REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Bogotá, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: PANIVI LTDA ACCIONADOS: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2018-00876-00 ===================================== La Sala de Decisión dicta sentencia anticipada de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, lo anterior al verificarse el agotamiento de la totalidad de las etapas procesales en debida forma, y determinar la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado.
I.
ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA1. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, la sociedad PANIVI LTDA (en adelante PANIVI) demandó la nulidad de: i) fallo con responsabilidad fiscal No. 011 del 12 de diciembre de 2017 proferido por Director de Investigaciones Fiscales de la CGR, que lo declaró fiscalmente responsable, a título de culpa grave y en cuantía de $634.540.756, por el detrimento causado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR) y el municipio de Tibirita, y ii) Auto No. 00099 del 21 de febrero de 2018 por medio 1 Folios 1 al 124 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 del cual se resolvieron los recursos de apelación, que confirmó la decisión inicial. Para restablecer el derecho, pidió que se declare que la sociedad accionante no es responsable fiscal por los hechos que dieron lugar a los actos acusados.
Las referidas pretensiones se fundaron –en síntesis- en los siguientes HECHOS RELEVANTES: i. La CAR y el municipio de Tibirita suscribieron convenio interadministrativo de asociación No. 201 del 27 de septiembre de 2006, cuyo objeto fue la implementación de obras incluidas dentro del Plan Maestro de Alcantarillado Municipal y la elaboración del diseño, construcción y puesta en marcha de la planta de tratamiento de aguas residuales y la elaboración del plan de saneamiento y manejo de vertimientos, por un valor total de $1.109.756.355. ii.
Con fundamento en el convenio previamente referido, el municipio de Tibirita suscribió el contrato de obra No. 027 de 2007 con el Consorcio GUALIVA (del que era integrante la sociedad PANIVI), cuyo objeto fue realizar la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR. La obra fue entregada y recibida sin observaciones el 11 de junio de 2009. iii.
Adicionalmente, el municipio de Tibirita suscribió el contrato de interventoría No. 028 de 2007, con José Ismael Guerrero, para el contrato previamente referido. iv. Con ocasión a denuncia ciudadana por el deterioro de las obras, la C.G.R., mediante Auto No. 05 del 15 de abril de 2011, ordenó la apertura de la Indagación Preliminar No. 004-2011, por los hallazgos identificados con relación a la construcción de la PTAR. v. Mediante Resolución No. 245 del 4 de agosto de 2011, el municipio de Tibirita declaró la ocurrencia del siniestro por estabilidad de la obra anotada, y ordenó hacer efectiva la póliza.
Dicha decisión fue objeto de recursos, y luego se expidió la Resolución No. 294 del 24 de agosto de 2012, que confirmó la decisión inicialmente adoptada. vi. Mediante Auto No. 11 del 12 de octubre de 2011, se ordenó el cierre de la etapa de indagación preliminar y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 vii.
A través de Auto No. 0171 del 25 de febrero de 2013, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la C.G.R. ordenó la apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 004, por el presunto detrimento patrimonial derivado de la construcción de la PTAR de Tibirita. viii.
Surtido el trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal, la C.G.R profirió Fallo de Primera Instancia con Responsabilidad Fiscal en contra de PANIVI, a título de culpa grave y en cuantía de $634.540.756. ix. Mediante decisión de segunda instancia del 21 de febrero de 2018, la C.G.R. confirmó la decisión inicialmente adoptada. Como fundamento de las pretensiones, la demanda invocó el siguiente CONCEPTO DE VIOLACIÓN: i. Los actos acusados fueron proferidos con violación del debido proceso, porque se desconocieron los términos del proceso de responsabilidad fiscal (artículo 45 de la Ley 610 de 2000). ii.
Los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación. No se encuentran acreditados el daño, el actuar gravemente culposo de PANIVI ni el nexo de causalidad. iii. Los actos acusados infringieron el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, en lo que respecta a la responsabilidad limitada de los integrantes del Consorcio. I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2.
La CGR se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que las mismas carecen de fundamento fáctico y jurídico. Para sustentar su oposición, presentó como argumentos de defensa los que se sintetizan a continuación: - En relación al cargo relativo a la violación del debido proceso, precisó que: i) los artículos 45y 46 de la Ley 610 de 2000 no regulan el trámite de las indagaciones preliminares, por lo que los términos allí dispuestos no resultan aplicables a la referida etapa; ii) no es cierto que en las indagaciones preliminares no se practiquen pruebas; iii) el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 fijó un término 2 Folios 794 a 804 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 preclusivo de 2 años para que la C.G.R. determine si procede el archivo o la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal; y, iv) la jurisprudencia traída como soporte del argumento presentado por el demandante fue anulada con ocasión al trámite de una acción de tutela, de tal suerte que no resulta aplicable al presente asunto. - Respecto del cargo de falsa motivación, precisó que las decisiones adoptadas se fundaron en el material probatorio practicado y allegado al expediente de la actuación administrativa, con el cual acreditó la existencia del daño patrimonial al Estado.
Manifestó que la PTAR hoy en día se encuentra inoperante. - Sobre la ruptura del nexo causal por la ola invernal, refirió que PANIVI incumplió el objetivo de poner en funcionamiento y operación permanente de la PTAR, esto si se considera que la ola invernal de los años 2010 y 2011 no fue causa directa del colapso de la planta de tratamiento.
Precisó que el colapso de la PTAR era previsible, en virtud de las omisiones de los requisitos técnicos que debieron observarse desde los diseños hasta la construcción. - Sobre el elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal, indicó que el actuar omisivo de PANIVI contribuyó a la materialización del daño patrimonial endilgado, en la medida que, i) no se terminó en debida forma la obra y, ii) no conoció ni estudió en debida forma los estudios y diseños, lo que llevó al desconocimiento de la norma técnica RAS 2000. - Al referirse a la condena solidaria impuesta a los integrantes del Consorcio, indicó que corresponde a un tema ajeno al proceso de responsabilidad fiscal, debido a que tales porcentajes hacen referencia exclusivamente a la forma en cómo se responde frente al contrato estatal, sin que ello pueda incidir en el presente asunto en virtud del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011.
Por lo anterior, reiteró que, en el proceso de responsabilidad fiscal, se determinó que el daño al patrimonio público se configuró: i) por falta de amortización del anticipo, que de acuerdo con el informe técnico realizado fue de $3.673.287.689, suma a la que se le descontó el valor ejecutado, quedando un valor final de $3.358.183.023 y, ii) por el pago parcial de obra No. 10 de 2008, en virtud del cual se desembolsaron unos recursos sin sustento en la ejecución de la obra.
Respecto del nexo causal existente entre la conducta del demandante y el daño patrimonial, precisó que, en virtud de las resoluciones 1129 de 2004 y 1148 de 2008, se logró determinar que las funciones de supervisión del proyecto no están desligadas del seguimiento que debía FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 hacerse al contrato, esto sin perjuicio de precisar que tenía a su cargo la obligación de solicitar información necesaria para adelantar las acciones relacionadas con el trámite de multas e inclusive la declaración de caducidad del contrato, circunstancias que ningún momento desplegó. I.3.
FIJACIÓN DEL LITIGIO. Mediante providencia del 20 de enero de 20233, con fundamento en las previsiones del artículo 182A del C.P.A.C.A., se fijó el litigio en los siguientes términos: “De acuerdo con las pretensiones, el Tribunal deberá establecer si por los cargos expuestos en la demanda es procedente declarar la nulidad parcial del fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, proferido el 12 de diciembre de 2017, y del fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia, emitido el 21 de febrero de 2018, por la Contraloría General de la República.
La controversia gira en torno a la declaratoria de responsabilidad fiscal que dispuso la Contraloría General de la República en relación con la sociedad Panivi Ltda, por el detrimento patrimonial causado al Estado, según la demanda, “en la concepción, estudios y diseños, Construcción e Interventoría de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del municipio de Tibirita.
En caso de prosperar alguno de los cargos de nulidad, se deberá resolver sobre el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda”. I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandante4. Replicó los cargos de nulidad. Concluyó que no existió responsabilidad alguna de la sociedad demandante. 4.2. Parte demandada5. Reiteró su oposición a las pretensiones.
Consideró que estas carecen de fundamento fáctico y jurídico. Precisó que, i) el daño patrimonial quedó demostrado a partir de las pruebas técnicas recaudadas al interior del proceso de responsabilidad fiscal, respecto de las cuales se garantizó la contradicción de las mismas a los sujetos procesales; ii) la obra presentó falencias desde su inicio debido a las inconsistencias en las diferentes fases de contratación y particularmente en los diseños; iii) la sociedad demandante con su actuar omisivo contribuyó efectivamente a la materialización del daño 3 Folios 1154 a 1156 del cuaderno principal del expediente físico. 4 Folios 1163 a 1164 del cuaderno principal del expediente físico. 5 Folios 1160 a 1162 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 al patrimonio público y, iv) la ola invernal ocurrida entre los años 2010 y 2011 no fue causa eficiente del colapso de la PTAR, máxime si se considera que tal fenómeno era una circunstancia previsible. 4.3. Ministerio Público.
Frente a los cargos formulados con la demanda, precisó que: i) No existió vulneración al debido proceso administrativo. A partir de la interpretación de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, así como del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, es dable concluir que no se desconocieron los términos en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal. ii) Las decisiones demandadas se adoptaron con fundamento en las pruebas recaudadas en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, las cuales fueron conocidas por las partes y sus apoderados.
Se garantizó su contradicción y precisó que el cargo de nulidad se funda en diferencias conceptuales. iii) Se acreditó la relación directa entre las acciones y omisiones de la sociedad demandante y el daño patrimonial que sirvió como fundamento de la condena impuesta, razón por la que el cargo de inexistencia de nexo de causalidad no está llamado a prosperar. iv) La cuantificación del daño al patrimonio del Estado se determinó a partir de la totalidad de gastos pagados para la construcción de la PTAR, obra que actualmente no se encuentra en funcionamiento. v) La C.G.R. demostró que el actuar omisivo de la demandante configuró la culpa grave, determinante en la configuración del daño patrimonial sobre el que se sustentó la responsabilidad endilgada. vi) La distribución de participación de los integrantes del Consorcio sólo resulta aplicable al contrato estatal, pues en materia de responsabilidad fiscal la disposición que sustenta la solidaridad de la condena impuesta es el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011. vii) En lo que respecta a los argumentos relativos al interventor del contrato, precisó que tal sujeto no constituye parte procesal en el presente asunto, razón por la que los argumentos sobre el particular no pueden ser considerados.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 Por todo lo anterior, el Agente del Ministerio Público conceptuó que en el presente asunto las pretensiones del medio de control no están llamadas a prosperar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- LO DEBATIDO EN PRIMERA INSTANCIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER. 1.1.- Tesis de la parte demandante.
Sustenta las pretensiones de nulidad en la expedición irregular de los actos demandados (fallos de responsabilidad fiscal) por i) violación del derecho fundamental al debido proceso y ii) falsa motivación. Tales cargos se sustentan principalmente en a) la violación del debido proceso por el desconocimiento de los términos del proceso de responsabilidad fiscal, b) la falta de demostración de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, y c) la indebida condena solidaria. 1.2.- Tesis de la entidad accionada.
La CGR sustenta su oposición a las pretensiones de nulidad en la inexistencia de vicios en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, al considerar que la totalidad del trámite se desplegó con apego a las disposiciones constitucionales y legales, y con fundamento en los medios de prueba debida y oportunamente recaudados. 1.3.- Problema jurídico y tesis general de la Sala.
Corresponde a la Sala de Decisión, conforme se dispuso en auto del 20 de enero de 2023, establecer si, por los cargos expuestos en la demanda, es procedente declarar la nulidad de los actos acusados. Para tal efecto, deberá determinar si el detrimento patrimonial que sirvió como fundamento del juicio de responsabilidad fiscal le es imputable a la demandante, y si el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con apego a las disposiciones procesales y sustanciales que gobiernan la materia.
También establecerá si los actos administrativos demandados fueron expedidos con vulneración del derecho fundamental al debido proceso por las presuntas irregularidades formales y sustanciales acontecidas al interior del proceso de responsabilidad fiscal, dentro de los que descuellan: i) el desconocimiento de los términos contenidos en los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, ii) configuración y certeza del daño como elemento constitutivo de responsabilidad fiscal, FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 iii) la ruptura del nexo de causalidad entre la conducta desplegada por la demandante y el daño al patrimonio público por la configuración de causales eximentes de responsabilidad, iv) indebida calificación de la conducta de la sociedad demandante y, v) la indebida condena solidaria impuesta en virtud del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
La Sala no accederá a las pretensiones del medio de control, lo anterior al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados. II.2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1.- Hechos probados. Con fundamento en el material probatorio recaudado en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Entre la CAR y el municipio de Tibirita se suscribió el Convenio Interadministrativo de Asociación No. 0201 de 2006, cuyo objeto fue la implementación de obras incluidas en el Plan Maestro de Alcantarillado Municipal, particularmente a través del diseño, construcción y puesta en marcha de la planta de tratamiento de aguas residuales, por un valor de $1.109.756.355. - El municipio de Tibirita, el 21 de noviembre de 2007, suscribió el Contrato de Obra No. 027-2007 con el CONSORCIO GUALIA6 (conformado por la sociedad demandante y otros), cuyo objeto fue la construcción de la PTAR del municipio, por un valor total de $599.712.403.
Dicho contrato fue liquidado a través de Acta No. 13 del 30 de diciembre de 20097, donde se dejó constancia que las obras habían sido recibidas a satisfacción y conforme lo dispuesto en el contrato inicialmente suscrito. - Con ocasión al contrato previamente referido, el municipio de Tibirita, el 27 de noviembre de 20078, suscribió el Contrato de Interventoría No. 028-2007 con JOSÉ ISMAEL GUERRERO CONTRERAS, cuyo objeto fue realizar la interventoría técnica de la licitación OP-06-2007 para la construcción de la PTAR del municipio. - Mediante Resolución No. 245 del 4 de agosto de 20119, el municipio de Tibirita declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad 6 Folios 21 a 26 del expediente administrativo. 7 Folios 1002 a 1006 del expediente administrativo. 8 Folios 35 a 40 del expediente administrativo. 9 Folios 1039 a 1041 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 del contrato de obra No. 027-2007 y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía. - Con ocasión del siniestro de la obra, la Directora de Investigaciones Fiscales de la C.G.R., mediante Auto No. 000171 del 25 de febrero de 201310, dispuso abrir el proceso de responsabilidad No. 004, vinculando, entre otros a la sociedad demandante PANIVI como integrante del CONSORCIO GUALIVA. - A través del fallo con responsabilidad fiscal No. 011 del 12 de diciembre de 201711, proferido en el marco del proceso con radicado No. PRF-2014-02028_004, el Director de Investigaciones Fiscales de la CGR resolvió: “PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE, EN FORMA SOLIDARIA, EN CUANTÍA INDEXADA DE NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y DOS PESOS ($987.341.072) corrientes a la fecha, en contra de: (…) - PANIVI SAS, con NIT. 830005457-6, sociedad vinculada en su calidad de integrante del Consorcio GUALIVA, contratista del Contrato de Obra No. 027/07, hasta por la suma indexada de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($634.540.756) corrientes a la fecha.
Relacionado con el Contrato de obra No 027 de 2007. (…)”. (Destacado de la Sala) - Por Auto No. 049 del 26 de enero de 201812, se resolvieron los recursos de reposición formulados en contra del precitado fallo, confirmando la decisión inicialmente adoptada en lo que respecta a la sociedad demandante. - Mediante Auto No. 000099 del 21 de febrero de 201813, se resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación formulados en contra de la decisión de primera instancia. Decidió: “ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 011 del 12 de diciembre de 2017, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 2014-02028-004, en cuanto tiene que ver con la conducta de los siguientes sujetos procesales: 10 Folios 1539 a 1552 del expediente administrativo. 11 Folios 5797 a 5930 del expediente administrativo. 12 Folios 6218 a 6279 del expediente administrativo. 13 Folios 6361 a 6443 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 PANIVI SAS, con NIT. 830005457-6, sociedad vinculada en su calidad de Integrante del Consorcio GUALIVA, contratista del Contrato de Obra No. 027/07, hasta por la suma indexada de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($634.540.756) corrientes a la fecha.
Relacionado con el Contrato de obra No 027 de 2007. (…)”. (Destacado de la Sala) 2.2.- Análisis de la Sala. La Sala analizará cada argumento planteado por la parte accionante en el escrito de demanda, para determinar si procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados. 2.2.1. De la vulneración del debido proceso del demandante en el trámite de expedición de los actos acusados.
Se alega que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por desconocer el derecho fundamental al debido proceso administrativo por el desconocimiento de los términos dispuestos en los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000. También se indica que la indagación preliminar inició mediante Auto del 15 de abril de 2011 y su cierre se dispuso mediante providencia del 12 de octubre de 2011.
Precisa que el proceso de responsabilidad fiscal inició formalmente con providencia del 25 de febrero de 2013. Y refiere que, entre el auto de apertura y de imputación, transcurrieron más de cuatro (4) años. Con fundamento en el expediente administrativo que dio origen a los actos acusados, la Sala encuentra acreditado sobre el particular que: i) Mediante Auto No. 05 del 15 de abril de 201114, se dispuso la apertura de indagación preliminar. ii) Por Auto No. 011 del 12 de octubre de 201115, se dispuso el cierre de la indagación preliminar, sugiriendo la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. iii) A través de Auto No. 000171 del 25 de febrero de 201316, se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. iv) Con Auto No. 0596 del 13 de junio de 201717, se realizó la imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Para resolver el cargo, la Sala estima conveniente traer en referencia el contenido de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 que se alegan desconocidos, a saber: 14 Folios 88 a 92 del expediente administrativo. 15 Folios 1528 a 15333 del expediente administrativo. 16 Folios 1539 a 1552 del expediente administrativo. 17 Folios 4118 a 4200 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 “ARTÍCULO 45. TERMINO. El término para adelantar estas diligencias será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado.
ARTÍCULO 46. DECISION. Vencido el término anterior, se procederá al archivo del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada, según sea el caso.” La Sala anticipa que el cargo no cuenta con vocación de prosperidad. En efecto, en primer lugar, cabe recalcar que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 regula las diligencias requeridas para dictar auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal o su archivo, pero no establece el término para adelantar la indagación preliminar, dado que esta actuación -previa al inicio del proceso- tiene un plazo expresamente fijado por el legislador en el artículo 39 de la referida Ley 610, norma que señala que el mismo es de seis (6) meses.
El artículo 45 de la ley 610, como quedó expuesto, previó el plazo máximo de tres 3 meses, prorrogable por dos 2 meses más que tiene el funcionario competente, a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, para recaudar las pruebas con base en las cuales, al finalizar el mismo, deberá adoptar la decisión de archivar la investigación o de proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal.
Pero, con la expedición de la Ley 1474 de 201118 -artículo 107-, se subrogó el artículo 45 de la ley 610, lo anterior en la medida que reguló el plazo para la práctica de pruebas. Así, la norma en comento precisó que, una vez notificado el auto que decreta pruebas, se cuenta con 2 años para su práctica si se trata de un proceso que se surte por el procedimiento ordinario, y 1 año si se trata de un proceso verbal.
Lo anterior sin perjuicio de imponer como consecuencia del desconocimiento de los términos previamente referidos que, “(…) las pruebas practicadas por fuera de dichos términos carecerán de valor, lo cual significa que no pueden ser consideradas para la adopción de las decisiones relacionadas con la apertura de la investigación, con la formulación de la imputación de responsabilidad fiscal o con el archivo de la actuación, por cuanto ello desconocería la preclusividad allí señalada”19. 18 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Expediente No. 11001-03-15-000-2016-03829-00(AC), Sentencia del 27 de julio de 2017.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, particularmente al referirse al contenido de las disposiciones normativas que la parte demandante sustenta como causal de nulidad: “La Sala considera que éste último acápite introduce modificaciones al plazo señalado en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, para archivar la investigación o formular imputación de responsabilidad fiscal y su finalidad no solo es fijar límites temporales aplicables a la etapa probatoria que se surte luego del vencimiento del término para presentar descargos, como pasa a explicarse: (…) v) A lo expresado hay que añadir que, atendiendo al principio de interpretación del efecto útil de las normas, debe entenderse que el artículo 107 de la Ley 1474, modificó el término señalado en el artículo 45 de la Ley 610, pues perdería sentido y sería inoperante la norma fijada en el artículo 107 si se interpreta como una autorización para practicar las pruebas decretadas en un plazo de dos (2) años, pero al mismo tiempo se entiende que en virtud del citado artículo 45 el órgano de control fiscal está obligado a resolver si formula imputación o archiva la actuación cuando han pasado solo tres (3) o cinco (5) meses desde el momento en que se notifica el auto de apertura de investigación”.20 (Destacado de la Sala) En virtud de lo anterior, la Sala concluye que el término de 2 años previamente referido se cuenta a partir del auto de apertura de investigación en el que se dispone el decreto de las pruebas conducentes, pertinentes y útiles a efectos de determinar si se formula imputación o se dispone el archivo definitivo del proceso, lo anterior sin perjuicio de precisar que el mismo término aplica respecto de las pruebas decretadas con posterioridad al traslado de la imputación de responsabilidad fiscal.
Adicionalmente, la Sala considera que las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011, que modificaron el procedimiento del proceso de responsabilidad fiscal inicialmente dispuesto en la Ley 610 del 2000, eran aplicables a partir de su entrada en vigor, tal y como lo expuso la Corte Constitucional al referir que: “A partir de lo previsto en los artículos 29 y 58 de la Constitución este tribunal afirmó que, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla es la de la irretroactividad, “entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia”, y la excepción es la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando la nueva ley es más favorable al reo.
No obstante, cuando existen situaciones jurídicas en curso, “que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta 20 Ibidem. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
(…) las normas procesales que aluden a ritos, formas o procedimientos, como es la que aquí se examina, tienen vigencia inmediata, mientras que las normas sustantivas o relativas a derechos y garantías de las personas, estén en una ley sustancial o en una ley procesal, no tienen este tipo de vigencia en virtud del principio de legalidad”38.
(Destacado de la Sala) Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece la orden perentoria, para todas las autoridades, de aplicar de manera inmediata las leyes procedimentales. Ello sin perjuicio del contenido del artículo 135 de la Ley 1474 de 2011, que señaló que la misma “rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”; y por lado alguno esta ley dispuso que los procesos de responsabilidad fiscal que hubieran iniciado en vigencia de la 610 de 2000 se regirían, para todos los efectos, por la misma hasta el final.
En consecuencia, la Sala concluye que no le asiste razón al demandante, esto en la medida que, i) el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 sí subrogó las disposiciones contenidas en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, ii) lo anterior supone que la única consecuencia por el desconocimiento del término dispuesto en dicha norma corresponde a la imposibilidad de valorar las pruebas incorporadas con posterioridad al vencimiento del mismo y, iii) no se planteó en forma alguna reparo respecto de las pruebas incorporadas desde la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y hasta el momento en que se profirió auto de imputación. 2.2.2.
De la configuración y certeza del daño como elemento constitutivo de responsabilidad fiscal. PANIVI considera que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación por no haberse probado al interior del proceso de responsabilidad fiscal uno de sus elementos constitutivos, esto es, el daño al patrimonio del Estado, lo anterior como quiera que, i) no se probó si la PTAR de Tiribita colapsó o si realmente se suspendió su funcionamiento, pues existen pruebas que demuestran que, para el año 2011, la PTAR se encontraba en funcionamiento, lo que desvirtúa la afirmación de la CGR que indicó que la misma sólo funcionó entre junio de 2009 y abril de 2010.
Además, ii) no existió certeza por parte de la C.G.R. respecto de si los diseños no estuvieron ajustados al terreno o correspondían a otro lugar. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 Para responder al cargo, la Sala dirá que está acreditado que, en el auto de imputación No. 0596 del 13 de junio de 2017 se precisó, al momento de referirse al daño patrimonial del Estado, que: “(…) el daño al patrimonio público consiste en un detrimento, como producto del pago de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE ($866.015.977), referente a los contratos de diseño, construcción e interventorías, para la edificación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Tibirita, pagados con recursos de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 201 de 2006, suscrito entre la CAR y el Municipio de Tibirita; marco presupuestal sobre el cual se suscribieron y ejecutaron, por parte de la Administración municipal, los contratos No. 021, 023, 027 y 028 de 2007, con los que se adquirieron los Estudios y Diseños, Construcción, e Interventorías de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de ese municipio.
(…) En relación con la ejecución del contrato de obra, se deduce de los diversos informes de Supervisión de la Corporación, que <<El análisis de las visitas reportadas en la CAR durante la etapa de construcción evidencia que la PTAR de Tibirita presentó retraso desde su inicio y que existieron modificaciones a los diseños. (…)>>. Los soportes probatorios que conforman el sumario, dan cuenta que la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, una vez terminada la obra, sólo estuvo en funcionamiento por un periodo menor a un año [junio 2009 – abril 2010], como se deduce del Acta de Liquidación Final del Contrato No. 027 de 2007, en los Informes de Supervisión, y en el documento, en el que se detalla, con registro fotográfico, el deterioro de la Planta y las evidentes fallas en su funcionamiento.
(…) Como se pudo constatar en los diferentes informes técnicos, la obra se encuentra en total abandono y no presta ningún beneficio a la comunidad, esto a raíz de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de los servidores públicos, alcaldes, funcionarios supervisores, contratistas del Estado, y demás gestores fiscales vinculados en la presente investigación, quienes atendiendo la problemática de salubridad que se presentaba en el municipio de Tibirita, por la falta de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, suscribieron los contratos No. 021, 023, 027 y 028 de 2007, en el marco del Convenio de Interadministrativo de Asociación No. 201 de 2006, para los Estudios de Diseño, Construcción, e Interventorías de la Planta de Tratamiento, que finalmente derivaron en el daño al Erario que dio origen al presente proceso”.
(Destacado de la Sala) En el Fallo No. 11 del 12 de diciembre de 2017, el C.G.R. precisó lo siguiente frente al daño patrimonial y su cuantificación: “(…) el daño al patrimonio público consiste en un detrimento, como producto del pago de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE ($866.015.977), sin FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 indexar, referente a los contratos de diseño, construcción e interventorías, para la edificación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Tibirita, pagados con recursos de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 201 de 2006, suscrito entre la CAR y el Municipio de Tibirita; marco presupuestal sobre el cual se suscribieron y ejecutaron, por parte de la Administración municipal, los contratos No. 021, 023, 027 y 028 de 2007, con los que se adquirieron los Estudios y Diseños, Construcción, e Interventorías de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de ese municipio.
Esta obra, de primera necesidad para el Municipio de Tibirita, tuvo falencias desde sus inicios, entre otros por razones de inconsistencias en los diseños, sobre los cuales debieron surtirse modificaciones y aclaraciones; así lo determina el Informe Técnico de Supervisión No.- 272 del 29 de febrero de 2008, emanado de la CAR, a través de la Supervisora del Convenio marco de esta contratación; instancia en la que se evaluaron los diseños definitivos, que fueron remitidos por la alcaldía de Tibirita el 24 de Diciembre de 2007, sobre los cuales, como refiere el mismo documento; se surtió análisis de la documentación presentada por el consultor, planos, presupuesto de obra y formulación del PSMV; sin embargo, debe señalarse que estas observaciones fueron realizadas después de haber sido adjudicada la obra e iniciado formalmente su construcción [PTAR].
(…) En suma, como lo demuestra el acervo probatorio que conforma este Juicio Fiscal, no cabe duda alguna que la causa eficiente del colapso de la PTAR, fueron las graves falencias en los Estudios Iniciales, aunado a la omisión de los ejecutores, en la actualización de los estudios de suelos, posterior al levantamiento topográfico en etapa de ejecución, que aclaró las condiciones reales del terreno, y definió la inclinación verídica de la ladera”.
(Destacado de la Sala) Finalmente, la Sala que, al momento de desatarse el grado de consulta y los recursos de apelación promovidos, la CGR reiteró los planteamientos concernientes al daño patrimonial que sirvió como fundamento del proceso de Responsabilidad Fiscal. Para sustentar el daño y su cuantificación, se fundó en informes técnicos y pruebas documentales debidamente recaudadas en el marco del proceso.
Particularmente destaca que, según informe técnico del 5 de diciembre de 2013, rendido por el profesional Javier Ernesto Mesa Castellanos21, fue posible concluir como relevante que: i) La PTAR se encontraba fuera de servicio debido a los daños existentes en la estructura que derivaron en el colapso de la obra. ii) Se verificó la existencia de inestabilidad del terreno que constituyó la principal causa de las fallas de la PTAR y su 21 Folios 3316 a 3350 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 posterior colapso. El daño más evidente se encontró en la parte central de la zona oriental y en la zona sur junto a la vía de acceso la cual sufrió hundimientos. iii) El sistema de cimentación y de muros de contención construido no funcionó como estaba previsto y no pudo contener el terreno de la ladera. iv) Se identificaron fallas técnicas en las fases de diseño, interventoría de diseños, construcción, interventoría de la construcción y operación. v) Se cuantificó el monto del daño en suma de $866.015.997, correspondiente al valor de los contratos No. 021-2006, 023- 2006, 027-2007 y 028-2007.
Lo anterior permite concluir a la Sala que, contrario a lo indicado por la parte demandante, la C.G.R. sí acreditó la ocurrencia del daño que sirvió como fundamento de la responsabilidad fiscal y su cuantificación, para lo que se fundó en pruebas técnicas debidamente recaudadas al interior del proceso. Ahora bien, la Sala encuentra que PANIVI plantea una serie de cuestionamientos relativos a los extremos temporales en los que funcionó total o parcialmente la PTAR a efectos de controvertir la certeza del daño que sirvió como fundamento de las decisiones acusadas, no obstante, tal y como se desprende de las consideraciones previamente transcritas, el daño propiamente dicho lo constituye el hecho mismo de que la obra no es funcional, es decir, no presta el servicio a la comunidad para la que fue construida, por la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de la sociedad demandante, entre otros.
En gracia de discusión, y sólo con fines de precisión, la Sala concluye que el periodo indicado por la C.G.R. en el que funcionó la PTAR, corresponde al periodo de funcionamiento en términos de normalidad según las especificaciones de la obra, lo que no implica que la obra no hubiese funcionado parcial o defectuosamente hasta el momento en que definitivamente las fallas en su construcción impidieron su operación y se ordenó la suspensión definitiva de su funcionamiento.
Por otra parte, la Sala resalta que la sociedad demandante no debatió la valoración probatoria dada a los informes técnicos que sirvieron como soportes para la determinación del daño patrimonial, de tal suerte que no existe mérito alguno para restarles credibilidad ni desconocer el alcance de su contenido y su incidencia en el marco de las decisiones objeto de control judicial.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 Finalmente, con relación a falta de certeza respecto de si los diseños no estuvieron ajustados al terreno o correspondían a otro lugar, contrario a lo alegado por la sociedad demandante, la Sala encuentra que con fundamento en el informe previamente referido, al interior del proceso de Responsabilidad Fiscal se logró determinar que “(…) la etapa de diseños no se ejecutó conforme a lo exigido en el pliego de condiciones del contrato No. 21 – 2006 de Consultoría y tuvo impacto directo sobre la calidad y el resultado final de la PTAR principalmente por sus falencias en el área geotécnica”.22 En este punto lo relevante no corresponde como lo pretende justificar el demandante si los diseños correspondían a otro lugar y a cuál en particular, sino a el desconocimiento de las condiciones impuestas en el pliego de condiciones del contrato de consultoría, lo anterior sin perjuicio de la inexistencia de observaciones del constructor a los diseños suministrados, todas estas circunstancias que dieron lugar al colapso de la PTAR.
Por todo lo anterior, el cargo propuesto no prospera. 2.2.3. De la ruptura del nexo de causalidad entre la conducta desplegada por la demandante y el daño al patrimonio público por la configuración de causales eximentes de responsabilidad. A juicio de la sociedad demandante: -- No se requerían realizar nuevos estudios de suelos o diseños.
Para tal efecto, PANIVI trae en referencia una manifestación descontextualizada del fallo fiscal de segunda instancia, que precisó en su literalidad que: “Al respecto, este Despacho considera que asuste la razón al apoderado en cuanto a que la realización de un nuevo estudio de suelos no hubiese variado los datos sobre su composición, y que los mismos eran de conocimiento del contratista de obra y del interventor gracias al estudio geotécnico de diciembre de 2006 (folio 719).
Sin embargo, los nuevos datos de geotécnica si requerían hacer variaciones en el diseño debido a los cambios en las mediciones de la ladera con miras a dotar de estabilidad, cuestión que al ser inadvertida durante la construcción permitió que la presión de la tierra provocada por las lluvias ocasionara el colapso de la obra”.23 (Destacado de la Sala) 22 Ibídem. 23 Folio 44 del Auto No. 000099 del 21 de febrero de 2018.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 El aparte destacado por la Sala permite concluir que el estudio de suelos, pese a no variar su composición (entendido como tipos de estrato, textura, tamaño de los granos y plasticidad del suelo, entre otros), hubiese permitido realizar la modificación de los diseños inicialmente adoptados ante los cambios físicos del terreno, particularmente en la ladera, a efectos de evitar su inestabilidad y, así impedir el colapso de la obra.
Adicionalmente, el accionante presenta como conclusiones técnicas lo relativo a la altimetría del municipio de Tibirita, a partir de las prácticas que alega son constantes en ingeniería, y que llevaron a la Contraloría a incurrir en error en las decisiones acusadas de nulidad, sin perjuicio de referir que existió falta de experticia por parte del apoyo técnico de la entidad.
Sobre el particular, PANIVI no allegó prueba alguna que diera soporte a sus afirmaciones, sino que se limitó a plantear tales conclusiones a partir de su análisis personal de las pruebas incorporadas al expediente, sin que sea posible para la Sala aceptar su dicho como cierto, razón por la que sus manifestaciones no pueden ser consideradas a efectos de declarar la nulidad de los actos acusados.
Ahora bien, en lo que respecta a la necesidad de nuevos diseños, la sociedad demandante presenta una serie de argumentos técnicos con los que pretende justificar la inexistencia de su necesidad, esto a partir de la referencia a una serie de pruebas documentales obrantes en el expediente administrativo. No obstante, las conclusiones a las que arriba, además de su dicho, nuevamente carecen del soporte técnico y científico que convaliden sus conclusiones, de tal suerte que, para la Sala, tales reflexiones no cuentan con la potencialidad de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.
En consecuencia, no se advierten las contradicciones alegadas por el demandante, y, por lo tanto, el argumento planteado será desechado. -- El cambio del material de recubrimiento de las lagunas y sellamiento de las juntas de los taludes con brea si tenían justificación técnica y fueron autorizadas. La sociedad demandante considera que existió justificación técnica al cambio de recubrimiento de las lagunas, como resultado de las recomendaciones de derivadas del comité de obra No. 324.
También hace referencia al oficio del 23 de octubre de 200825 dirigido al municipio de Tibirita y suscrito por el consultor Gabriel Francisco Jiménez Miguez, donde se pone de presente las recomendaciones para el correcto funcionamiento de las lagunas. Al 24 Folio 921 del cuaderno principal del expediente físico. 25 Folio 287 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 referirse al sellamiento de las juntas de los taludes con brea, PANIVI alega que la CGR, con fundamento en una conjetura, concluye que no existió justificación técnica para su implementación al interior de la obra, ello pese a la existencia de una prueba de estanqueidad que demuestra que tal circunstancia no constituyó deficiencia de la construcción. Finalmente, refiere que nunca se desatendió la recomendación formulada por el diseñador, según la cual sólo se podía construir en periodo seco.
Para la Sala, el argumento no cuenta con vocación de prosperidad en la medida que, como lo precisó la C.G.R., la causa eficiente del daño endilgado fueron las falencias del diseño inicial y la omisión de los ejecutores de la obra en la actualización de los estudios de suelos, posterior al levantamiento topográfico en etapa de ejecución, que aclaró las condiciones del terreno y definió la inclinación real de la ladera.
Así lo precisó la C.G.R. al momento de referirse en primera instancia a la responsabilidad de la sociedad demandante: “Están plenamente demostradas las falencias en que incurrió el Contratista Consorcio Gualiva, contratista constructor de la obra PTAR de Tibirita – Contrato No. 027 de 2007-, de la cual es miembro integrante la firma PANIV SAS, que condujeron irrefutablemente al colapso de la PTAR.
Está probado, que el Contratista tuvo un comportamiento omisivo que generó el daño objeto de reproche fiscal, toda vez que el alcance del contrato, que era de la construcción de la PTAR, si bien es cierto, este se cumplió, también lo es que las obras allí realizadas colapsaron, por fallas en los diseños iniciales y en la etapa constructiva, y en la calidad y estabilidad de la obra, tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo de esta decisión. Pues la obra no se realizó en debida forma, ni presta utilidad a la comunidad, igualmente, el contratista no tuvo la precaución a su debido tiempo de conocer y estudiar técnicamente, tanto los Estudios y Diseños presentados por el Consultor, ni las significativas observaciones efectuadas por la Autoridad Ambiental, avalista de este proyecto quienes advirtieron que no cumplían con la norma RAS 2000, dadas las falencias que tenía el proyecto con relación a los diseños, nivel de complejidad del sistema, tratamiento del agua residual antes de verterla, distancia de la PTAR, caudal, y parámetros mínimos de calidad, entre otras irregularidades”.26 (Destacado de la Sala) Así además fue ratificado en sede de apelación por la entidad accionada: “Teniendo en cuenta que la causa del daño se atribuye precisamente a deficiencias de orden técnico tanto en los diseños iniciales como en la ejecución de la obra, es claro para este Despacho que a la firma PANIVI S.A.S. correspondía advertir las falencias en los diseños 26 Folio 242 del Fallo No. 011 del 12 de diciembre de 2017.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 y durante la construcción de la PTAR con miras a evitar el daño que se generó con el colapso de la obra, falencias que como se ha mencionado anteriormente, estaban ligadas al inadecuado sistema de drenaje y de contención con ocasión de la falta de actualización de estudios de suelo y estabilidad de la ladera.
(…) Todo lo anterior llevó a que la obra en su conjunto sea inservible y actualmente no preste ningún servicio a la comunidad, es decir, no cumpla los fines para los cuales fueron contratados tanto los estudios y diseños, ni la construcción y las interventorías. Es claro que la calidad de la obra no fue la esperada por cuanto de una vida útil prevista de entre 15 a 20 años, la PTAR solo funcionó por espacio de diez (10) meses (…)”.27 (Destacado de la Sala) Con lo anterior, queda claro para esta Corporación que los argumentos planteados por la accionante en sede judicial no pretenden enervar los fundamentos de la responsabilidad fiscal endilgada, sino que se limitan a plantear una serie de discusiones relativas a dichos de paso que fueron consignados en las decisiones de las que se pretende anulación, sin que las mismas tengan la potencialidad de desvirtuar la presunción de legalidad que revisten. -- Culpa exclusiva del municipio de Tibirita como eximente de responsabilidad fiscal.
Entiende la sociedad accionante que la C.G.R. desconoció que el municipio de Tibirita descuidó la PTAR, omisión que constituyó la causa eficiente de que la planta de tratamiento llegara a las condiciones en que se encuentra. Para sustentar su afirmación, refiere múltiples pruebas de orden documental, entre las que destaca conceptos técnicos de la CAR que advertían sobre la falta de mantenimiento, de limpieza de las canaletas, falta de bordear la estructura de concreto (retirar hierba), falta de construcción de barrera viva (siembra de árboles), falta de disposición de un operario, entre otras.
Al respecto, la Sala de Decisión desechará los argumentos formulados. No se demostró en forma alguna que tal omisión fuese la causa directa y eficiente de las fallas estructurales que llevaron a la inoperancia de la obra, esto en la medida que la simple manifestación de la sociedad accionante no constituye argumento suficiente para desvirtuar el sustento técnico y científico que sirvió como fundamento de las decisiones acusadas de nulidad.
Basta referir que, aún en gracia de discusión, las pruebas a las que hace referencia la demandante sólo permitirían concluir que existieron una serie de requerimientos tendientes a que el municipio de Tibirita realizara los mantenimientos a la PTAR según lo dispuesto en el manual de funcionamiento, pero en 27 Folios 80 y 81 del Auto No. 000099 del 21 de febrero de 2018.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 ninguna forma permitiría concluir técnicamente que, contrario a lo indicado por la C.G.R., ello constituyó la causa eficiente de la falla estructural que llevó al colapso de la obra y su inutilidad para los fines que fue contratada. -- Ola invernal de los años 2010 – 2011 con eximente de responsabilidad fiscal.
PANIVI afirma que la CGR no consideró las condiciones derivadas de la ola invernal ocurrida entre los años 2010 – 2011, que causaron afectaciones a la obra. Para tal efecto, trae en cita algunas de las documentales dentro de las que destaca el auto de archivo proferido por la Procuraduría General de la Nación en el marco de la investigación adelantada en contra del entonces interventor de la obra, en donde se indica que las fallas en la obra derivaron de un fenómeno de inestabilidad agravado por la ola invernal que se presentó en el año 2011.
Lo anterior sin perjuicio de referir que, en el informe técnico que sirvió como fundamento de la imputación y posterior atribución de responsabilidad fiscal, se indicó expresamente que, “Entre las posibles causas que aceleraron el fenómeno de remoción en masa se tienen principalmente: La temporada de lluvias 2010-2011”. Para la Sala de Decisión, el argumento planteado por PANIVI carece de prosperidad.
No existe prueba técnica que permita desvirtuar las consideraciones plasmadas por la C.G.R. respecto de la causa eficiente del colapso de la PTAR, pues, como lo refiere el cargo, se requeriría de conceptos técnicos y científicos de profesionales que pudiesen precisar los efectos particulares de la ola invernal alegada en la estructura de la obra, y su incidencia como causa directa de la falla estructural que llevó al abandono de la misma.
La simple manifestación de la parte actora no resulta suficiente para desvirtuar el material probatorio técnico que sirvió como fundamento de las decisiones enjuiciadas, esto en cuanto no existe medio de prueba con la potencialidad de desvirtuar las conclusiones de la entidad accionada en torno a la causa eficiente del daño. Finalmente, la Sala precisa que, dada la naturaleza autónoma de la responsabilidad fiscal, como lo refiere el parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, no resultan oponibles las conclusiones probatorias de la Procuraduría General de la Nación en el marco de su función disciplinaria, razón por la que el argumento planteado en tal sentido no puede ser considerado a efectos de sustentar el cargo formulado.
Por otra parte, debe precisarse que el cargo formulado con fundamento en este mismo argumento, relativo a la responsabilidad fiscal del interventor, será desechado en la medida que no guarda relación alguna con la responsabilidad endilgada a la sociedad accionante. 2.2.3. Del elemento subjetivo de la Responsabilidad Fiscal. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 En la demanda se alega que la CGR atribuyó responsabilidad fiscal a título de culpa grave a PANIVI sin estar comprobada la acción o la omisión que generara tal responsabilidad, ello al considerar que no existió un actuar de mala fe, máxime si se considera que la obra fue recibida a satisfacción. Considera que, examinado el expediente administrativo, no existe prueba técnica que demuestre su responsabilidad.
En el fallo fiscal de primera instancia, la CGR analizó la culpabilidad como elemento constitutivo de responsabilidad fiscal, así: “El Contratista del Estado, debe colaborar con la entidad contratante en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad, en general obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones en trabamientos que pudieran presentarse, que para este caso en concreto omitió el contratista, de acuerdo con lo descrito en los informes técnicos que soportan este juicio.
Es claro que la omisión en la que incurrió el Contratista Consorcio Gualiva [Integrado por PANIVI Ltda., Fernando Prieto González, y José Luis León León], tuvo relación directa con el detrimento que aquí se investiga (nexo de causalidad), ya que está plenamente demostrado que la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, solo estuvo en funcionamiento por espacio de nueve a diez (10) meses; y posteriormente colapsó, por las fallas ya evidenciadas, y como se comprobó, hoy en día se encuentra en completo abandono y sin prestar utilidad alguna a la comunidad de Tibirita.
Razón por la cual, se calificó la conducta desplegada por el los (sic) representantes de la firma PANIVI SAS, integrante del Consorcio Gualiva, a título de Culpa Grave, por lo cual deberá responder por el daño causado en cuantía indexada de: SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONEZ QUINIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SESIS (sic) PESOS ($634.540.756) corrientes a la fecha.
Relacionado con el Contrato de obra No 027 de 2007”.28 En la decisión de segunda instancia, previa referencia a las fallas de orden técnico previamente referidas, precisó que: “De acuerdo con lo anterior, no existen razones para revocar la decisión proferida por la Dirección de Investigaciones Fiscales en relación con la conducta de la firma PANIVI S.A.S. toda vez que las fallas de orden técnico que derivaron en el colapso de la PTAR del Municipio de Tibirita eran previsibles dado el perfil especializado en virtud del cual fue precisamente contratado para las labores de interventoría a los estudios y diseños y de construcción”.
De lo anterior resulta dable concluir que la culpa grave atribuida a la sociedad demandante se fincó en el actuar omisivo en que incurrió, 28 Folio 242 del Fallo No. 011 del 12 de diciembre de 2017. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 concretamente en la inexistencia de gestión tendiente a revisar en forma oportuna y anticipada los estudios y diseños de la PTAR, con la finalidad de garantizar que su posterior construcción cumpliese con los parámetros necesarios para garantizar su operación durante la vida útil proyectada de la obra, lo anterior en virtud de la experticia y conocimiento especializado del consorcio contratista (del que formaba parte la sociedad accionante).
Sobre el particular, sea lo primero precisar que, contrario a lo indicado por la demanda, el daño endilgado se encuentra acreditado técnicamente, el cual fue cuantificado a partir de las pruebas recaudadas al interior del proceso de responsabilidad fiscal. En lo que respecta al actuar de buena fe del contratista y el recibo de la obra a satisfacción por parte de la entidad contratante, la Sala considera que tales manifestaciones no pretenden enervar en forma alguna los argumentos en los que se sustentó la calificación de la conducta a título de culpa grave, ello en cuanto: i) no pretenden desvirtuar el actuar omisivo alegado por la C.G.R. respecto de la revisión técnica previa y oportuna de los estudios y diseños de la PTAR, y ii) el argumento del recibido de la obra a satisfacción por sí mismo no tiene la vocación de suprimir o disipar la culpa grave endilgada por la C.G.R. en la medida que, como se advirtió en precedencia, el daño que sirvió como fundamento de la condena impuesta se configuró con posterioridad a la entrega de la obra, el cual tuvo como causa eficiente el actuar omisivo de la sociedad accionante, que derivó, como se ha indicado en múltiples oportunidades, en el colapso de la obra y su imposibilidad de satisfacer la necesidad que se pretendía satisfacer con la misma.
Por lo anterior, para la Sala el cargo formulado no cuenta con vocación de prosperidad. 2.2.4. De la cuantía de la condena por responsabilidad fiscal. PANIVI alega que la C.G.R., al momento de establecer el monto del detrimento patrimonial de los integrantes del Consorcio GUALIVA, desconoció las disposiciones contenidas en el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, como quiera que, en su sentir, se impuso una triple condena, en la medida que se condenó a cada uno de ellos el pago de la suma determinada como detrimento fiscal.
Con lo anterior, la entidad demandada desconoció la normatividad que regula las obligaciones solidarias y sus efectos al momento de hacerlas efectivas. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 Sobre el asunto, la Sala debe resaltar que, en materia de responsabilidad fiscal, la Ley 1474 de 2011 a través de su artículo 119 dispuso en su literalidad que: “En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) Con fundamento en tal disposición, la Sala encuentra que no le asiste razón a la sociedad accionante al momento de indicar que la entidad demandada impuso una condena superior a la del daño patrimonial acreditado que sirvió como fundamento de la responsabilidad endilgada, ello en cuanto la disposición previamente referida, resulta sumamente clara y precisa en el sentido de indicar que la solidaridad de los responsables fiscales se extiende hasta la recuperación del detrimento patrimonial.
Ello supone que contrario a la interpretación dada por el accionante, la condena impuesta a través de los actos acusados de nulidad no pretende so pretexto de la solidaridad de los responsables fiscales, acrecentar el patrimonio del Estado, pues los valores allí dispuestos por concepto de detrimento patrimonial encuentran como límite la restitución del monto del daño al erario.
Valga precisar que la solidaridad de los responsables fiscales, lo único que permite es el cobro del total de los perjuicios causados a título de detrimento patrimonial del Estado, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, y hasta el importe de la suma objeto del fallo a cualquiera de los responsables fiscales comprendidos en el mismo.
Por lo anterior, el cargo no prospera. II.3. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del C.P.A.C.A. al referirse a la condena en costas, remite expresamente a las normas del procedimiento civil contenidas hoy día en el C.G.P., con indicación de su procedencia en los eventos en que el fallador encuentre que la acción es carente de fundamento legal.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2018-00876-00 PANIVI LTDA Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 Como en este asunto no se avizora una carencia de fundamento legal que pueda deducir un actuar temerario de la parte demandada en el ejercicio de su derecho de contradicción, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte vencida en juicio.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones del medio de control, según lo expuesto. SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas a la parte vencida en juicio.
TERCERO. - Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar. CUARTO.- En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta Sentencia fue aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS NORBERTO CERMEÑO (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES FRFP