REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Bogotá, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: FIDUPETROL S.A. TECFIN S.A. ACCIONADOS: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (en adelante CGR) RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2015-00097-00 ===================================== La Sala de Decisión dicta sentencia de primera instancia en el control de la referencia, lo anterior al verificarse el agotamiento de las etapas procesales en debida forma, y determinar la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado hasta esta etapa.
Negará las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES I.1. CUESTIÓN PREVIA – ACUMULACIÓN DE PROCESOS. Por auto del 11 de junio de 20151, se decretó la acumulación de los procesos distinguidos con los radicados No. 25000234100020140174500 y 25000234100020150009700, en el que actúan como demandantes TECFIN S.A. y FIDUPETROL S.A., (en adelante TECFIN y FIDUPETROL)respectivamente.
También se precisó que, en adelante, la identificación de los procesos acumulados correspondería al radicado 25000234100020150009700, y se 1 Folios 336 a 340 del cuaderno principal del expediente físico. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 entenderán como sujetos de la parte activa las sociedades previamente referidas.
I.2. DEMANDA DE FIDUPETROL2. Demandó la nulidad del fallo de consulta No. 0041 del 29 de abril de 2014, proferido por la CGR, “Por medio del cual se decide el Grado de Consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 000196”, en el que se revocó parcialmente el Fallo No. 001132 del 23 de abril de 2014, y falló con responsabilidad fiscal en contra de la demandante y en forma solidaria en cuantía de $12.117.067.009,16.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se exonere de responsabilidad fiscal conforme se dispuso en Fallo No. 001132 del 23 de abril de 2014 proferido por la Contraloría delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, y se absuelva del pago de la suma a la que fue condenada mediante el acto demandado.
Lo anterior sin perjuicio de solicitar que en el evento de que se haya realizado pago alguno con ocasión de la decisión de la que se depreca anulación, se ordene a la entidad demandada restituir dichas sumas de dinero. También pidió la condena en costas en contra de la entidad demandada. Las referidas pretensiones se fundaron en los siguientes HECHOS RELEVANTES: i. El 28 de agosto de 2007, COSA COLOMBIA S.A. (en adelante COSACOL) y FIDUPETROL firmaron contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, conformándose el patrimonio autónomo FIDEICOMISO COSACOL– FIDUPETROL. ii.
En desarrollo de su actividad, bajo la figura de cesión de derechos con pacto de recompra, COSACOL depositó los recursos entregados por el Departamento del Meta en el patrimonio autónomo previamente constituido, los cuales provenían de los excedentes de liquidez de las regalías recibidas por el ente territorial. iii. Mediante providencia No. 001476 del 11 de septiembre de 2013, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la CGR formuló imputación de responsabilidad fiscal en contra de la demandante, por el presunto detrimento patrimonial causado al Departamento del 2 Folios 1 al 51 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 Meta, como consecuencia de su participación en la ejecución del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pagos celebrado el 28 de agosto de 2007, en el que se vieron involucrados recursos públicos provenientes de los excedentes de liquidez de las regalías percibidas por el ente territorial. iv.
A través de Fallo No. 1132 del 23 de abril de 2014, la entidad demandada falló sin responsabilidad fiscal a favor de FIDUPETROL y dispuso el archivo de las diligencias en contra de la referida entidad. v. Mediante fallo de consulta No. 0041 del 29 de abril de 2014, el Contralor General de la República revocó parcialmente la decisión de primer grado, y falló con responsabilidad fiscal en contra de FIDUPETROL, declarándola responsable fiscal solidaria a título de culpa grave, en cuantía de $12.117.067.009,16.
Como fundamento de las pretensiones elevadas con el escrito de demanda, indicó el siguiente CONCEPTO DE VIOLACIÓN: i) El acto demandado fue expedido con falsa motivación en la medida que no se sustentó probatoriamente la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal atribuida a FIDUPETROL. ii) Se desconoció el derecho fundamental de igualdad de la sociedad fiduciaria, en la medida que se falló sin responsabilidad fiscal respecto de otros implicados, con fundamento en las mismas razones por las que se le endilgó responsabilidad fiscal. iii) Se vulneraron los derechos de defensa y contradicción, pues el fallo de consulta no admitió recursos, y en consecuencia alega que no le fue posible controvertir los cargos que se le imputaron.
I.3. DEMANDA DE TECFIN3. Demandó nulidad del i) fallo de responsabilidad fiscal No. 001132 del 23 de abril de 2014 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la CGR, y el ii) fallo de consulta de responsabilidad fiscal No. 0041 del 29 de abril de 2014 proferido por la CGR, proferidos al interior del proceso con radicado No. 000196, y por medio de los que se declaró a la sociedad FIDUPETROL, responsable fiscal solidario en cuantía de $12.117.067.009,16. 3 Folios 1 a 78 del cuaderno principal del expediente físico del proceso acumulado.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 Como consecuencia de la anulación de los actos demandados, solicitó la exoneración del pago de $12.117.067.009,16, dispuesta en los actos acusados, se ordene el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan dispuesto sobre los activos de la sociedad y, se condene a título de reparación de perjuicios materiales en modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de $40.000.000.000.
Por último, pidió condena en costas y agencias en derecho. Las referidas pretensiones se fundaron en los siguientes HECHOS RELEVANTES: i) La sociedad TECFIN es accionista de FIDUPETROL, con participación del 49.10%. ii) El Departamento del Meta giró recursos de regalías y el sistema general de participación a COSACOL, por cuantía de $101.000.000.000, de los cuales se destinó una partida para la oferta de cesión de derechos de beneficio, con base en la que COSACOL constituyó patrimonio autónomo en FIDUPETROL. iii) Como consecuencia de lo anterior, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. CD000196 en contra de los presuntos responsables, dentro de los que se vinculó a FIDUPETROL. iv) Mediante fallo No. 001132 del 23 de abril de 2014 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la CGR, se dispuso fallar sin responsabilidad en contra de FIDUPETROL. v) A través de fallo de consulta No. 0041 del 29 de abril de 2014 proferido por la CGR, se dispuso declarar responsable fiscal solidario a FIDUPETROL, en cuantía de $12.117.067.009,16. vi) Por la decisión antes referida, la Superintendencia de Sociedades ordenó la toma de posesión inmediata de FIDUPETROL, para liquidar sus bienes, haberes y negocios.
Como fundamento de las pretensiones elevadas con el escrito de demanda, indicó el siguiente CONCEPTO DE VIOLACIÓN: i. Los actos acusados fueron proferidos con falsa motivación, pues no se demostró la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal endilgada a FIDUPETROL. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 ii.
Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso y de defensa de FIDUPETROL por la incongruencia del acto de imputación y con el fallo proferido. iii. Se desconocieron las normas en que debieron fundarse los actos acusados, al aplicar la solidaridad en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal. iv. Los actos demandados fueron expedidos con falta de recaudo y legal valoración del material probatorio. v. Se aplicó en forma indebida la Ley 1474 de 2011, particularmente en lo que respecta a los artículos 119 y 128 (incluyendo sus disposiciones reglamentarias). vi.
Ocurrencia del fenómeno de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal derivado de la indebida notificación de FIDUPETROL. I.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 4.1. Expediente 2015-00097-004. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que las decisiones demandadas fueron expedidas con el lleno de los requisitos legales y con observancia de las etapas procesales del proceso de Responsabilidad Fiscal en virtud de lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011.
Con relación a los cargos de nulidad, indicó que: - En el marco del proceso de responsabilidad fiscal que dio origen al acto acusado, se practicaron la totalidad de las pruebas necesarias, se garantizó la oportunidad procesal para el ejercicio de defensa y contradicción de los investigados y se encontraron plenamente acreditados los elementos que comprometían la responsabilidad de la sociedad demandante. - La demandante contribuyó con su conducta a la producción del daño patrimonial que finalmente dio origen a la condena impuesta por la C.G.R. - A FIDUPETROL se le garantizaron sus derechos en el proceso de responsabilidad fiscal.
Recalcó que resultan inadmisibles 4 Folios 328 a 333 del cuaderno principal del expediente físico. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 los argumentos defensivos dirigidos a atacar la tipicidad y antijuridicidad de las conductas imputadas, bajo la premisa de no haber recibido dineros públicos con el ánimo de apropiárselos. - No operó la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.
Destacó que el auto del 22 de febrero fue declarado nulo y no puede ser considerado a efectos de contabilizar el término de prescripción. En consecuencia, formuló las siguientes excepciones y argumentos de defensa: i) Ineptitud sustancial de la demanda. No existen argumentos que soporten la nulidad de los actos administrativos acusados, pues no se expuso el sustento fáctico de la acción en debida forma.
Tampoco se tiene conocimiento de la prueba del pago del fallo con responsabilidad fiscal demandado. ii) Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia de derecho a restablecer. No existe certeza respecto de la configuración de las causales de nulidad de los actos demandados, lo que supone que, en el caso concreto, el fallador deba buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad, lo que resulta contrario a la presunción de legalidad que recae sobre dichas decisiones.
Lo anterior en consideración a que, en el marco del proceso que dio origen a los actos demandados, se respetaron las garantías y derechos de la parte demandante, además de haber sido expedidos por funcionario competente. 4.2. Expediente 2014-01745-005. Al referirse a las pretensiones de la demanda formulada por TECFIN S.A., aseveró que las mismas no deben prosperar, en la medida que los actos acusados de nulidad fueron proferidos con el lleno de los requisitos legales y con observancia de las etapas procesales dispuestas en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, garantizando el derecho de defensa y contradicción de los investigados, esto conforme Ley 42 de 1993, Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011.
Con relación a los cargos de nulidad, indicó que: - No existió violación alguna de los derechos y garantías que se alegan violadas por el demandante, verificándose por el contrario que se actuó en todo momento de conformidad con las normas que gobiernan el proceso de responsabilidad fiscal. 5 Folios 367 a 375 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 - La conducta desplegada por la fiduciaria fue determinante en la materialización del daño patrimonial que sirvió como fundamento de la condena impuesta, razón por la que debe responder por su propia culpa en la estructuración y desarrollo del negocio como causa indirecta del daño. - No resultan admisibles los argumentos propuestos por la demandante dirigidos a atacar la tipicidad y antijuridicidad de las conductas imputadas, bajo la tesis que pretenden sustentar en la que no recibió dineros públicos con el ánimo de apropiárselos. - Los recursos públicos invertidos de manera irregular no se desnaturalizaron o perdieron su condición de tal por el hecho de apalancar una actividad netamente privada y constituirse un patrimonio autónomo. - La entidad fiduciaria incumplió sus deberes legalmente impuestos. - No existió indebida aplicación de los mandatos contenidos en los artículos 119 y 128 de la Ley 1474 de 2011.
I.5. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS. En audiencia inicial del 25 de mayo de 20166, el Despacho de origen se pronunció respecto de la excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda. Concluyó que los escritos de demanda no adolecían del vicio formal alegado por la entidad accionada, y en consecuencia la declaró no probada. I.6.
FIJACIÓN DEL LITIGIO. Conforme el numeral 7 del artículo 180 del C.P.A.C.A., en audiencia inicial antes referida, el Despacho de origen determinó como problemas jurídicos a resolver, los siguientes: “El problema jurídico dentro del proceso 2015-00097-00 se contrae a determinar si con la expedición del acto administrativo contenido en el Fallo de Consulta con Responsabilidad Fiscal No. 0041 del 29 de abril de 2014, la Contraloría General de la República, frente a la declaración de responsabilidad fiscal solidaria de la sociedad FIDUPETROL S.A., incurrió en violación de los artículos 1, 2, 4, 6, 6 Folios 398 a 412 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 29, 83, 123, 209 y 267 constitucionales, de los artículos 1 a 6, 18, 28 a 32, 36, 46, 48, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000, la Ley 610 de 2000, la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012, en los artículos concordantes, por haber sido expedidos en forma irregular, carecer de motivación, infringir las normas superiores, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, y con falta de competencia frente a FIDUPETROL.
(…) El problema jurídico dentro del proceso 2014-01745-00 se contrae a determinar si con la expedición de los actos administrativos contenidos en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001132 del 23 de abril de 2014 y el Fallo de Consulta con Responsabilidad Fiscal No. 0041 del 29 de abril de 2014, la Contraloría General de la República, frente a la declaración de responsabilidad fiscal de la sociedad FIDUPETROL S.A., incurrió en violación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 22, 23, 26, 29, 30, 32, 48, 53 y 55 de la Ley 610 de 2000, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 29 y 58 constitucionales, artículos 4, 11 y 12 del Código Civil y el artículo 3 numerales 1° y 9° de la Ley 1437 de 2011, en los artículos concordante (sic), por haber sido expedidos falsamente motivados respecto a la declaratoria de responsabilidad de FIDUPETROL S.A., con falta de motivación en el fallo de consulta, carecer de fundamento fáctico y jurídico frente a la imputación de la culpa grave a FIDUPETROL, con falta de competencia para declarar la responsabilidad frente a FIDUPETROL, con violación al debido proceso y del derecho de defensa, falta de recaudo y legal valoración del material probatorio, indebida aplicación retroactiva de los artículos 119 y 218 de la Ley 1474 de 2011, 6 de la Resolución 135 de 2011 y de la Resolución 6397 de 2011, y violación al debido proceso por indebida notificación que trae como consecuencia el acaecimiento de la prescripción”.7 I.6.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. Parte demandante – FIDUPETROL8. Refirió los hechos que quedaron acreditados. Recalcó que el acto del que se depreca anulación se encuentra viciado de nulidad por: i) haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, ii) adolecer de falsa motivación jurídica y fáctica, iii) haberse expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de FIDUPETROL, y iv) por haber sido expedido en forma irregular.
Para ello, reiteró los argumentos contenidos en la demanda y destacó que quedó demostrado que el Fallo de Consulta del que se depreca anulación, se encuentra viciado, y por tal razón debe ser excluido del ordenamiento jurídico. 6.2. Parte demandante – TECFIN9. 7 Folios 402 y 403 del cuaderno principal del expediente físico. 8 Folios 801 a 807 del cuaderno principal del expediente físico. 9 Folios 828 a 833 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 Se refirió a los cargos formulados con la demanda. Precisó que los supuestos que sirven como fundamento de las causales de nulidad alegadas se encuentran debidamente acreditados al interior del presente proceso.
Se demostró la expedición de los actos acusados con falsa motivación en la medida que no se encuentran demostrados los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal en cabeza de FIDUPETROL. Lo anterior sin perjuicio de considerar que en el marco del proceso se acreditó la violación al debido proceso y derecho de defensa de la entidad, derivado de la incongruencia entre el auto de imputación y el fallo finalmente proferido por la C.G.R. Reiteró los argumentos mediante los cuales considera que se aplicó en forma indebida las disposiciones en los artículos 119 y 128 de la Ley 1474.
Finalmente, precisó que ante la indebida notificación del acto que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal, se configuró la prescripción de la acción adelantada por la C.G.R. 6.3. Parte demandada10. Refirió los hechos probados y los que no se acreditaron. Concluyó que se encuentran estructurados los elementos de la responsabilidad fiscal endilgada a FIDUPETROL.
Precisó que la fiduciaria tuvo conocimiento del origen de los recursos recibidos, y que, pese a ello, actuó con negligencia e imprudencia. En cuanto los cargos de falta motivación, violación al debido proceso y derecho de defensa, indebida aplicación normativa, prescripción de la acción de responsabilidad fiscal y la indebida aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011, consideró que no se demostró en forma alguna su configuración. Por último, ratificó lo expuesto en las contestaciones de la demanda. 6.4.
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado11. Afirmó que las pretensiones deben ser negadas por cuanto no se configuran los supuestos sustanciales del medio de control, esto al referirse a cada uno de los cargos formulados. Se pronunció respecto de la gestión fiscal ejercida por FIDUPETROL dada la naturaleza pública de los recursos recibidos en virtud del contrato de fiducia mercantil.
Precisó que su conducta resultó determinante para la producción del daño patrimonial. Finalmente se pronunció respecto de los cargos formulados por cada una de las demandas acumuladas. Concluyó que los argumentos no 10 Folios 821 al 827 del cuaderno principal del expediente físico. 11 Folios 831 al 840 del cuaderno principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 cuentan con vocación de prosperidad, esto debido a que los actos acusados fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales, observándose a plenitud el debido proceso, el derecho de defensa a las demandantes y, sustentados en la valoración racional de las pruebas que reposan en el proceso de responsabilidad fiscal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. LO DEBATIDO EN PRIMERA INSTANCIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER. 1.1. Tesis de las partes demandantes. Sustentan las pretensiones de nulidad en la expedición irregular de los actos demandados por: i) infracción de las normas en que debieron fundarse, ii) violación al derecho fundamental al debido proceso y el derecho defensa, iii) falsa y falta de motivación por deficiencia probatoria e incongruencia de las decisiones acusadas, y v) aplicación indebida de las disposiciones normativas sobre las que se fundaron.
Tales cargos se sustentan principalmente en i) la indebida notificación de FIDUPETROL que derivó en la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal adelantada por la C.G.R., ii) la falta de configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal endilgada a FIDUPETROL, iii) la incongruencia existente entre el auto de imputación y el fallo que declaró fiscalmente responsable a la fiduciaria, iv) falta de recaudo e indebida valoración probatoria al interior del proceso de responsabilidad fiscal que dio origen a los actos acusados y, v) la aplicación indebida de las disposiciones contenidas en los artículo 118 y 129 de la Ley 1474 de 2011. 1.2.
Tesis de la entidad accionada. La CGR sustenta su oposición a las pretensiones, así: i) se encuentran acreditados los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal de la fiduciaria, ii) no existió vulneración de derechos y garantías fundamentales de la parte demandante en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, iii) no existió deficiencia formal ni material en la etapa probatoria surtida al interior del trámite adelantado por la C.G.R. y, iv) no existió aplicación indebida las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 1.3. Tesis de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Los actos administrativos acusados no adolecen de vicios que conlleve su nulidad, esto en la medida que no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. 1.4.
Problema jurídico y tesis general de la Sala. Corresponde a la Sala de Decisión, conforme se dispuso en audiencia del 25 de mayo de 2016, establecer si por los cargos expuestos en las demandas acumuladas es procedente declarar la nulidad de los actos acusados. Para tal efecto, deberá determinar si el detrimento patrimonial que sirvió como fundamento del juicio de responsabilidad fiscal adelantado por la CGR le es imputable al demandante, y si el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con apego a las disposiciones procesales y sustanciales que gobiernan la materia.
Para tal efecto, analizará i) la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal con ocasión a la presunta indebida notificación de FIDUPETROL, ii) la configuración de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, iii) la congruencia entre el auto de imputación y el fallo proferido, iv) la vulneración de los derechos de defensa y contradicción probatoria al interior del proceso de responsabilidad fiscal, y v) la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011.
La Sala negará las pretensiones del medio de control, al verificar que en el presente asunto no encontraron prosperidad los cargos formulados en las demandas acumuladas, razón por la que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos acusados. II.2. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1. Hechos probados. Con fundamento en el material probatorio recaudado en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: -- El 10 de agosto de 2007, entre el Departamento del Meta y el representante legal de INTERMEDIO BIENES & CAPITALES, se suscribió contrato de Mandato Especial sin Representación, a través del cual se otorgó la facultad a esta última sociedad para: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 “(…) suscribir con los deudores de éste los contratos de garantía real, fiduciaria, fuente de pago, cesión de derechos económicos o de crédito, o para actuar como endosataria, acreedora vinculada, acreedor beneficiario, endosante o cualquier otra calidad que requiera para la obtención de las garantías necesarias tendientes al afianzamiento de las operaciones de inversión que el MANDANTE haya celebrado o celebre con quienes se constituirán en deudores, como demandantes de recursos”.12 -- El 28 de agosto de 2007, entre COSACOL y FIDUPETROL se suscribió contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago, cuyo objeto fue: “(…) constituir un patrimonio autónomo con (i) los derechos económicos provenientes de los contratos de prestación de servicios de ingeniería suscritos por EL FIDEICOMITENTE con empresas del sector hidrocarburos, los cuales se ceden de manera irrevocable al fideicomiso, (ii) los recursos aportados por EL FIDEICOMITENTE producto de las ofertas de cesión con pacto de readquisición y (iii) los recursos que se adicionen con posterioridad al Fideicomiso, los cuales se destinarán para el desarrollo del objeto social del FIDEICOMITENTE.
Adicionalmente, el presente contrato sirve como fuente de pago de las obligaciones adquiridas por EL FIDEICOMITENTE con los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS en los términos de LA OFERTA hasta por el monto de los activos que reciba EL FIDEICOMISO y que se encuentren registrados como tales en la contabilidad del mismo al momento de hacerse exigibles las obligaciones.
Esta fuente de pago no constituye como deudora a la FIDUCIARIA, ni al Fideicomiso por dichas obligaciones exclusivamente a cargo del FIDEICOMITENTE. En desarrollo de lo anterior, LA FIDUCIARIA estará facultada para: (i) recibir los recursos provenientes de los contratos de prestación de servicios suscritos por EL FIDEICOMITENTE con terceros, (ii) recibir los recursos aportados por el FIDEICOMITENTE producto de la aceptación de LA OFERTA y (iii) recibir y administrar los recursos que se adicionen con posterioridad al Fideicomiso”.13 Como consecuencia de lo anterior, se constituyó el FIDEICOMISO COSACOL – FIDUPETROL. -- El 6 de septiembre de 2007, COSACOL suscribió oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición14 con ocasión al FIDEICOMISO COSACOL – FIDUPETROL, con destino a INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A., por valor de $7.000.000.000.
En dicha oferta se precisó como fecha de readquisición el 25 de junio 12 Folio 565 del expediente administrativo. 13 Folios 544 a 556 del expediente administrativo. 14 Folios 197 a 200 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 de 2008, por un valor de readquisición de $7.778.428.044 correspondiente a capital e intereses. -- En esta misma fecha, a saber 6 de septiembre de 2007, ingresaron al fideicomiso previamente referido por cuenta del fideicomitente COSACOL, recursos por la suma de $7.000.000.000, mediante transferencia de INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A., identificada con Nit No. 830.106.071-0, y con ocasión a la oferta comercial antes referida.
Esta última sociedad informó a FIDUPETROL S.A. mediante comunicación del 31 de octubre de 2007, que los recursos antes referidos procedían de la Gobernación del Meta en virtud del mandato sin representación suscrito el 10 de agosto de 2007.15 -- El 26 de octubre de 2007, entre el Departamento del Meta y el representante legal de INTERMEDIO BIENES & CAPITALES, se suscribió contrato de Mandato Especial sin Representación, en los mismos términos inicialmente referidos16. -- El 9 de noviembre de 2007, suscribió oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición17 con ocasión al FIDEICOMISO COSACOL – FIDUPETROL, con destino a INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A., por valor de $2.643.904.856.
En dicha oferta se precisó como fecha de readquisición el 13 de noviembre de 2008, por un valor de readquisición de $2.939.477.547 correspondiente a capital e intereses. -- En la misma fecha ingresaron al fideicomiso por cuenta del fideicomitente COSACOL, recursos por la suma de $2.643.904.856, mediante transferencias realizadas por INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A. identificada con Nit No. 830.106.071-0, y con ocasión a la oferta comercial antes referida.
Es última sociedad informó en la misma oportunidad a FIDUPETROL, que los recursos antes referidos, proceden de la Gobernación del Meta, en virtud del mandato sin representación suscrito el 26 de octubre de 2007.18 -- Con Auto No. 000240 del 12 de mayo de 200919, la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dispuso la apertura de proceso de responsabilidad fiscal, en contra de FIDUPETROL, entre otros, debido a que ante el vencimiento de las ofertas comerciales previamente referidas, los recursos comprometidos no reingresaron al patrimonio del Departamento del Meta. 15 Folio 561 del expediente administrativo. 16 Folios 575 a 577 del expediente administrativo. 17 Folios 197 a 200 del expediente administrativo. 18 Folios 571 y 572 del expediente administrativo. 19 Folios 2046 a 2059 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 -- Mediante Fallo No. 001132 del 23 de abril de 201420, el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CGR dispuso fallar sin responsabilidad fiscal en contra de FIDUPETROL. -- A través de Fallo de Consulta No. 0041 del 29 de abril de 201421, proferido por la CGR, dispuso revocar parcialmente la decisión inicialmente adoptada, y en su lugar dispuso declarar responsable fiscal solidario a FIDUPETROL, a título de culpa grave en cuantía de $12.117.067.009,16). 2.2.
Análisis de la Sala. La Sala analizará cada argumento planteado por la parte accionante en las demandas acumuladas, para determinar si procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados. 2.2.1. De la ocurrencia del fenómeno de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal por la indebida notificación del Fallo de Consulta No. 0041 de 2014.
Se alega por los accionantes que el Fallo de Consulta No. 0041 del 29 de abril de 2014 fue notificado de forma indebida, al desconocer el artículo 55 de la Ley 610 de 2000. Dicha decisión debió ser notificada personalmente, circunstancia que no aconteció, lo que configuraría la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal. Revisado el expediente administrativo que dio origen a la decisión antes anotada, la Sala de Decisión encuentra que el Fallo No. 0041 fue notificado por anotación en estado No. 78 del 6 de mayo de 201422.
Para desatar el problema jurídico planteado, debe precisarse que, como se ha indicado en la presente providencia, el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra regulado por la Ley 610 de 2000, sin perjuicio de las disposiciones de orden procesal contenidas en la Ley 1474 de 2011, la cual constituye norma especial. Los artículos 104 y 106 de la Ley 1474 de 2011 regulan la forma en cómo se notifican las decisiones proferidas al interior del proceso de responsabilidad fiscal, destacando que la referida notificación varía dependiendo la clase de proceso que se tramite.
Así, para el proceso verbal se aplica la disposición contenida en el ya mencionado artículo 104, mientras que para aquellos tramitados por el procedimiento 20 Folios 7438 a 7511 del expediente administrativo. 21 Folios 7525 a 7548 del expediente administrativo. 22 Folio 7524 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 ordinario de Ley 610 de 2000, se aplica la disposición contenida en el artículo 106.
En el caso concreto, la Sala de Decisión encuentra que el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen a los actos acusados, y particularmente al Fallo No. 0041, por medio del que se surte el grado de consulta, se tramitó inicialmente por el procedimiento de Ley 610 de 2000, y luego por el procedimiento verbal previsto en Ley 1474 de 2011, considerando que la entidad accionada, mediante Auto No. 0001476 del 11 de septiembre de 201323, adecuó la actuación al procedimiento verbal antes referido, razón por la que la disposición aplicable en materia de notificaciones era el artículo 104 de la referida Ley.
En consecuencia, el auto antes anotado debía ser notificado por estado, como en efecto lo hizo la entidad demandada, en la medida que dicha disposición no consideró la providencia que resuelve el grado de consulta dentro de aquellas decisiones que deben ser notificadas personalmente a las partes. En consecuencia, ante la falta de prosperidad del argumento sobre el que se funda la potencial configuración de la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal en el caso concreto, la Sala considera que el cargo formulado no prospera. 2.2.2.
De la concurrencia de los elementos para que se configure la Responsabilidad Fiscal. Sobre el particular, el artículo 1º de la Ley 610 de 2000 considera el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas, dirigidas a determinar y establecer las responsabilidades de los servidores públicos y particulares que en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión a ella, causen un daño al patrimonio del Estado a título de dolo o culpa.
A su turno, el artículo 3º dispuso en forma precisa y expresa el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que comportan gestión fiscal, y particularmente, el artículo 5º establece los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de responsabilidad fiscal, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a quien ejerce gestión fiscal, ii) un daño patrimonial causado al Estado y, iii) el nexo causal entre los elementos antes referidos24. 23 Folios 4934 a 5006 del expediente administrativo. 24 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha referido que tales elementos pueden ser entendidos como un elemento objetivo correspondiente al daño al patrimonio público, un elemento subjetivo relacionado a la actuación del gestor fiscal, y un elemento de relación causal, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
Véase al respecto, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Expediente 17001- 23-31-000-2010-00313-01, Sentencia del 12 de septiembre de 2019. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 La Sala recuerda que, según lo dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil, solo son responsables del daño quienes lo cometan, por lo que para atribuir responsabilidad a un sujeto es imperativo que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad (entendida como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada desde un punto de vista jurídico).
Para tal efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha manifestado: “Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.
Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”.
Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”25.
Lo anterior supone que, a partir de la teoría de la causalidad adecuada, es el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que ha de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad. Ello sin perjuicio de la ruptura del nexo causal derivada de una causa extraña, que podría llegar a atenuar o suprimir la responsabilidad imputada.
Así las cosas, la responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva, administrativa, resarcitoria y patrimonial, y para la determinación del nexo causal resulta aplicable la teoría de causalidad adecuada en los términos previamente referidos. - De la gestión fiscal de FIDUPETROL. En el caso concreto, la C.G.R. expidió los actos administrativos acusados como resultado del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la sociedad demandante (entre otros), por permitir, dada su calidad de entidad fiduciaria, la circulación de dinero a través de un patrimonio autónomo con ocasión de la inversión realizada por la Gobernación del Meta, en virtud de una oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición que le permitió al fideicomitente 25 C.P. HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Expediente 85001-23-33-000-2018-00128-01, Sentencia del 9 de febrero de 2023.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 que le fuera desembolsado en negocios jurídicos que no tenían el carácter de bajo riesgo. Para tal efecto, la entidad señaló como fundamentos de la decisión proferida lo siguiente: i. La responsabilidad de la fiduciaria se deprende en primera medida de la naturaleza pública de los recursos que fueron invertidos en el patrimonio autónomo, en la medida que la calidad de los mismo no mutó por su simple tránsito en virtud de las figuras contractuales dispuestas para tal efecto. ii.
FIDUPETROL ejerció gestión fiscal indirecta, ya que con su actuación contribuyó en forma conexa y necesaria al detrimento patrimonial del Departamento del Meta, al no realizar un oportuno y diligente control de los dineros que ingresaron a la fiducia. Lo anterior en la medida que la entidad incumplió los deberes a su cargo, particularmente los derivados del artículo 1234 del Código de Comercio, el Estatuto Orgánico Financiero, concretamente en su obligación de información, diligencia, profesionalidad y especialidad de acuerdo a los parámetros establecidos en Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, y la Ley 819 de 2003. iii.
La fiduciaria tuvo conocimiento desde el primer momento del origen y la naturaleza de los recursos que iban a conformar el patrimonio autónomo, razón por la que no resulta de recibo el argumento por medio del que alega que no podía conocer el origen de los recursos recibidos ante la existencia de un mandato sin representación. Dicho lo anterior, para la Sala no existe duda acerca de la condición de sujeto de control fiscal de la entidad demandante, si se considera que el artículo 267 de la Constitución Política determinó como función pública a cargo de la C.G.R. el control fiscal de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. En lo concerniente al concepto de sujeto de control o gestor fiscales, la Sala advierte que el mismo ha sido objeto de delimitación por vía de pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, dentro de los que se destaca la sentencia C- 167 de 1995.
En esta sentencia, la Corte precisó que el artículo 267 de la Constitución Política establece el alcance de la función fiscalizadora o de control, al conferir a la Contraloría la autoridad para supervisar la FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 gestión fiscal de la administración. Este término se interpreta en su sentido más amplio, abarcando las tres ramas del poder público, cualquier entidad de derecho público y los particulares encargados de gestionar fondos o bienes del Estado, para garantizar la preservación y aprovechamiento adecuado de los recursos y rentas nacionales.
Posteriormente, en sentencia C-557 de 20 de agosto de 2009, la Corte Constitucional, al tratar las características constitucionales del control fiscal, reiteró que este control cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, haciendo la precisión que tampoco importa su régimen jurídico.
En la misma línea, el Consejo de Estado ha precisado que: “Como quedó visto, la función fiscalizadora desarrollada por la Contraloría General de la República tiene por objeto verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean administrados por entidades públicas o privada (…). Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.”26 (Destacado de la Sala) Adicionalmente debe precisar la Sala de Decisión que la Sección Primera del Consejo de Estado27, reiterando la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia C-1148 de 2001, consideró que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación puede alegar algún derecho de no ser fiscalizada.
Así que, según se presentó, la calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, sin importar la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre la cual recae aquel, ni su régimen jurídico. Todo lo anterior permite concluir que los sujetos pasivos en el proceso de responsabilidad fiscal son las entidades o personas, públicas o privadas, que manejen o administren recursos o fondos públicos, 26 Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00444-01. 27 Sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 13001-33-31-004-2004-00575-01.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 cuando al realizar la gestión fiscal, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.
En lo que respecta al concepto de gestión fiscal, el artículo 3º de la Ley 610 de 2000 señala que: “(…) se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” En el presente asunto se encuentra acreditado que FIDUPETROL, en su condición de entidad fiduciaria, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición del 6 de septiembre y 9 de noviembre de 2007, por valores de $7.000.000.000 y $2.643.904.856, respectivamente, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 28 de agosto de 2007 con COSACOL, cuyo objeto consistió, precisamente, en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera la mencionada sociedad, en calidad de fideicomitente.
Según lo expuesto, es claro para la Sala que FIDUPETROL, al administrar recursos públicos que ingresaron al patrimonio autónomo, ejerció gestión fiscal en la medida que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil. Debe precisarse en este punto en relación a los contratos previamente referidos y la naturaleza de los recursos recibidos por FIDUPETROL que, contrario a lo indicado por la parte demandante, existía una conexidad o interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado y la suscripción de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre COSACOL y el FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 Inversionista Beneficiario que en el caso concreto correspondió a INTERMEDIO BIENES & CAPITAL S.A., en su calidad de mandatorio sin representación del Departamento del Meta.
Esto en la medida que tal y como se indicó en precedencia, el contrato de fiducia mercantil irrevocable y fuente de pago suscrito, tenía como exclusiva finalidad administrar y servir como fuente de pago de las obligaciones del fideicomitente con el Inversionista Beneficiario, por concepto de la Oferta de Cesión de Derechos de beneficio con Pacto de Readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, esto si se considera que el parágrafo del artículo 3.5 del contrato de fiducia mercantil dispuso: “El análisis de legalidad de la compra de beneficios se encuentra en cabeza de los mismos Inversionistas Beneficiarios, quienes para el efecto deberán emitir la correspondiente certificación en la que conste la disponibilidad presupuestal, si fuere el caso, así como la facultad legal para disponer de los recursos entregados al FIDEICOMITENTE a título de inversión en los términos y para los fines señalados en el presente contrato (…)”.28 (Subrayado y negrilla fuera del texto original) En desarrollo del referido contrato de fiducia mercantil, COSACOL suscribió con el inversionista beneficiario, INTERMEDIO BIENES & CAPITAL S.A., en su calidad de mandatorio sin representación del Departamento del Meta, las ofertas 6 de septiembre y 9 de noviembre de 2007, por valores de $7.000.000.000 y $2.643.904.856, respectivamente, que fueron girados por el mandatario sin representación del Departamento del Meta a favor de FIDUPETROL para que ingresara y conformaran el patrimonio autónomo de COSACOL, y la fiduciaria los administrara, esto en virtud de la cláusula segunda del contrato de fiducia mercantil, que en su literalidad disponía: “(…) En desarrollo de lo anterior, LA FIDUCIARIA estará facultada para: (i) recibir los recursos provenientes de los contratos de suministro de carbón y los que desprendan en cumplimiento del objeto de las sociedades que conforman la unión temporal y la misma, suscritos por el FIDEICOMITENTE con terceros, (ii) recibir los recursos aportados por el FIDEICOMITENTE producto de la aceptación de LA OFERTA y (iii) recibir y administrar los recursos que se adicionen con posterioridad al Fideicomiso”.29 (Subrayado y negrilla fuera del texto original) La Sala de Decisión concluye que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo son recursos públicos, en atención a la naturaleza 28 Folio 549 del expediente administrativo. 29 Folios 546 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 jurídica -estatal- y de la entidad que los giró, debiendo precisar en todo caso que contrario a lo indicado por los accionantes en los cargos formulados, FIDUPETROL sí tuvo conocimiento del origen y carácter público de los recursos recibidos en administración, ello pese a que la transferencia formal de los mismos la hubiese realizado INTERMEDIO BIENES & CAPITAL S.A., en su calidad de mandatorio sin representación del Departamento del Meta, lo anterior si se considera que así fue certificado por el representante legal suplente de la entidad en certificaciones del 6 de septiembre de 200730 y 9 de noviembre de 200731, en las que expresamente se indicó que INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A. “(…) certificó que los recursos relacionados en el numeral primero de este escrito, proceden de la Gobernación del Meta en virtud del mandato sin representación (…)”.
La Sala debe precisar que el hecho de que ingresen esos recursos al Patrimonio Autónomo de FIDUPETROL como aporte del Fideicomitente en su calidad de mandatario sin representación del Departamento del Meta, no significa que los recursos que dicha entidad tenía que administrar cambiaron o perdieron su naturaleza de públicos, teniendo en cuenta la procedencia u origen estatal o pública de dichos fondos y que los mismos conservan su naturaleza a pesar del tráfico de los mismos, a través de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición y del contrato de fiducia mercantil; ni mucho menos que por esta razón la actora no pueda ser objeto de control fiscal por parte de la CGR, por cuanto al ingresar dineros públicos del Departamento del Meta al referido Patrimonio Autónomo, FIDUPETROL, como su administradora se convirtió en gestor fiscal. - Del daño patrimonial al Estado.
Considera la Sala que sobre el daño como elemento constitutivo de responsabilidad fiscal, se encuentra acreditado ampliamente en el expediente que el mismo se circunscribió a la suma de la inversión realizada por valor total de $9.643.904.856 que fueron desembolsados en su momento por parte del Departamento del Meta, a través de su mandatorio sin representación INTERMEDIO BIENES & CAPITALES S.A., y respecto de los cuales no existe prueba de su restitución al patrimonio de la entidad, ni mucho menos de los rendimientos o utilidades esperadas al momento de la readquisición de los derechos de beneficio.
Con lo anterior se acredita la existencia del daño patrimonial al Estado, siendo este elemento constitutivo de la Responsabilidad Fiscal endilgada a la parte demandante a través de los actos de los que se depreca anulación. 30 Folio 561 del expediente administrativo. 31 Folios 571 y 572 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 Finalmente, con relación a la naturaleza de los recursos desviados que constituyeron la lesión al patrimonio público, la Sala reitera las consideraciones expuestas al momento de referirse a la condición de gestor fiscal en cabeza de FIDUPETROL. - Del nexo de causalidad y la calificación de la conducta.
La C.G.R. endilgó responsabilidad fiscal a la sociedad demandante a título de culpa grave, por el descuido de sus especiales deberes como fiduciario, ya que obró con falta de cuidado y diligencia, y que, dada la naturaleza del negocio jurídico, debía ser regido por la confianza. Como ya se dijo, el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados por una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión, según los artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000.
Ya establecida la calidad de gestor fiscal a cargo de FIDUPETROL, debe precisarse que, con ocasión a la inversión de los excedentes de liquidez de las regalías, el artículo 17 de la Ley 819 de 200332 dispuso que: “Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley”. De la disposición citada se deduce razonablemente que las entidades territoriales están obligadas a invertir sus excedentes de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos con una alta calificación de riesgo crediticio o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el artículo 1234 del Código de Comercio determina expresamente los deberes indelegables del fiduciario, disposición de la que se extrae el siguiente aparte: 32 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 “Artículo 1º. Derecho Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la Fiducia”.
Por su lado, el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 200633 – vigente para la época de los hechos-, regula lo siguiente en relación con los límites del negocio fiduciario: “Artículo 1º. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. (…) Parágrafo.
El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”. (Destacado de la Sala) De otra parte, el objeto de la Ley 80 de 1993, según lo previsto en su artículo 1º, es disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, que se definieron, para efectos de esa ley, en su artículo 2, numeral 1, literal a), disposición que menciona a los municipios.
El inciso 5 del artículo 32 ibídem establece que los encargos fiduciarios y la fiducia pública se rigen por la regla general de selección del contratista, esto es, mediante licitación pública o concurso público, además que estos contratos se celebrarán para administrar recursos e inversiones transitorias y sin que conlleve la transferencia de dominio de los recursos públicos, excepto los relacionados con contratos de titularización y operaciones de crédito público, que podrán celebrarse sin concurso público.
Pues bien, confrontadas dichas exigencias con las pruebas allegadas al proceso, la Sala concluye que estas no fueron cumplidas y que ello fue posible por cuanto la sociedad FIDUPETROL no efectuó las verificaciones del caso para evitar que el negocio fiduciario fuera empleado como mecanismo para la inversión de recursos por parte del inversionista beneficiario (Departamento de Casanare), sin que este tuviera la vocación necesaria para el cumplimiento de dicha finalidad en el 33 Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 entendido que se trataba de dineros públicos provenientes del Sistema General de Regalías cuya inversión está sometida a unas precisas reglas definidas por el legislador, además que, estos recursos fueran destinados al pago de acreencias de particulares.
En efecto, conforme a la Ley 756 de 2002 –vigente para la época de los hechos-, que a su turno modificó la Ley 141 de 1994, los departamentos y municipios a los que les fueran asignadas regalías debían invertir i) el 90% en inversión de proyectos prioritarios contemplados en sus planes de desarrollo; ii) el 5% en interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos y, iii) el 5% restante en gastos de funcionamiento u operación. De esta manera, resulta clara la prohibición para que recursos provenientes del Sistema General de Regalías se destinaran a financiar las actividades comerciales de un particular o para garantizar sus deudas, por tratarse de recursos públicos destinados a los fines establecidos en la ley; además que, así estos recursos entregados por el ente territorial al patrimonio autónomo fueran excedentes de liquidez provenientes del Sistema General de Regalías, tampoco podían utilizarse libremente pues el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 sólo autoriza invertirlos temporalmente i) en títulos de deuda pública interna de la Nación, ii) en títulos con una alta calificación de riesgo crediticio o iii) en depósitos de entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, condicionamientos que no fueron observados en el asunto objeto de estudio.
También FIDUPETROL permitió que el negocio fiduciario fuera utilizado como un mecanismo para desconocer las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en el sentido que estas normas establecen que las entidades allí relacionadas solo podrán participar en los contratos de fiducia previo el cumplimiento de un proceso licitatorio o de concurso sin que esto conlleve la transferencia del dominio de los recursos públicos, exigencias que, claramente, no fueron verificadas en este asunto.
Todo lo anterior permite concluir que, si la sociedad fiduciaria hubiese realizado un análisis previo de los recursos a recibir, esto de conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 1234 del Código de Comercio, habría determinado la naturaleza de los mismos y, de suyo, la imposibilidad de ser utilizados para la financiación de la actividad económica de particulares, garantizar deudas del fideicomitente o su integración al patrimonio autónomo en desconocimiento de la especial naturaleza jurídica de las regalías.
Dicha valoración se realizó por el mandato del parágrafo de artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, a efectos de verificar que no se tratase de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 una operación que no pudiese realizarse directamente por el fideicomitente.
Así las cosas, demostrada como está la inobservancia de los deberes normativos a cargo de la sociedad FIDUPETROL, la Sala evidencia que la falta de diligencia en su conducta es palmaria al omitirse realizar de manera diligente y eficaz todas las actividades necesarias para el cumplimiento del negocio fiduciario, lo que en efecto soporta la calificación a título de culpa grave analizada por la C.G.R. en el marco de las decisiones objeto de control judicial, y sin perjuicio de concluir que fue precisamente tal actuar negligente y omisivo, el que permitió que la operación contractual sirviera de instrumento para la realización de actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, por lo que considera que tales circunstancias fueron causa eficiente del daño al patrimonio del Estado que sirvió como fundamento de la declaratoria de Responsabilidad Fiscal en cabeza de la sociedad demandante.
En consecuencia, la Sala de Decisión concluye que los cargos analizados en precedencia no cuentan con vocación de prosperidad. 2.2.3. De la congruencia entre el auto de imputación y el fallo proferido. Se alega por la entidad demandante que el auto de imputación al momento de referirse al daño como elemento de la responsabilidad fiscal endilgada a través del proceso que dio origen a los actos acusados, fue desconocido en el fallo proferido por la C.G.R., esto en la medida que, en sentir de la parte demandante, se hizo referencia a un daño totalmente diferente al inicialmente referido, esto en la medida que nada se probó respecto de la disposición de los excedentes de tesorería, ni la cooperativa prestataria que articuló la condición para servir de fuente de pago secundaria ante el incumplimiento de quien supuestamente era obligado directo.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, la expedición del auto de imputación procede cuando i) esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio del Estado, y ii) exista material probatorio suficiente que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. Dicha disposición además establece que el referido auto debe contener como mínimo i) la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado, ii) la relación y valoración de las pruebas practicadas y, iii) la acreditación de los elementos constitutivos de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 responsabilidad fiscal, así como la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.
En el presente asunto, el Auto No. 001476 del 11 de septiembre de 201334, al momento de referirse al daño como elemento constitutivo de responsabilidad fiscal precisó que: “(…) para este Despacho es evidente que la GOBERNACIÓN DEL META, dispuso excedentes de tesorería de dineros recibidos por regalías con destino a los patrimonios autónomos conformados por COSACOL S.A. en las FIDUCIARIAS COLPATRIA, FIDUPETROL y FIDUAGRARIA, empleando como intermediario a INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES; mediante la instrumentación de una inoperante y artificiosa cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra constituidos en una fiducia mercantil que otorgó todas las ventajas en su administración a la entonces cooperativa prestataria y que articuló una condición para servir de fuente de pago secundaria ante el incumplimiento de quien, supuestamente, era el obligado directo.
En este contexto interactúan COSACOL S.A., como estructurador del negocio, INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES como intermediario, las fiduciarias COLPATRIA, FIDUPETROL y FIDUAGRARIA y la entidad territorial sobre la base de operaciones de colocación y captación de recursos determinadas por la necesidad de financiamiento y/o apalancamiento para llevar a cabo los contratos suscritos con las diferentes entidades, por parte de Cosa Colombia S.A., a pesar que el diseño o esquema contractual seguido disfrace el verdadero contenido de los intereses de los partícipes, sin duda alguna, las previsiones contractuales develan, en esencia, la disposición de una operación de crédito que tiene prohibido realizar la entidad oficial y que no es de recibo en el esquema fiduciario para burlar dicha prohibición, muestra de ello es que las fiducias constituidas para efectuar los pagos y recibir los pagos de los contratos suscritos por PDVSA y COOPERTEXGAS los aportes mayoritarios, sino que todo (sic) los dineros que ingresaron a los mismos prevenían del Departamento del Meta.
Pues bien, este ámbito provocó el desplazamiento en uno u otro sentido por parte de los partícipes: la colocación de los recursos en los patrimonios autónomos y el recibo de los mismos por parte de la mencionada cooperativa, mediante la estructuración y consolidación de un modelo fiduciario que en apariencia comportaba la realización de negociaciones de diversas condiciones y naturaleza (cesión de documentos de oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, fiducia de administración y fuente de pago) (…) Para este ente de control, siempre ha sido claro que así las operaciones de inversiones de excedentes de capital sean legales, las mismas deben ajustarse a los lineamientos generales para el manejo de los recursos públicos de manera que el riesgo en la inversión sea mínimo, además la Ley exige que estas inversiones sean pro tempore, obedeciendo precisamente a la naturaleza de estos recursos la cual es precisamente el desembolso a corto plazo, 34 Folios 4934 a 5006 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 27 lo contrario sería permitir que los recursos del Estado, se manejen con negligencia al no observar el cuidado y protección necesarios, generando un detrimento patrimonial, en este caso al Departamento del Meta, pues en efecto a esta entidad territorial, no retornaron los recursos y tampoco los rendimientos esperados con las operaciones efectuadas, máxime cuando se están invirtiendo recursos públicos con los cuales se debe observar máxima diligencia y cuidado, además se estaban efectuando inversiones a largo plazo con dichos excedentes, cuando la ley lo prohibía, lo que demuestra que los presuntos implicados no actuaron con la diligencia que emplea un hombre ordinario en sus negocios, pues de hacerlo hubiesen cumplido la ley y los hubiesen invertido conforme a la misma, habrían examinado con detenimiento las cláusulas contractuales involucradas en el contrato de fiducia y en las cesiones del documento de oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición y, habrían notado que no ofrecían mayores garantías, por lo que inobservaron los principios rectores que regulan la administración pública y la gestión fiscal, contenidos en los artículos 209 de la Constitución Política y 3 de la Ley 610 de 2000; porque habiendo obrado con la debida diligencia y cuidado, el presunto daño al patrimonio económico no se hubiera originado, es un comportamiento inadecuado que llevó a los sujetos a obrar sin las previsiones debidas.” El referido daño en dicha oportunidad fue cuantificado en valor total de $59.605.726.657, valor que tal y como precisó la C.G.R., precisando que dicho monto no se encuentra indexado ni mucho menos incluye los intereses corrientes ni los de mora.
En lo que respecta a la sociedad demandante en la imputación se indicó que en el marco del contrato de fiducia no había ninguna finalidad seria de dirigida a la protección de los derechos de los inversionistas beneficiarios, en la medida que su participación era totalmente inoperante, razón por la que al promoverse la estructura económica de este tipo de negocios, FIDUPETROL contribuyó de manera decidida en la materialización del daño fiscal, pues participó activamente en la estructuración de las relaciones económicas que luego fueron recogidas en los negocios proyectados, desconociendo el principio de corrección que debe asistir en la fase precontractual de todo negocio jurídico.
Al verificar el fallo No. 001132 del 23 de abril de 201435, al momento de referirse a la valoración del daño atribuido a través de la referida providencia, precisó que: “(…) se evidenció que la Gobernación del Meta giró recursos de regalías y del sistema general de participaciones, en el caso específico de este proceso de responsabilidad fiscal a COSACOL S.A. (particular), en cuantía de $101.000.000.000 (ciento un mil millones de pesos, de los cuales $87.356.095.144 corresponden al total de 35 Folios 7438 a 7511 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 28 las ofertas suscritas cuyos recursos se remitieron al Patrimonio autónomo constituido por COSACOL S.A. en FIDUAGRARIA S.A., $4.000.000.000 que corresponden a la oferta que suscribió con destino al fideicomiso constituido por COSACOL S.A. en la Fiduciaria Colpatria S.A. y $9.643.904.856 derivados de las dos ofertas de cesión de derechos de beneficio que se suscribieron con destino al Patrimonio Autónomo constituido por COSACOL S.A. en FIDUPETROL S.A.), empleando como instrumento para el tránsito de los dineros que no podía recibir directamente el Fideicomitente, tres (03) patrimonios autónomos constituidos por COSACOL S.A. en las FIDUCIARIAS COLPATRIA, FIDUPETROL S.A. y FIDUAGRARIA S.A. y la figura de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición que se encontraban consagradas en los contratos de Fiducia de Administración y Fuente de Pago suscritos por COSACOL S.A., en las ya mencionadas fiduciarias, que en algunas oportunidades eran suscritas directamente por un representante de la Gobernación del Meta o por INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES en virtud de diversos mandatos sin representación firmados por NESTOR SAMUEL GUTIERREZ GUTIERREZ en calidad de representante legal del Departamento del Meta.
Los recursos girados por el Departamento a los diferentes patrimonios autónomos, eran empleados por el fideicomitente (COSACOL S.A.) para el financiamiento de sus propias actividades, sin que existiera mayor garantía para el retorno de los dineros a la Gobernación del Meta, lo que se vio reflejado en el hecho de que en la actualidad no se ha restituido a la Gobernación del Meta la suma de $59.605.726.657 (Cincuenta y Nueve Mil seiscientos cinco millones setecientos veintiséis mil seiscientos cincuenta y siete pesos), a pesar de que han pasado las fechas en que se debían readquirir la totalidad de las ofertas de cesión de derechos de beneficio que fueron suscritas”.
Dichas consideraciones fueron igualmente recogidas en el Fallo de Consulta No. 0041 del 29 de abril de 2014, por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal en contra de FIDUPETROL. Dicho lo anterior, la Sala estima que contrario a lo indicado por la parte accionante al momento de sustentar el presente cargo, no existió incongruencia entre la imputación y el fallo finalmente proferido, esto en la medida que: - El daño a partir del cual se estructuró la responsabilidad fiscal de la sociedad demandante en sede de imputación y decisión de fondo derivó de la inversión de excedentes de regalías en operación contractual de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. - Dichas operaciones tuvieron como única finalidad la captación de recursos destinados al financiamiento o apalancamiento de un negocio particular.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 29 - Lo anterior con desconocimiento de las limitaciones y prohibiciones establecidas en el ordenamiento jurídico para la inversión de los excedentes de regalías del Departamento del Meta. Lo anterior supone que no se incluyeron nuevos cargos que no hubiesen sido advertidos desde la imputación, esto en la medida que los fallos proferidos únicamente se limitaron a analizar en forma precisa y detallada del grupo de operaciones desplegadas y que derivaron en el daño al patrimonio del Estado, lo anterior de conformidad con las pruebas recaudadas en el decurso del proceso en sede administrativa.
La Sala debe precisar en todo caso, que los elementos particulares de la estructuración del daño e inclusive su cuantificación en sede de imputación, no debe necesariamente coincidir totalmente con aquella determinación del daño y su intensidad en el marco de la decisión que imponga responsabilidad fiscal, ello en la medida que tales variaciones deben ser entendidas como el resultado natural del agotamiento de las etapas probatorias surtidas al interior del procedimiento administrativo, pues en caso contrario, se acudiría a un juicio de responsabilidad objetiva en el que indefectiblemente la imputación realizada por la C.G.R. permanecería invariable e inamovible al momento de proferir decisión de fondo, en abierto desconocimiento al mandato contenido en el artículo 23 de la Ley 610 de 2000.
Por todo lo anterior la Sala de Decisión desechará los argumentos que soportan el cargo formulado. 2.2.4. De la vulneración de los derechos de defensa y contradicción probatoria al interior del proceso de responsabilidad fiscal Se considera por la parte demandante que los actos demandados, fueron proferidos con desconocimiento de las pruebas oportunamente allegadas al trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal, esto en la medida que según se afirma, ninguna de las pruebas recaudadas permite establecer la responsabilidad fiscal endilgada a FIDUPETROL, lo anterior en desconocimiento de los mandatos contenidos en los artículos 22 y 23 de la Ley 610 de 2000.
Sobre el particular, la Sala de Decisión se remitirá inicialmente al análisis de configuración de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal previamente analizados. No obstante, debe precisarse que en cumplimiento a los mandatos legales que considera desconocidos la parte demandante, y ante la vaguedad del argumento como fuese formulado el cargo, la Sala FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 30 encuentra que el fallo No. 001132 del 23 de abril de 2014, destinó el acápite No. 5 a enunciar y describir cada uno de los medios de prueba recaudados al interior del proceso y que sirvieron como fundamento de la decisión finalmente adoptada en sede de consulta, dentro de las que descuellan versiones libres y espontáneas, pruebas documentales, visitas especiales e informes, con lo que se infiere sin asomo de duda que los actos demandados fueron proferidos con fundamento en la valoración objetiva e integral de los elementos de prueba previamente referidos.
La anterior conclusión además encuentra su respaldo en la verificación de la valoración probatoria realizada por la C.G.R., en la que además se analizaron los descargos presentados por cada uno de los vinculados al proceso de Responsabilidad Fiscal, así como el cumplimiento de los deberes de FIDUPETROL. En la medida que el demandante no formula ningún reparo concreto y precisó respecto de la valoración probatoria realizada por la C.G.R., y ante el análisis previo de los elementos constitutivos de Responsabilidad Fiscal a cargo de FIDUPETROL, la Sala desestimará el cargo formulado. 2.2.5.
De la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 FIDUPETROL alega que la C.G.R. aplicó erróneamente el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, así como las disposiciones normativas que la desarrollan, esto en la medida que la figura de declaratoria de impacto nacional no podía ser aplicada para hechos acontecidos en el año 2007.
Además, dice que la C.G.R. condenó solidariamente a las personas naturales y jurídicas declaradas fiscalmente responsables, desconociendo la improcedencia de la aplicación de dicha figura si no existe disposición legal que lo permite, pues resultaba inaplicable el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011. Precisó, a partir del análisis probatorio, y particularmente del contenido del contrato de fiducia mercantil suscrito, que debió proferirse fallo sin responsabilidad fiscal en lo que respecta a la fiduciaria.
Sobre este último argumento, la Sala de Decisión se limitará a reiterar las consideraciones plasmadas con ocasión al análisis de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal de la demandante en el caso concreto. Para la Sala resulta palmario que, en el caso concreto, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 al proceso de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 31 responsabilidad fiscal, particularmente aquellas relativas a la aplicación de la figura de la solidaridad y la declaratoria de impacto nacional, ello si se considera que, tal y como lo expuso la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 97 y 118 de la Ley 1474 de 2011, refirió: “A partir de lo previsto en los artículos 29 y 58 de la Constitución este tribunal afirmó que, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla es la de la irretroactividad, “entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia”, y la excepción es la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando la nueva ley es más favorable al reo.
No obstante, cuando existen situaciones jurídicas en curso, “que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. (…) las normas procesales que aluden a ritos, formas o procedimientos, como es la que aquí se examina, tienen vigencia inmediata, mientras que las normas sustantivas o relativas a derechos y garantías de las personas, estén en una ley sustancial o en una ley procesal, no tienen este tipo de vigencia en virtud del principio de legalidad”36.
(Destacado de la Sala) Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece la orden perentoria, para todas las autoridades, de aplicar de manera inmediata las leyes procedimentales. Ello sin perjuicio del contenido del artículo 135 de la Ley 1474 de 2011, que señaló que la misma “rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”, y por lado alguno esta ley dispuso que los procesos de responsabilidad fiscal que hubieran iniciado en vigencia de la Ley 610 de 2000 se regirían, para todos los efectos, por la misma hasta el final.
Dicho lo anterior conviene precisar que el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, dispone en su literalidad que: “En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial”. 36 Sentencia C-512 del 31 de julio de 2013.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 32 Dicha norma entró en vigor el 12 de julio de 2011, así las cosas y tal y como se indicó en acápite anterior al analizar aplicabilidad de la Ley 1474 de 2011 en el caso concreto, es palmario que la entidad demandada si podía acudir a tal marco normativo que, entre otros aspectos, regula el tema de la responsabilidad solidaria.
No obstante, como ha sido la posición de la Sección Primera de este Tribunal Administrativo37, la solidaridad en los casos de responsabilidad fiscal resulta aplicable incluso de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, ello conforme a la normatividad vigente del Código Civil Colombiano (artículos 1568, 1571, 1579 y 2344) que permiten, frente a quienes han sido declarados responsables fiscales, se les pueda reclamar y/o exigir la totalidad de la suma o monto atribuido como daño patrimonial debidamente acreditado en el proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de la cuota o parte que le corresponda a cada uno por su participación en la generación del daño. Por todo lo anterior, estima la Sala que el cargo no encuentra prosperidad.
II.3. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del C.P.A.C.A. al referirse a la condena en costas, remite expresamente a las normas del procedimiento civil contenidas hoy día en el C.G.P., con indicación de su procedencia en los eventos en que el fallador encuentre que la acción es carente de fundamento legal. Como en este asunto no se avizora una carencia de fundamento legal que pueda deducir un actuar temerario de la parte demandante en el ejercicio de su derecho de acción, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte vencida en juicio.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 37 Subsección B, M.P. OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS, Expediente 25000-23-41-000-2015-00991- 00, Sentencia del 30 de enero de 2020.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2015-00097-00 FIDUPETROL S.A. Y OTRO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 33 FALLA: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones del medio de control, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SIN condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.
CUARTO. - En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta Sentencia fue aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS NORBERTO CERMEÑO (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES FRFP