Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a proferir sentencia de Primera Instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor Javier Enrique Gómez Guarín en contra de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca y Otros.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. El señor Javier Enrique Gómez Guarín presta sus servicios personales y de forma directa como médico Gineco-Obstetra en la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, en el mes de marzo de 2004 hasta la actualidad. RADICADO: 680012333000-2017-00055-00 MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAVIER ENRIQUE GÓMEZ GUARÍN DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE FLORIDABLANCA LINK DEL EXPEDIENTE https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/li st_procesos.aspx?guid=680012333000201700 055006800123 TEMA CONTRATO REALIDAD NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Demandante: jgomezguarin@gmail.com marlizmartinezcorredor@gmail.com Demandado: esehospitalflorida@gmail.com fernandocardenasmartinez@yahoo.com Llamado en Garantía: adrianamartinez_6@hotmail.com sintrasander@gmail.com mya.abogados203@gamil.com juridico@segurosdelestado.com notificacionesjudiciales@sura.com.co abogada@luisaconsuegra.com Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 1.2.
Pese a ello, su vinculación fue efectuada por el gerente y por COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER, entidades que prestan el servicio en la especialidad mencionada a la entidad demandante. 1.3. La ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca a través de COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER, le adeuda al demandante la suma de $ 366.576.000 por concepto de salarios de varios meses de las vigencias 2014, 2015 y 2016. 1.4.
El demandante presta sus servicios en las instalaciones físicas de la entidad demandada, atendiendo pacientes de dicha entidad y con materiales, equipos y elementos de labor suministrados por la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, cumpliendo horario laboral de ocho horas diurnas, turnos nocturnos y fines de semana. 1.5. En ejercicio de su actividad, el señor Gómez Guarín recibió órdenes y directrices de manera específica por parte de los directivos de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca y concretamente por el coordinador médico, sin que se le pagaran prestaciones sociales y los respectivos aportes a seguridad social. 1.6.
El día 22 de agosto de 2016 el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la relación laboral dentro de los parámetros de un contrato realidad, solicitando el pago de salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se causaron dentro de la vinculación laboral, lo cual fue negado a través del acto administrativo demandado. 2.
Pretensiones 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 7 de septiembre de 2016, a través del cual la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca negó el reconocimiento de una relación laboral con el señor Javier Enrique Gómez Guarín. 2.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se reconozca la existencia de una relación laboral entre el señor Javier Enrique Gómez Guarín y la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, durante el lapso comprendido entre el marzo de 2004 y la fecha de presentación de la demanda. 2.3.
Que se condene a la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca a reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante las prestaciones sociales; vacaciones; indemnización por el no pago de los salarios; pago de indemnización por el no pago de salarios y demás acreencias laborales; pago de intereses moratorios; a la devolución de dineros descontados por retención en la fuente y el pago de los demás emolumentos y derechos dejados de cancelar durante el tiempo que duró la relación laboral. 2.4.
Que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y que, ante un eventual incumplimiento, se ordene el pago de los respectivos intereses moratorios contemplados en el artículo 195 del CPACA. 2.5. Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 3.
Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: Artículos 2, 13, 25, 29 y 53. Como concepto de violación señaló que, con la expedición del acto administrativo demandado se configuró la infracción de las normas en que este debería fundarse, por cuanto se desconocieron postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades y derechos laborales irrenunciables.
Acto seguido, destacó que el señor Javier Enrique Gómez Guarín ejerció actividades sin que mediaran para tal efecto las formalidades exigidas, pero que, aun así, sus funciones fueron desempeñadas bajo continuada dependencia, subordinación y remuneración, pues resulta evidente que el cargo de médico ginecobstetra está plenamente definido en el manual específico de funciones contenido en la Resolución núm. 000322 del 23 de julio de 2009, siendo un funcionario de hecho.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La accionada y las llamadas en garantía contestaron extemporáneamente la demanda. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. Parte demandante Reiteró los argumentos planteados en la demanda y por añadidura, se refirió a las pruebas testimoniales de los señores Jorge Manuel José Mejía Castellanos y Pedro Antonio Fratalli Anceschi, con fundamento en las cuales consideró que se encontraban demostrados los elementos de la relación laboral, pues además de que existían en la planta cargos de ginecobstetra, la prestación del servicio personal por parte del demandante tuvo lugar con los elementos suministrados por la Ese Hospital San Juan de Dios de Floridablanca. 2.
ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca Señaló que el acto administrativo se presume legal y que no existió relación contractual con el demandante, por ende, tampoco alguna obligación que deba ser cumplida ante la ausencia, insistió, del vínculo laboral. Así las cosas, estimó que la demanda configuraba un cobro de lo no debido y propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.
El Ministerio Público En su concepto solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto el precedente constitucional fijado en la sentencia C-171 de 2012 contempla que la tercerización de funciones propias o permanentes de las ESE vulneran el derecho al trabajo y el derecho a acceder a la carrera administrativa, pues estas deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente para atender y desarrollar sus funciones de carácter permanente.
En ese orden, aunque la Ley 1438 de 2011 en su artículo 59 autorizó a las ESE a contratar con terceros para desarrollar sus funciones, esta disposición fue declarada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 condicionalmente exequible por la sentencia arriba enunciada, en el entendido de que solo podría darse este evento cuando se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, de manera que la entidad debió dar cumplimiento a la Ley 1233 de 2008 sobre la prohibición de las cooperativas de trabajo asociado.
Por último, después de referirse al precedente sobre el contrato realidad del H. Consejo de Estado y a la tercerización fijada a través de los contratos sindicales, estimó que los tres elementos de la relación laboral se encontraban demostrados con fundamento en los testimonios y desaprobó las formas de contratación que utilizó la ESE para satisfacer la prestación del servicio médico ginecobstetra.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico 1.1. ¿Están demostrados en el presente caso los elementos necesarios de una relación laboral, de tal manera que sea viable declarar la existencia de esta entre el señor Javier Enrique Gómez Guarín y la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca desde marzo de 2004 hasta el hasta el 16 de enero de 2017 a pesar de que el prenombrado se vinculó, según la demanda, a través de terceros? 2.
Tesis de la Sala 2.1. No. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad La vinculación a las entidades del Estado por contrato de prestación de servicios se rige por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual tiene como propósito suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no puedan ser asumidas por el personal de planta y cuyas características principales se pueden concretar en que: i) se prohíbe el elemento de subordinación continuada del servicio por parte del contratista, en tanto que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual1; ii) las funciones que cumple, no pueden versar sobre el ejercicio de actividades de carácter permanente2, y iii) la vinculación es de carácter excepcional, razón por la cual no pueden realizarse con respecto a funciones que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público, con el fin de evitar el abuso de dicha figura3 y como medida de protección de la relación laboral4.
Pero, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. D-7615. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad 05001233100020040039101 (0151-13). 4 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de marzo de 2019. C.P William Hernández Gómez.
Rad. 52001-23-33-000-2013-00084-01 (1415-2014). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) remunerada, y iii) continuada remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 superior, lo que se ha denominado contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación del servicio personal remunerado, propio de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlo en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales5. 3.2 Subordinación continuada De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i. El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, es necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii.
El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii. La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-UJ2-005-16. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv. Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 3.3.
Sentencia de Unificación Ahora bien, el H. Consejo de Estado, en sede de unificación a través de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 20216, estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad: “i) el sentido y alcance de la expresión ‘término estrictamente indispensable’ (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista”7.
Al efecto, señaló las siguientes reglas: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de enero de 2022. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 50001-23-31-000-2006-00960-01 (0434-2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”. Seguidamente, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, el Órgano de cierre de esta jurisdicción precisó: “(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de ‘( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )’, pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.
(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas”8.
(Subrayado de la Sala). Es preciso destacar que las sentencias de unificación referidas dejaron claro que, en ningún caso será posible otorgarle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios bajo el ropaje del contrato realidad, al no concurrir los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política para tal efecto. 4.
Caso concreto En el caso puesto a consideración de la Sala, se discute la existencia de una relación encubierta o subyacente, derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Javier Enrique Gómez Guarín con COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER, entidades que a su vez tenían vínculo contractual con la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, para la contratación tercerizada de un médico ginecobstetra, entre otros profesionales de la salud.
Así, la parte actora adujo la existencia de una relación laboral entre el señor Javier Enrique Gómez Guarín y la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, producto de los servicios por él prestados a dicha entidad de forma directa, personal y bajo su subordinación desde el año 2004 hasta el 16 de enero de 2017. Por el contrario, la entidad pública demandada discrepó de esta visión de los hechos y sostuvo la ausencia de cualquier vínculo contractual con el médico demandante, pues los contratos de prestación de servicios no los suscribió con el profesional de 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 11 de noviembre de 2021. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 50001-23-31-000-2006-00960-01 (0434-2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 la salud, sino con COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER durante los años 2013 a 2017 para suplir la necesidad de personal y cumplir con su cometido institucional ante la falta de empleados de planta.
Pues bien, la Sala procederá a determinar si están probados los elementos constitutivos de un vínculo laboral, conforme se planteó en el problema jurídico, a saber: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la remuneración como retribución y, (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. i) Prestación personal del servicio: Aunque en la demanda se alegó que el señor Javier Enrique Gómez Guarín ejerció sus labores como médico ginecobstetra al servicio de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca desde el año 2004, lo cierto es que las pruebas solo demostraron el desempeño de su profesión en la entidad desde el mes de enero de 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 16 de enero de 2017; pues no fueron encontrados registros de la atención de pacientes antes de la datación enunciada, conforme lo certificó el área de sistemas y estadística del Hospital referido.
Al respecto, conviene precisar que, durante los años 2011 y 2012, el demandante mantuvo una relación contractual, de órdenes de servicios directamente con la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca como se observa en los contratos núm. 275-11; 438-11; 604-11; 653-11; 819-11; 1047-11;2017-11; otrosíes al contrato 2017-11; 1425-11; adiciones al contrato 1425-11; 1633-11; adición al contrato 1633- 11; 1840-11; 158-12; adición al contrato 158-12; 551-12 y adición al contrato 551- 12, suscritos todos entre el demandante y la entidad demandada, durante las dos vigencias referidas.
En ese orden, está demostrada la prestación personal del servicio durante los años 2011 y 2012. No así en relación con las posteriores anualidades, puesto que se alegó en la demanda una tercerización con COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER; empero, para acrisolar tal circunstancia solo fue allegada una certificación suscrita el 23 de enero de 2023 por el Coordinador Médico de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, en la que se evidencia de forma genérica que el demandante prestó sus servicios en condición de médico especialista para el servicio de ginecobstetricia, tanto en la parte de consulta externa, como para las atenciones intrahospitalarias entre el 2011 y el 2016, sin especificar la naturaleza del vínculo o las obligaciones pactadas.
Así las cosas, se echa de menos la información referente a los contratos celebrados entre el demandante con COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER, entidades con quienes presuntamente sostuvo un vínculo contractual tercerizado para laborar con el Hospital usuario de los servicios. Sobre el particular, es pertinente recordar que la tercerización es admisible en la legislación colombiana siempre que se cumplan los requisitos de ley; sin embargo, en este proceso no se incorporó documento alguno del que pueda evidenciarse esa situación, pues no se advierte información referente a la contratación entre el demandante, las cooperativas y el sindicato mencionado.
La Sala insiste en que no hay duda sobre las labores desempeñadas por el señor Javier Enrique Gómez Guarín en calidad de médico especialista para el servicio de ginecobstetricia de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca. Lo que no está probado es la forma de vinculación con dicha entidad desde el año NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 2013 al 16 de enero de 2017, para así predicar la prestación personal derivada de un contrato de prestación de servicios, porque no se aportó soporte contractual alguno que revele los términos del vínculo, presuntamente tercerizado, y las obligaciones entre las partes, con los que se podría haber analizado el modo como se desarrollaron las labores, para así determinar si hubo o no acatamiento de las normas que regulan la materia y una eventual responsabilidad solidaria del Hospital usuario de los servicios.
Y si bien fueron aportados todos los contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca con COOMEDES, CORMEDES y SINTRASANTANDER, no así los contratos suscritos entre estas últimas entidades y el demandante, para demostrar que la prestación del servicio tuvo lugar con ocasión de la tercerización esgrimida en el escrito introductorio o al menos para corroborar que el servicio certificado fue producto de tales contratos.
En resumen, desconoce la Sala el vínculo que originó la labor certificada entre el 2013 y el 16 de enero de 2017, por lo que no es posible predicar la prestación personal derivada de un contrato de prestación de servicios, porque no existe elemento de juicio en el plenario que permita corroborar que las actividades tuvieron su origen en esta clase de órdenes y menos que se trató de una tercerización. Así las cosas, solo se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, derivada de contratos de prestación de servicios suscrito entre el demandante y la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, durante los años 2011 y 2012. ii) Remuneración como retribución: Y en gracia de discusión, admitiendo la configuración de la prestación personal del servicio durante los años 2011 a 2017, lo cierto es que los únicos comprobantes de egreso y soportes de consignación aportados, guardan relación con el vínculo directo entre el demandante y la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca durante el año 2012.
Así mismo, podrían inferirse los honorarios de los años 2011 y 2012 al analizar los contratos aportados de estas dos vigencias, en los que se pactó una suma dineraria a cambio de la prestación de un servicio médico, pero este ejercicio no es posible con las demás vigencias al no militar los respectivos contratos. Y si bien es cierto en la demanda se alegó que al actor se le adeuda por concepto de honorarios la suma de $ 366.576.000, derivada de algunos meses sin pagar de las vigencias 2014, 2015 y 2016, lo cierto es que no es posible inferir, al menos, que tales obligaciones se deriven de algún contrato de servicios, máxime cuando estos no fueron aportados y tampoco se allegaron extractos bancarios.
En síntesis, es posible extraer de los contratos del año 2011 y 2012 la fijación de una remuneración como retribución, por manera que se tendrá por acreditada esta circunstancia respecto de estas dos vigencias, exclusivamente. iii) Subordinación continuada: Los elementos de juicio recaudados dan cuenta que la actividad desplegada por la accionante no fue de carácter transitorio o esporádico; característica propia del contrato de prestación de servicios.
En ese orden, se trató de una relación contractual acreditada durante los años 2011 y 2012, la cual podría considerarse, en gracia de discusión, prolongada en el tiempo, como lo demuestra la suscripción continua de contratos entre ambas partes durante estas dos vigencias en las que, si bien es cierto se dieron interrupciones, no lo es menos que el término para su reanudación no superó los treinta días.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 Ahora bien, la Sala pone de relieve que los servicios prestados por el demandante durante estos dos años, siempre se desarrollaron en las instalaciones de la autoridad demandada, como se evidencia en cada uno de los contratos de prestación de servicios y en el discurso de los testigos solicitados por la parte demandante.
En esa misma línea de intelección, la Sala encuentra que la parte demandante solicitó dos atestaciones con la intención de acrisolar el elemento bajo estudio, esto es, la declaración de los señores Jorge Manuel Mejía Castellanos y Pedro Antonio Frattalli Anceschi. En su discurso, ambos deponentes coincidieron en señalar que al interior de la planta de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca existía el cargo de ginecobstetra, lo cual también se evidencia en el manual específico de competencias de la entidad aportado con la demanda.
No obstante, de conformidad con el manual mencionado, el médico especialista en ginecobstetricia de planta tiene a su cargo 27 funciones esenciales a la que los testigos no se refirieron con exactitud para contrastarlas con las labores pactadas con el demandante en los respectivos contratos de prestación de servicios, de tal suerte que no es dable concluir que los roles desempeñados por el señor Javier Enrique Gómez Guarín coincidan con los del profesional de planta, en los precisos términos de la Resolución núm. 000322 del 23 de julio de 2009, por la cual se consagró el mencionado manual.
Por otro lado, los testigos se refirieron al cumplimiento de los horarios en cabeza del demandante, circunstancia que también se encuentra evidenciada en la programación anual y horaria de cada vigencia por parte de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca. Pese a ello, lo cierto es que la fijación de un horario per se no conllevaría automáticamente a tener por acreditado el elemento de la subordinación continuada, debido a que la exigencia horaria puede hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.
Así lo ha reconocido el H. Consejo de Estado al resolver asuntos análogos, al señalar que entre contratante y contratista puede existir: “una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”9.
(Negrillas de la Sala). En síntesis, los dichos de los testigos no tienen la vocación de demostrar la inserción del demandante en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, pues más allá del lógico acatamiento de los protocolos de las patologías en una institución de salud que amerita el suministro de implementos por parte de la autoridad, solo hicieron referencia a la coordinación de su actividad por parte del fallecido Coordinador Médico, Dr. Aquileo Prada Lamus, quien corroboraba precisamente el cumplimiento del objeto contractual, por lo que se descarta el ejercicio de una influencia decisiva sobre la forma en que el contratista llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones durante los años 2011 y 2012.
De otro lado, aunque los deponentes aseveraron que en la planta de personal de la entidad de salud sí existían médicos ginecobstetras (lo cual coincide con el manual de funciones), está claro con el contenido del contrato y con los dichos de la 9 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2016. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Rad. 3867-14. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 demanda, que estos resultaban insuficientes para cumplir con las necesidades del servicio, por lo que se requería contratar galenos adicionales a través de órdenes de prestación de servicios, para así cumplir la misión institucional. Bajo ese horizonte de comprensión, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, la Sala concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca en la vigencia anunciada, toda vez que no se probó la configuración del elemento de la subordinación, dada la ausencia de la potestad de imponer cantidad de trabajo y de órdenes en el desarrollo directo de sus actividades, circunstancias estas connaturales a dicho elemento10.
Esto es así, por cuanto en el presente caso el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la ESE demandada ni disponía del trabajo de aquel, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de la subordinación. Echa de menos la Sala pruebas tales como órdenes e instrucciones por parte del subdirector científico de la entidad, llamados de atención, y/o procesos disciplinarios en curso; circunstancias que, solo a manera de ejemplo, permitirían darles fortaleza y alcance a las pruebas testimoniales recaudadas a solicitud de la parte interesada.
Por todo lo anterior, se concluye que la continuidad y la duración en el tiempo de la relación entre las partes no es suficiente para predicar que en los contratos suscritos subyacía una verdadera relación laboral, en atención a que era necesario para tales efectos que el contratista, en este caso el señor Javier Enrique Gómez Guarín, hubiera desempeñado sus funciones, no solo en las instalaciones de la entidad demandada, sino bajo la subordinación de cualquiera de los funcionarios la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca; aspecto que no fue demostrado en el sub judice.
Igualmente, el hecho de que el contratista coincidiera en algunas funciones propias del personal de planta en la actividad misional de la entidad demandada, como se alegó en la demanda y lo dijeron los testigos, tampoco conllevaría a tener por demostrada la existencia del contrato realidad; pues finalmente esto se enmarcaba dentro de su actividad contractual y se insiste, era necesario probar el elemento de la subordinación continuada, indispensable para su reconocimiento, en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, se denegarán las pretensiones de la demanda, al no estar demostrada con fundamento en el marco teórico de esta sentencia, la existencia de la totalidad de los elementos de la relación laboral durante los años 2011 y 2012, lapso en el cual la parte accionante ejerció sus actividades a través de contratos de prestación de servicios en la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, concretamente la subordinación, aspecto sin el cual no es factible hablar de un vínculo laboral. 5.
Costas de Primera instancia De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001-23-31-000-2011- 00341-01 (2001-13).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202311 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”12.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa que en este caso no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 11 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). 12 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2017-00055-00 FALLA PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente previas las constancias de rigor en SAMAI.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados13.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.17 de 2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Firmado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 13 Consejo Superior de la Judicatura. Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024.