expediente administrativo, a raíz de los estragos causados por la ola invernal de los años 2010 y 201117.
En ese orden de ideas, no existe ninguna prueba que contradigan o les reste eficacia a los documentos aportados por la actora. En virtud de lo anterior, se puede concluir que, la señora Luz Karime Polo Mora prestó sus servicios para la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta entre el 2 de enero de 2008 y el 8 de enero de 2013. A pesar de ello, el Tribunal Administrativo considera que, solo durante el periodo del 2 de enero de 2008 al 2 de enero de 2009, su nombramiento se ajustó a los parámetros legales, ya que la Leyes 50 de 1981 y 1164 de 2007 son claras al indicar que el servicio social obligatorio solo se puede prestar en un periodo máximo de un (1) año. Ahora bien, frente al lapso de tiempo trabajado entre el 3 de enero de 2009 y el 8 de enero de 2013, se concluye que hubo una vinculación irregular, dado que, no existe ninguna norma que posibilite la prestación del servicio social obligatorio por más de un (1) año. Sin embargo, esta conclusión no impide que la empleada pueda exigir el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales durante este lapso de tiempo, ya que, en estos casos se ha aplicado la figura del “funcionario de hecho” desarrollada jurisprudencialmente.
De acuerdo con el Consejo de Estado, la figura del “funcionario de hecho” es aplicable “cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario”18. En este mismo sentido, la sentencia del 23 de octubre de 2023 explicó que, en periodos de normalidad institucionalidad, pueden surgir funcionarios de hecho “cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.”19 [subrayas fuera de texto].
Nótese que las situaciones descritas en este fallo, hacen referencia a casos donde existe una vinculación legal y reglamentaria, pero por causas anteriores o supervivientes, resulta inválido o deja de surtir efectos el nombramiento del empleado, junto con su respectiva posesión. La distinción expuesta resulta relevante, ya que en la mayoría de casos recientes que ha decidido el Consejo 17 Folios 2-3 del archivo 12 del expediente electrónico. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 47001- 23-33-000-2015-00081-01 (1946-2017), Sentencia del 13 de diciembre de 2022. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 68001-23-33-000-2012-00122-02 (2589-2014), Sentencia del 23 de octubre de 2023. Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 de Estado se analizan situaciones en las que el particular desempeña funciones públicas, sin que medie ningún vínculo legal o contractual con la entidad.
Por ejemplo, en la sentencia del 27 de julio de 2023 se aplicó la figura del “funcionario de hecho” en un caso donde una mujer cumplía las funciones de celaduría para una institución educativa, sin que mediera ningún vínculo contractual o legal y reglamentario. En las consideraciones del fallo, se declaró la existencia de una “relación laboral de hecho”, dado que, “i) la demandante prestó el servicio en forma personal; ii) como contraprestación o pago dispuso de un inmueble ubicado en las instalaciones de la institución educativa; y iii) desempeñó las labores que le encomendaron en forma subordinada”20.
A pesar de lo discurrido, se reitera que, este pronunciamiento no puede servir de fundamento para resolver la situación jurídica de la señora Luz Karime Polo Mora, ya que, la hoy demandante sí tenía una vinculación formal con la Empresa Social del Estado, sin embargo, por hechos supervivientes (vencimiento del plazo máximo para prestar el servicio social obligatorio) su relación legal o reglamentaria se tornó irregular.
Así pues, realizando una búsqueda en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se pudo encontrar varios pronunciamientos que son más similares y pertinentes para resolver el problema jurídico demarcado en el presente asunto. A continuación, se reseñarán los casos resueltos por el órgano de cierre. Providencia Consideraciones Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad.
No. 25000-23-25- 000-2008-00203-01(1571-10), sentencia del 7 de marzo de 2013. Se estudió el caso de una persona que había sido nombrada en encargo en el empleo de “Gerente” de un hospital el día 21 de diciembre de 2004. En la providencia se explicó que el encargo tiene una duración máxima de 6 meses, según lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Al finalizar este plazo, la administración debió dar por terminado el nombramiento por encargo, por mandato legal, esto es, hasta el 21 de junio de 2005. Sin embargo, el actor continuó con la representación de la entidad hasta el día 3 de diciembre de 2006, cuando el Secretario Distrital de Salud decidió nombrar en encargo a otro funcionario para el desempeño de tales funciones.
Así pues, el demandante desempeñó las funciones de un cargo superior de manera irregular por más de un (1) año. En consecuencia, el Consejo de Estado consideró que el actor se encontraba en la situación de un “funcionario de hecho”, por lo tanto, es beneficiario de los salarios y prestaciones sociales que debía percibir el cargo de Gerente, a pesar de la irregularidad que se suscitó en la prolongación de su nombramiento.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Se resolvió el caso de una mujer que fue nombrada en encargo en el empleo de “Jefe de Departamento” en un 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. No. 66001- 23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020), Sentencia del 27 de julio de 2023.
Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. No. 25000-23-25- 000-2005-08092-01(1997-09), sentencia del 21 de julio de 2011. hospital.
En el expediente, se demostró que la demandante prestó sus servicios desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 9 de junio de 2005. Sin embargo, la empleada nunca tomó posesión del cargo, por lo cual, el órgano de cierre precisó que encajaba en la circunstancia del “funcionario de hecho”, dado que, “no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público”.
Con fundamento en lo anterior, argumentó que la irregularidad en la designación del empleo, no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas a favor de los trabajadores. Además, señaló que “no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presenta la relación laboral a la servidora, las cuales son consecuencia de la actitud omisiva de la Administración, al haber mantenido esa situación durante casi cuatro (4) años, sin expedir la posesión”.
En virtud de lo discurrido, condenó al hospital demandado al pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Médico Especialista (empleo de propiedad que ostentaba la demandante) y Jefe de Departamento de Medicina Interna (empleo que cumplió en encargo), desde el 23 de octubre de 2001, hasta el 9 de junio de 2005.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Rad. No. 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457- 08), sentencia del 9 de junio de 2021. Se analizó el caso de una persona que había sido nombrada en el cargo de “secretaria” en la Alcaldía Municipal de Tamara entre el año de 1998 hasta el 15 de diciembre de 2001.
El retiro de su servicio se produjo como consecuencia de la reestructuración del cargo. No obstante, se demostró que la demandante continuó prestando sus servicios como “enlace” del programa “Familias en Acción” desde el mes de febrero de 2002 hasta el 2 de enero de 2004. En virtud de lo anterior, el órgano de cierre declaró la existencia de una relación laboral de hecho, por cuanto, “la demandante probó haber desplegado las actividades y las funciones propias de un empleado público, razón por la cual no se dan los supuestos del denominado funcionario de hecho”.
Lo anterior, con fundamento los principios de realidad sobre las formas, igualdad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. A título de indemnización, se ordenó el pago de los salario y prestaciones, tasados en el salario mínimo legal mensual, pues no se probó la equivalencia en la planta de personal del cargo ejercido como servidora de hecho.
Con sustento en estos pronunciamientos, se puede concluir que la señora Luz Karime Polo Mora se encontraba en la situación de “funcionaria de hecho” durante el periodo del 3 de enero de 2009 al 8 de enero de 2013. A pesar de que había finalizado el tiempo dispuesto por la ley para prestar el servicio social obligatorio, la entidad demandada se benefició del trabajo desempeñado por la accionante por más de cuatro (4) años, sin que se manifestara alguna inconformidad en el cumplimiento de la función pública.
De esta manera, no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presentó la relación laboral a la demandante, pues una posición diferente iría Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.
Además, debe darse aplicación al principio de realidad sobre las formas en el presente asunto, ya que, de acuerdo con el material probatorio incorporado se puede corroborar que la señora Luz Polo Mora trabajó por más de cinco (5) años sin que se le pagase ninguna prestación social. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas por E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta a favor de la señora Luz Karime Polo Mora, durante el periodo del 2 de enero de 2008 hasta el 8 de enero de 2013.
El pago de las prestaciones sociales deberá realizarse conforme al salario que se encontraba devengando la señora Luz Karime Polo Mora para aquella época como odontóloga. Sin embargo, en caso de no contar con esta información, la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta deberá tener en cuenta la asignación básica mensual estaban devengando el empleado de planta de la entidad de igual o similar categoría, con el fin de liquidar las prestaciones sociales adeudadas a la demandante.
Cabe destacar que, para la fecha en que se posesionó la demandante en el centro de salud, resultaba aplicable la resolución 000795 de 1995 proferida por el Ministerio de Salud, toda vez que, era la única norma de reglamentación vigente que regulaba el servicio social obligatorio. En el artículo 1° (numeral 8) se dispuso que los profesionales que prestan “el Servicio Social Obligatorio gozará[n] de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.”.
A su vez, el numeral 7 del artículo 1° estableció que, “en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios”. En todo caso, se resalta que, estas mismas prerrogativas laborales fueron replicadas en la resolución 1058 de 201021. Igualmente, se indicará que, contrario a lo indicado por el juzgado de primera instancia, no operó el fenómeno de la prescripción extintiva de las prestaciones sociales reclamadas.
En los casos donde se debate la calidad de funcionario de hecho, la prescripción de los derechos laborales se empieza a contabilizar desde el momento en que finalizó la relación laboral de hecho22. 21 Resolución 1059 de 2007, artículo 15. VINCULACIÓN Y REMUNERACIÓN. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar. 22 “Sobre el periodo siguiente se encuentran una serie de informes aportados por el departamento de Risaralda que evidencian que la demandante obró como colaboradora en la entrega de los alimentos del PAE a los estudiantes de la institución educativa en los años 2009, 2013, 2014, 2015, hasta el 3 de junio 2016, fecha del último informe en el cual Luz Estella Serna Silva firmó en calidad de responsable del PAE del establecimiento educativo[45].
Así como el testimonio de María Zoraida Díaz, quien supo de las labores que la demandante ejercía, desde el año 2011 en que ingresó su hija a estudiar a la institución. Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Teniendo en cuenta que, la demandante finalizó su relación laboral de hecho el 8 de enero de 2013, contaba hasta el 8 de enero de 2016 para presentar la reclamación administrativa; carga procesal que acreditó con la petición presentada el 27 de abril de 2015 ante la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta23.
Finalmente, se negará la sanción moratoria solicitada en las pretensiones de la demanda, como consecuencia del impago de las cesantías definitivas. Para resolver, se recuerda que, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas se hace exigible al día siguiente en el que vence el plazo del que dispone el empleador para sufragar las cesantías definitivas.
De acuerdo con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el plazo que tiene la administración para pagar las cesantías definitivas es de 70 días hábiles después de que se radique la solicitud de reconocimiento, por lo cual, la sanción moratoria se causa una vez haya vencido este plazo24. En virtud de lo anterior, se concluirá que la parte actora no agotó la vía administrativa frente a la pretensión de pago de la sanción moratoria, ya que en la reclamación administrativa que se anexó con la demanda se pidió de manera concomitante el reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria.
Es decir, no se esperó a que se causara la sanción moratoria, una vez vencido el término de 70 días hábiles que tenía la administración para pagar las cesantías. Además, se resalta que el pago de la sanción moratoria no es automático, ya que debe solicitarse una vez se cause el derecho, según lo expuesto en la sentencia de unificación del 2 de noviembre de 202325.
Por lo anterior se encuentra configurada la existencia de la relación sin solución de continuidad entre los años 2002 a 2016. // Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de una relación laboral de hecho con la administración departamental de Risaralda. // Sobre el particular, no hay lugar a declarar la prescripción del periodo trabajado, por cuanto la reclamación se presentó el 20 de junio de 2017, es decir, que desde el 3 de junio de 2016 a la fecha en que se presentó la solicitud en sede administrativa no transcurrieron más de tres años.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad.
No. 66001-23-33-000- 2018-00090-01 (0685-2020), Sentencia del 27 de julio de 2023) 23 Folios 11-12 del archivo 01 del expediente electrónico. 24 “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: // i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018). 25 “90. Es relevante aclarar que ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 imponen al empleado expresamente la obligación de presentar una solicitud para obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío o el no pago de las cesantías definitivas.
Sin embargo, resulta imprescindible que el interesado agote la reclamación administrativa ante su empleador de manera específica sobre la sanción, una vez este incurra en el pago extemporáneo o el no pago de la prestación social. // 91. Esta Sala ha señalado que el «reclamo escrito» tiene como propósito que el empleador esté previamente enterado de las acreencias que el trabajador busca que le sean sufragadas.
En ese sentido, la presentación de esta reclamación administrativa se convierte en un requisito ineludible para acceder Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001
6. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, la parte demandada respaldó su posición en fundamentos legales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, que se configuró como consecuencia de la omisión en la respuesta de la petición presentada el 27 de abril de 2015 por la señora Luz Karime Polo Mora ante la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel H. Zabaleta, relacionada con el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Centro de Salud con Cama Manuel H. Zabaleta al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas a favor de la señora Luz Karime Polo Mora, durante el periodo del 2 de enero de 2008 hasta el 8 de enero de 2013. posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento y pago de la sanción. Esto se debe a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige la existencia de un pronunciamiento previo por parte de la administración, que resuelva de fondo sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la penalidad, pues no basta con que ella esté prevista en la ley, requiriéndose, por lo tanto, el agotamiento de ese procedimiento administrativo.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.
No. 08001-23-33-000-2012- 00200-02 (2459-2014), sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023). Rad. No. 13001-33-33-003-2016-00156-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 058/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El pago de las prestaciones sociales deberá realizarse conforme al salario que se encontraba devengando la señora Luz Karime Polo Mora para aquella época como odontóloga.
Sin embargo, en caso de no contar con esta información, la E.S.E. Centro de Salud con Cama Manuel Zabaleta deberá tener en cuenta la asignación básica mensual que estaban devengando el empleado de planta de la entidad de igual o similar categoría, con el fin de liquidar las prestaciones sociales adeudadas a la demandante.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: El pago de las sumas adeudadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 187 del CPACA.
SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA (Con salvamento de voto)