REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Bogotá, cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALBERTO CASTRO CANTILLO ACCIONADOS: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - C.G.R. RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2014-01423-00 ===================================== La Sala de Decisión dicta sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, lo anterior al verificarse el agotamiento de la totalidad de las etapas procesales en debida forma, y determinar la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado hasta esta etapa.
I.
ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA1 Y REFORMA2. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, se pretende la nulidad del i) fallo de responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 proferido por Contralora Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, ii) auto No. 002066 del 11 de diciembre de 2013 por medio del cual se corrige el fallo del 13 de noviembre de 2013, iii) auto No. 000405 del 3 de febrero de 2014 por medio del cual se dispuso no 1 Folios 1 al 99 del cuaderno principal. 2 Folios 177 y 178 del cuaderno principal.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 reponer la decisión inicialmente adoptada, iv) el fallo de apelación y consulta No. 0011 del 11 de febrero de 2014 proferido por el Contralor General de la República que confirmó la decisión de primera instancia y modificó la cuantía del daño, y v) auto No. 0021 del 12 de febrero de 2014 por medio del cual se corrigió el fallo de segunda instancia del 11 de febrero de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad accionada al pago de los perjuicios morales y materiales en modalidad de daño emergente y lucro cesante causados con ocasión a la expedición de los actos acusados, junto con sus respectivos intereses e indexación hasta el momento de su pago efectivo. También la condena en costas y gastos derivados del trámite judicial.
Las referidas pretensiones se fundaron –en síntesis- en los siguientes HECHOS RELEVANTES: i. Fue miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP del 28 de abril de 1999 al 28 de marzo de 2000. ii. Posteriormente se vinculó con la referida entidad en calidad de Vicepresidente Científico entre el 2 de mayo de 2000 y el 1 de junio de 2011. iii.
En forma concomitante, entre el 8 de marzo de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, volvió a ser miembro del Consejo de Administración como representante de PROGRESSA (Cooperativa de trabajadores de SALUDCOOP). iv. Mediante auto No. 010 del 4 de abril de 2011, la C.G.R. abrió indagación preliminar IP-010 de 2011 en contra de SALUDCOOP E.P.S. por indebida destinación de los recursos y la afectación al servicio prestado. v. Por encontrar mérito, la C.G.R. ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal y vinculó, entre otros, al ahora demandante, estableciendo el monto del presunto daño patrimonial en $1.069.139.400.000 por hechos ocurridos entre 2005 y 2010. vi.
Por auto No. 0277 del 7 de noviembre de 2012, se imputó responsabilidad al demandante, entre 1999 y 2010, por dolo, por la presunta pérdida de recursos parafiscales de la salud de $1.319.282.037.000. vii. El 13 de noviembre de 2013 se profirió el fallo No. 1890 con responsabilidad fiscal, que condena solidariamente al demandante en cuantía indexada de $1.421.178.399.072,78. viii.
Mediante auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014, se resolvió el recurso de reposición promovido en contra de la decisión adoptada, confirmando la decisión inicial en todas sus partes, y concedió el recurso de apelación promovido. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ix.
Mediante fallo No. 11 del 11 de febrero de 2014, la Contralora General de la República resolvió los recursos promovidos contra la decisión de primera instancia, y surtió el grado de consulta, confirmó el fallo dictado y modificó la cuantía del daño en suma indexada de $1.421.174.298.105,40. x. A través de auto No. 021 del 12 de febrero de 2014, la Contralora General de la República corrigió el fallo, por advertir un error de forma en su contenido.
Como fundamento de las pretensiones, se formularon los siguientes cargos de nulidad a título de CONCEPTO DE VIOLACIÓN: La competencia de la C.G.R. solamente era posible sobre la persona jurídica SALUDCOOP E.P.S. La C.G.R. no podía adelantar actuación alguna en contra del demandante, debido a que únicamente la persona jurídica SALUDCOOP era gestora fiscal y que los hechos que sirvieron de fundamento para la condena desbordaron el periodo que ostentó la calidad de miembro del Consejo de Administración. Los actos acusados no concretaron los hechos económicos ocurridos en el tiempo en que ostentó la calidad de miembro del Consejo de Administración de la entidad.
Además, por ser miembro del consejo directivo de SALUDCOOP entre el 28 de abril de 1999 y el 28 de marzo de 2000, la C.G.R. contaba hasta el 28 de marzo de 2005 para proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, so pena de su prescripción. Caducidad de la acción fiscal. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que dio origen a los actos acusados fue proferido el 28 de diciembre de 2011, razón por la que la C.G.R. no podía pronunciarse respecto de hechos anteriores al 28 de diciembre de 2006.
Además, el fallo de condena fiscal calificó indebidamente los hechos al darles la connotación de actos complejos con carácter continuado, motivación con la que se pretendió evadir la caducidad antes alegada. En todo caso, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no cuenta con fecha ni firma de quien dice haberlo expedido, lo que infringe la Resolución Orgánica 5500 de 2003 de la C.G.R. “Violación por haber declarado responsable fiscal al Dr. Alberto Castro C. por hechos que no le fueron imputados individualmente”.
El auto de imputación en el proceso de responsabilidad fiscal determinó $1.319.282.037.000 por hechos económicos entre 1999 y 2010; pero el fallo de condena se pronunció respecto de hechos acontecidos en 1998 e incluyó 11 nuevos tipos que nunca le fueron imputados y determinados como de su responsabilidad individual. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 Violación por trato diferente.
Infracción al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (art. 10 Ley 1437 del 2011). El fallo de condena fiscal violó el derecho fundamental de igualdad y debido proceso ya que le dio un trato desigual frente a quienes ostentaron la calidad de directivos de la E.P.S., que ejercieron los mismos cargos y tuvieron las mismas conductas, frente a ellos la C.G.R. en ningún caso determinó que fuesen responsables fiscales.
Falta de integración de los elementos de responsabilidad fiscal – Ausencia de daño fiscal. El fallo de condena fiscal fue proferido con falsa motivación y con desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, por no estar acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal, toda vez que, establece el daño fiscal a través de una inferencia, y no de una verificación directa de los hechos, lo que contraviene los artículos 22 y 23 de la Ley 610 de 2000.
Además, el fallo extendió el control fiscal sobre recursos no públicos, porque los únicos recursos que son parafiscales en las E.P.S., son aquellos que, por disposición legal, se ha dispuesto que financien la prestación del servicio de salud, que según el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, son la unidad de pago por capitación, cuotas moderadas y copagos.
Por lo que la C.G.R. desconoció la naturaleza privada de las ganancias de EBITDA, así que los ingresos propios de la entidad fueron suficientes para cubrir las erogaciones cuestionadas y no se utilizaron los recursos parafiscales que se indicaron en el fallo cuestionado. Indicó que las erogaciones calificadas como desvío de recursos están amparadas por el artículo 48 de la Constitución Política al estar asociadas con la prestación de servicios de salud, ya que los hechos económicos imputados fueron destinados para la infraestructura hospitalaria y equipos médicos necesarios para la prestación del servicio de salud.
Consideró que no hay certeza del daño imputado, porque no se indicó con precisión los actos mercantiles y erogaciones de los rubros indicados como daño fiscal, ni por no precisar las conductas frente a cada una de las erogaciones, actos, contratos o negocios del supuesto daño. Además, el fallo cuestionado se contradice porque consideró que los mismos hechos económicos desplegados en los años 1995 a 1997 se calificaron como generadoras del daño, por lo que tampoco podían ser las correspondientes a 1998 a 2010; esto si además se considera que tal posición se encontraba en concordancia con lo dispuesto por las Resoluciones 724 de 2008 y 1804 de 2004 proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 Finalmente, la condena fiscal no estableció ni individualizó cuáles fueron los IPC certificados por el DANE y utilizados para realizar la indexación de la condena impuesta. Ausencia de conducta dolosa. Adujo que nunca fue presidente ejecutivo de la entidad, razón por la que no tuvo poder decisorio sobre los fondos o bienes del Estado.
En virtud de su cargo como Vicepresidente Científico, sus funciones se encontraban delimitadas en el área eminentemente médica y asistencial. La C.G.R. erró al afirmar que ostentó la calidad de representante legal suplente de la entidad desde el año 2000, cuando ello resultó contrario a lo probado en el marco del proceso, y también valoró indebidamente su conducta, en cuanto no se demostró el carácter intencional de producir el daño, la voluntad de hacerlo y la decisión fraudulenta de perfeccionarlo.
Reiteró el desconocimiento de la sentencia C-262 de 2013 de la Corte Constitucional y la eventual culpa leve que podría derivar de la existencia de una controversia interpretativa sobre los usos admisibles de la UPC. Refirió que los actos acusados violaron el principio de confianza legítima al omitir la valoración de las pruebas que daban cuenta de la existencia de un vacío regulatorio respecto de los usos admisibles de la UPC, máxime si se considera que su actuar fue precavido y cuidadoso, puesto que consultó a las autoridades de regulación sobre los usos posibles de la UPC en cuanto a gastos administrativos.
Además, durante años la Superintendencia Nacional de Salud y la misma Contraloría cohonestaron las erogaciones administrativas de la E.P.S. Por último, el fallo atacado desconoció el entendimiento común y generalizado que han tenido las E.P.S. sobre las posibles erogaciones que se pueden realizar con los recursos parafiscales, con lo que se hubiese demostrado la ausencia de intencionalidad defraudadora a cargo del demandante.
Inexistencia de nexo causal. Consideró que el fallo acusado desconoció que no tenía vínculo alguno con la entidad antes del 28 de abril de 1999. Sus funciones se enmarcaron en la prestación de servicios médicos y asistenciales, por lo que no tenía capacidad de decisión sobre los recursos de la E.P.S., lo que implica que no desplegó ninguna actuación determinante para producir el presunto daño fiscal.
Precisó que únicamente el Presidente Ejecutivo de la entidad se encuentra investido de la facultad para ordenar el gasto, de tal suerte que el Consejo de Administración sólo interviene en el proceso de aprobación o improbación del proyecto de presupuesto. Improcedencia de una responsabilidad solidaria. Según la teoría de la causalidad adecuada, el fallo de condena fiscal aplicó en forma indebida el artículo 2344 del Código Civil, toda vez que en el proceso de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 responsabilidad fiscal no se acreditó un concurso de causas eficientes en la producción del daño imputado, esto si además se considera que se identificaron 14 hechos económicos acontecidos en diferentes anualidades.
Desconocimiento de causales de exclusión de responsabilidad. El fallo demandado desconoció la configuración de causales de exclusión de responsabilidad frente al demandante, para lo que reiteró el análisis de la sentencia C-262 de 2013, y argumentos expuestos en sede del proceso de responsabilidad fiscal relativas a la pasividad del Ministerio de Salud y Protección Social, que terminó cohonestando las gestiones desplegadas por la E.P.S. “Incumplimiento de la Resolución Orgánica 5500 del 2003 de la Contraloría General de la República”.
La C.G.R desconoció el deber contenido en la Resolución Orgánica 5500 del 2003, correspondiente a la suscripción conjunta de autos y fallos (sobre todo frente a el auto 0405 y el fallo 1890) por parte del sustanciador del proceso y el funcionario que dirige la investigación. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Afirmó que las garantías del debido proceso fueron desconocidas porque i) se profirió fallo definitivo estando pendiente una actuación procesal correspondiente a la apelación del auto que negó la nulidad propuesta por la defensa, y por ende, adelantar actuaciones cuando el proceso se encontraba suspendido, ii) fundarse la decisión en las actuaciones de un funcionario bajo causales de impedimento y recusación, iii) la C.G.R., al transcurrir más de 6 meses desde que se ordenó la indagación preliminar, perdió su competencia para proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y iv) haberse proferido el fallo con fundamento en un informe técnico viciado de error grave y en pruebas indebidamente obtenidas.
Desvío de poder. Consideró que la entonces Contralora General tenía intereses particulares frente a SALUDCOOP, circunstancia que demostraría la carencia absoluta de imparcialidad y legalidad del proceso de responsabilidad fiscal. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Y SU REFORMA4. La C.G.R. se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico, y en la medida en que las decisiones se expidieron según las normas y procedimientos del procedimiento de 3 Folios 122 al 176 del cuaderno principal. 4 Folios 250 al 255 del cuaderno principal.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 responsabilidad fiscal. Refirió a cada uno de los cargos formulados por el apoderado del actor, en los siguientes términos: - Sobre la competencia de la C.G.R. Consideró que la administración de recursos públicos es función pública, y, por ende, de ella se deriva la posibilidad de aplicar las normas de la responsabilidad fiscal a los particulares que prestan un servicio público.
La administración de recursos es atribuible no sólo a la persona jurídica, también corresponde a las personas naturales que en el marco de sus competencias tengan funciones de planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición. - Sobre la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal.
El actor erró en el cargo de nulidad, pues confunde el daño patrimonial con el hecho generador del mismo. - Sobre la atribución de responsabilidad fiscal por hechos no imputados. Insistió que el actor confunde el daño con el hecho generador del mismo, y precisó que las diferencias entre la cuantía estimada, la cuantía imputada y finalmente la cuantía endilgada, es el resultado de la actividad probatoria al interior del proceso de responsabilidad fiscal.
Concluyó que no hubo hechos nuevos, ya que desde el auto de apertura se mantuvieron incólumes los cargos y argumentos que sirvieron de base para la decisión adoptada. - Sobre la declaratoria de responsabilidad fiscal por hechos no imputados individualmente. Adujo que el cargo de nulidad solo dijo que dejó de vincular a todos los miembros del consejo de administración de SALUDCOOP, sin precisar la razón por la que se llamaron a juicio.
Precisó que su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal se dio por su injerencia en la causación del daño, y no sólo por el cargo desempeñado al interior de la entidad. - Sobre la ausencia de daño fiscal. Consideró que el fallo de condena fiscal enjuiciado desarrolló ampliamente la normatividad y jurisprudencia aplicable en lo relativo al daño fiscal.
Precisó que los ingresos por conceptos de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS y recobros ARP-ARL, y sus rendimientos financieros, son recursos de naturaleza parafiscal, por lo que no era posible incorporar al patrimonio de la E.P.S. ni confundirse con sus rentas o bienes propios. Precisó que el EBITDA es un indicador de rentabilidad financiera que no podía considerarse dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que su referencia es inane de cara a la pretensión de nulidad.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 Reiteró que el daño que sirvió como fundamento de las decisiones atacadas, fue por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP y de sus empresas vinculadas. - Sobre la ausencia de conducta dolosa.
Reiteró los argumentos planteados en los cargos relativos a la caducidad de la acción fiscal y la ausencia del daño fiscal. Precisó que la decisión adoptada fue el resultado de la valoración probatoria integral al interior del expediente del proceso fiscal. - Sobre la inexistencia de nexo causal. Precisó que el cargo de nulidad guarda íntima relación con los cargos relativos a la “atribución de responsabilidad por hechos no imputados” y “falta de competencia de la CGR para declarar responsabilidad fiscal”, por lo que reitera los argumentos previamente expuestos, particularmente en lo que refiere a i) que el actor confunde los conceptos de daño fiscal y hecho generador del daño, ii) los recursos parafiscales no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, y que iii) la conducta del demandante fue analizada desde sus condiciones de representante legal suplente, vicepresidente técnico científico y miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP. - Sobre la improcedencia de la responsabilidad solidaria.
Reiteró los argumentos planteados en lo que respecta a los cargos 1 y 3 del escrito de demanda. Precisó que debe considerarse la motivación que sobre el particular presentan los actos acusados. - Sobre el desconocimiento de la existencia de causales de exclusión de responsabilidad. Consideró que el cargo de nulidad centra su atención en el principio de confianza legítima, razón por la que reitera su posición previa al referirse al mismo asunto.
Agregó que las manifestaciones del demandante desconocen que las prácticas implementadas por la E.P.S. pusieron en riesgo la sostenibilidad del sistema. Por último, dijo que el demandante tuvo plena intervención, injerencia y decisión frente a los eventos que concretaron el daño fiscal censurado. - Sobre el incumplimiento de la Resolución Orgánica 5500 de 2003.
Consideró que la ausencia de firma del profesional sustanciador no vicia de ilegalidad el acto demandado. - Sobre el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Precisó que no es cierto que se hubiese proferido decisión estando pendiente de resolver una nulidad procesal, ya que el asunto referido FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 recae sobre el decreto de medidas cautelares, trámite incidental que no tiene la virtud de suspender el proceso.
Refirió que el funcionario que suscribió el informe técnico que sustentó los fallos demandados no estaba incurso en causal de impedimento o recusación. El transcurso de más de 6 meses entre el auto que ordenó la indagación preliminar y la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal no vicia de nulidad a los actos demandados.
Por último, manifestó que carece de veracidad la afirmación con la que se indica que el informe técnico que soporta el acto acusado esté viciado por error grave, ya que el funcionario que lo rindió contaba con las capacidades profesionales y técnicas, además la decisión final se adoptó con fundamento en los medios de prueba recaudados e incorporados válidamente al proceso de responsabilidad fiscal. - Sobre el desvío de poder.
Adujo que, el actor fundó su cargo en manifestaciones vagas e indeterminadas, respecto de una presunta conducta de la que no existe decisión judicial en firme que así la determine. I.3. FIJACIÓN DE LITIGIO. En el marco de la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de agosto de 2015, en sede de fijación del litigio se determinó como problema jurídico a resolver: “(…) determinar si con la expedición de los actos administrativos contenidos en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, el Auto 002066 del 11 de diciembre de 2013, el Auto 000405 del 3 de febrero de 2014, el Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de febrero de 2014, y el Auto 0021 del 12 de febrero de 2014, la Contraloría General de la República incurrió en violación de los artículos 1°, 6, 13, 15, 16, 29, 48, 49, 58, 83, 209, 267, 333, 338 y 365 de la Constitución Política; 156 literal i), 177, 180, 181 parágrafo 1, 183 parágrafo 1, 185, 189, 229 y 275 parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993; e artículo 15 de la Ley 1122 de 2007; los artículos 19 y 118 de la Ley 1474 de 2011; los artículos 148 y 149 de la 1988 (sic); la Ley 610 de 2000; la Ley 42 de 1993; el artículo 5 de la Ley 57 de 1887; los Decretos Nos. 2649 de 1993; 1716 de 2009 (art. 3); 1485 de 1994 (art. 2 literal d y art. 13); 806 de 1998 (art. 8); 1804 de 1999 (art. 13); 574 de 2007 (art. 6 parágrafo 2); los artículos 3, 6, 200 y 260 del Código de Comercio; los artículos 63, 633 y 2344 del Código Civil; artículos 150, 151, 190, 235 y 354 del C.P.C.; artículo 2 de Decreto Ley 267 de 2000; artículo 3 del Decreto 1716 de 2009; las Resoluciones Nos. 1804 de 2004 y 724 de 2008, de la Superintendencia Nacional de Salud; y la FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 Resolución Orgánica 5500 de 2003 de la Contraloría General de la República, así como el desconocimiento de las sentencias C-262 de 2013 y C-840 de 2001 de la Corte Constitucional, por cuanto la competencia de la Contraloría General de la República era solamente posible sobre la persona jurídica SALUDCOOP EPS; haberse presentado caducidad de la acción fiscal sobre hechos sucedidos por fuera de los 5 años anteriores al auto de apertura del proceso fiscal que finalizó con el Fallo 1890; violación al haber declarado responsabilidad fiscal por hechos no imputados individualmente; violación por dar trato diferente con respecto a otras personas (igualdad); falta de integración de los elementos de responsabilidad fiscal y ausencia del daño fiscal; falsa motivación; ausencia de una conducta dolosa que inhibe de cualquier responsabilidad; inexistencia de nexo causal entre la conducta y el supuesto daño fiscal; improcedencia de la responsabilidad fiscal solidaria; desconocimiento de las causales de exclusión de responsabilidad; incumplimiento de la Resolución Orgánica 5500 de 2003; desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa; y desviación de poder”.
I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandante5. Precisó que las excepciones formuladas por la entidad demandada no cuentan con vocación de prosperidad, ello a partir de la valoración de los múltiples medios de prueba que reposan en el expediente, de los que destaca i) el informe de gestión rendido por parte de los interventores, ii) los audios y actas de debate de la Comisión Séptima del Congreso de la República, iii) la entrevista periodística del 13 de marzo de 2014 del programa Pregunta Yamid, y iv) el testimonio de Mariano Bernal C. Con fundamento en tales consideraciones y el análisis de los medios de prueba recaudados, abordó los cargos formulados, para concluir que los mismos se encuentran debidamente acreditados, razón por la que debe accederse a los perjuicios materiales y morales reclamados. 4.2.
C.G.R.6 Tras analizar los medios de prueba, concluyó que existen razones para no acceder a las pretensiones del medio de control, pues se ha demostrado ampliamente la legalidad de la actuación desplegada por la C.G.R. 5 Folios 639 al 641 del cuaderno principal. 6 Folios 642 al 658 del cuaderno principal. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- LO DEBATIDO EN PRIMERA INSTANCIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER. 1.1.- Tesis de la parte demandante. Sustenta sus pretensiones de nulidad en la expedición irregular de los actos demandados por i) haber sido expedidos sin competencia, ii) haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, iii) haber declarado responsable al demandante por hechos que no le fueron imputados individualmente, iv) haber dado un trato diferente al demandante respecto de otras personas que estaban en igualdad de condiciones y circunstancias, v) ausencia de daño fiscal, vi) ausencia de conducta dolosa del demandante, vii) inexistencia de nexo causal entre la conducta del demandante y presunto daño fiscal, viii) improcedencia de responsabilidad solidaria, ix) desconocimiento de las causales de exclusión de responsabilidad del demandante, x) incumplimiento de la Resolución Orgánica 5500 del 2003 de la C.G.R., xi) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, y xii) desviación de poder.
Como consecuencia de la anulación de los actos acusados, procede la condena por perjuicios materiales (en modalidad de daño emergente futuro y lucro cesante) y morales. 1.2.- Tesis de la entidad accionada. La C.G.R. considera que están acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal. En punto de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, alega que el hecho imputado es de carácter continuado, lo que desvirtúa la ocurrencia del referido fenómeno. Pone de presente que, el hecho generador del daño imputado y fallado siempre fue el mismo, y correspondió al desvío permanente, continuo y sistemático de los recursos públicos del SGSSS para fines distintos a los permitidos legalmente y en beneficio privado.
Por último, respecto de los vicios de procedimiento, manifiesta que tales aseveraciones no tienen fundamento ni están acreditadas en el presente proceso. 1.3.- Problema jurídico y tesis general de la Sala. Corresponde a la Sala de Decisión conforme se dispuso en audiencia inicial del 25 de agosto de 2022, establecer si por los cargos expuestos FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 en la demanda es procedente declarar la nulidad de los actos acusados; para tal efecto deberá analizarse i) ¿si en el presente asunto operó el fenómeno de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal?, ii) ¿si el demandante podía ser sujeto de control fiscal?, iii) ¿si existió coherencia y consistencia entre la imputación y el fallo proferido en lo que respecta al demandante?, iv) ¿si se vulneró el derecho fundamental de igualdad del demandante al haberle otorgado un trato desigual frente a otros sujetos en la mismas condiciones fácticas y jurídicas?, v) ¿si se configuraron los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y si estos eran imputables al demandante?, vi) ¿si era procedente la condena solidaria impuesta con los actos acusados?, vii) ¿si se configuraron vicios de procedimiento en el marco del proceso de responsabilidad fiscal que vicien de nulidad las decisiones de las que se depreca anulación?, y viii) ¿si los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder?.
La Sala accederá parcialmente a las pretensiones del medio de control, como quiera que los actos acusados declararon responsable al demandante en forma solidaria respecto de periodos de tiempo en los que no adelantó gestión fiscal. II.2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1.- Aspectos conceptual, legal y jurisprudencial de la temática en estudio.
La Sala realizará un abordaje preliminar respecto del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS) y la naturaleza parafiscal de los recursos y/o valores de la Unidad de Pago por Capitación - UPC. 2.1.1.- Del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS Según el artículo 48 de la Constitución, la Seguridad Social se considera un servicio público obligatorio, dirigido, coordinado y controlado por el Estado, siguiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, según lo determine la ley.
También es un derecho fundamental, garantizado por el artículo 49 constitucional, abarca aspectos como la atención en salud, que debe proporcionarse a todos los individuos en sus diferentes aspectos, como promoción, protección y recuperación de la salud, bajo los mismos principios y con la posibilidad que entidades privadas la preste bajo regulación estatal.
La Ley 100 de 1993 fue promulgada para desarrollar el artículo 48 constitucional, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 cuya finalidad es garantizar la cobertura integral de contingencias que afectan la calidad de vida de las personas, especialmente su salud y capacidad económica.
Este sistema abarca distintos regímenes, como pensiones, salud y riesgos laborales, así como servicios sociales complementarios. El SGSSS se establece como parte del Sistema Integral, para regular el servicio de salud y garantizar su acceso a todos los niveles de atención. Este sistema involucra diversos actores, como organismos de dirección, vigilancia y control, entidades administrativas y financieras, instituciones prestadoras de servicios de salud, así como empleadores, trabajadores y sus organizaciones.
Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tienen la responsabilidad de afiliar a los usuarios, recaudar cotizaciones y garantizar la prestación del Plan de Salud. Por otro lado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) son las encargadas de ofrecer los servicios de salud, con principios de calidad y eficiencia. El financiamiento y administración del sistema se dividen en regímenes contributivo y subsidiado.
El régimen contributivo en salud es definido por el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleado”.
Según lo ha precisado la Corte Constitucional7, son afiliados obligatorios a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y/o jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (art.157), quienes deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador.
El régimen subsidiado en salud es definido por el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.
Según lo ha precisado la Corte Constitucional8, son beneficiarios de este régimen la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, 7 Sentencias C-828 de 2001 y C-463 de 2008. 8 Ibídem. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (arts. 257, 212 y 213). 2.1.2.- De las EPS en el SGSSS.
Aunque la Constitución establece que el Estado es el principal responsable de garantizar el derecho a la Seguridad Social y la atención médica, también permite la participación de entidades privadas en el SGSSS, si las regula y supervisa. La Ley 100 de 1993 establece que las instituciones de salud, tanto públicas como privadas, forman parte del SGSSS.
Las EPS tienen la responsabilidad de afiliar a los usuarios, recaudar las cotizaciones y garantizar la prestación del Plan de Salud. Son responsables del aseguramiento de la prestación del servicio de salud y tienen la autoridad para contratar con otras instituciones de salud. Además, deben descontar el valor de la UPC de las cotizaciones y transferir la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía. La Corte Constitucional, en sentencia C-655 de 2003, destacó el papel de las EPS en la afiliación, el recaudo de cotizaciones y la garantía de la prestación del servicio de salud obligatorio.
En resumen, las EPS, como entidades privadas dentro del SGSSS, se encargan de garantizar la prestación del servicio de salud obligatorio, siguiendo las regulaciones y directrices establecidas por el Estado. 2.1.3.- De la naturaleza jurídica de los recursos del SGSSS. El inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 establecen una clara restricción: los recursos de las instituciones de la Seguridad Social no pueden ser desviados o utilizados para propósitos diferentes a los que están destinados.
Esta normativa obliga a los administradores de tales recursos a garantizar su exclusiva utilización para cubrir las necesidades y servicios que la Seguridad Social debe proveer. La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha brindado claridad respecto a esta disposición legal. Al delegar la prestación del servicio FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 de salud a entidades particulares, se les otorga la responsabilidad de proporcionar un servicio público esencial en nombre del Estado.
Sin embargo, es fundamental entender que los fondos recaudados no se consideran propiedad de las EPS ni se incorporan en los presupuestos nacionales o locales. Son parte de un fondo común conocido como el SGSSS, siendo contribuciones parafiscales. La Corte Constitucional -sentencia C-577 de 1995- ha subrayado que las contribuciones para la seguridad social en salud se derivan de la soberanía fiscal del Estado y se destinan específicamente para financiar el sistema de salud.
Estos recursos no pueden ser desviados para otros fines y no se integran en las arcas del presupuesto nacional, sino que están dirigidos exclusivamente a mantener el funcionamiento del sistema de seguridad social en salud. Refuerzan esta idea varias sentencias de constitucionalidad y de tutela9, que afirman que los recursos del sistema de salud son parafiscales y deben utilizarse solo en beneficio de los afiliados al sistema.
Además, se detallan las diversas fuentes de financiamiento del SGSSS, que incluyen las cotizaciones de los afiliados, los pagos moderadores, los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, los ingresos derivados de juegos de azar, así como otros recursos propios de las entidades territoriales destinados a apoyar el Régimen Subsidiado.
Estas fuentes de financiamiento son esenciales para mantener la sostenibilidad y eficacia del sistema de salud. 2.1.4.- De la naturaleza jurídica de la Unidad de Pago por Capitación – UPC El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 establece que las EPS son las encargadas de afiliar y registrar a los afiliados y recaudar sus contribuciones.
Su función primordial es organizar y asegurar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Beneficios a los afiliados. Además, tienen la obligación de transferir al Fondo de Solidaridad y Garantía la diferencia entre los ingresos obtenidos por las contribuciones de los afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación (UPC), conforme a lo establecido en la legislación. Por otro lado, la UPC, cuya definición está en el artículo 182 de la misma ley, representa un monto per cápita determinado por factores como el perfil epidemiológico de la población, los riesgos cubiertos y los costos asociados a la prestación de los servicios de salud.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fija esta cifra, basándose en análisis técnicos del Ministerio de Salud. 9 Véase al respecto, Sentencias SU-480 de 1997, C-542 de 1998, T-569 de 1999, C-1707 de 2000, C-828 de 2001, C-655 de 2003, C-155 de 2004 y C-861 de 2006. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 Las EPS tienen una serie de responsabilidades específicas contenidas en el artículo 2 del Decreto 1485 de 1994, tales como la movilización de recursos destinados al funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, la organización de la prestación de servicios contemplados en el Plan de Beneficios, así como la garantía de la calidad y eficiencia en la atención a los usuarios.
Además, deben transferir al Fondo de Solidaridad y Garantía los recursos excedentes y gestionar la financiación necesaria para cubrir las UPC. Es importante resaltar que la Corte Constitucional10 ha precisado que las UPC constituyen recursos de destinación específica para el financiamiento del sistema de seguridad social en salud, y que las EPS no pueden disponer libremente de ellos.
Estos recursos se distribuyen entre el régimen contributivo y subsidiado de acuerdo con los artículos 177, 204, 205, 214 y 216 de la Ley 100 de 1993. 2.1.5.- De la naturaleza jurídica de SALUDCOOP (hoy liquidada) Tal y como disponían los estatutos de la referida entidad en su artículo primero: “La entidad es una persona jurídica de derecho privado, empresa asociativa sin ánimo de lucro, organismo cooperativo de segundo grado, de carácter económico, especializada en la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del recaudo de cotizaciones, de responsabilidad limitada, regida por la Ley, los Principios Universales y la doctrina del cooperativismo y el presente estatuto y se denomina SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, ORGANISMO COOPERATIVO, la cual podrá identificarse también con la sigla de SALUDCOOP”.11 (Destacado de la Sala) Dicho lo anterior, y dada la calidad de SALUDCOOP como entidad de segundo nivel según el artículo 14 de la Ley 454 de 1998, la empresa se asocia con otras organizaciones para lograr sus objetivos, como se contempla en el artículo 6 de sus estatutos.
Además, en su calidad de cooperativa, se sujeta a las disposiciones establecidas en la Ley 79 de 1988 -marco legal del sector cooperativo-. El artículo 4o de la Ley 79 define una cooperativa como una entidad asociativa sin fines de lucro, donde trabajadores y usuarios actúan como aportantes y gestores para producir o distribuir bienes o servicios 10 Sentencia C-828 de 2001. 11 Folio 22724 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 de manera conjunta y eficiente para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad. Dicha normativa además determina que la administración de las cooperativas estará a cargo de la asamblea general, el Consejo de Administración y el gerente.
Específicamente, en cuanto al Consejo de Administración, este se define como el órgano permanente de gestión que opera bajo las directrices y políticas establecidas por la asamblea general. Por la naturaleza jurídica de los recursos del SSSGS, al ser recursos parafiscales, de naturaleza pública, es palmario entonces que SALUDCOOP, como integrante del Sistema, administraba recursos públicos con destinación específica. 2.1.6.- Del Consejo de Administración de SALUDCOOP. El artículo 26 de la Ley 79 de 1988, conocida como la Ley de Actualización de la Legislación Cooperativa, establece que la administración de las cooperativas estará a cargo de la asamblea general, el Consejo de Administración y el gerente.
Según el artículo 35, el Consejo de Administración es un órgano permanente subordinado a las directrices y políticas de la asamblea general. Su composición, período, remoción y funciones se detallan en los estatutos de la cooperativa, los cuales también pueden contemplar la renovación parcial de sus miembros en cada asamblea. Además, se le otorgan atribuciones implícitas para llevar a cabo el objeto social de la cooperativa.
La responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración está regulada por el artículo 148 de la Ley 79. Establece que serán responsables por el incumplimiento de las normas legales y estatutarias, así como por las omisiones, sujetos a sanciones según lo dispuesto en la ley. El artículo 149 señala que los miembros del consejo y el gerente serán responsables por violaciones a la ley, estatutos o reglamentos, excepto si no participaron en la reunión o expresaron su objeción. Por otro lado, el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que modifica el artículo 200 del Código de Comercio, establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios causados por dolo o culpa a la sociedad, socios o terceros.
Este artículo fue analizado en la sentencia C-123 de 2006 por la Corte Constitucional, que enfatizó la importancia de que los administradores actúen con lealtad, buena fe y diligencia profesional en interés de la sociedad y los asociados. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 Las reglas sobre la responsabilidad de los administradores se complementan con las normas que establecen sus deberes y la presunción de culpa en caso de incumplimiento, extralimitación de funciones o violación de la ley o estatutos.
Además, se establece que quienes ejercen funciones de administración según los estatutos son considerados administradores y están sujetos a estas responsabilidades. En el caso específico de SALUDCOOP, su estatuto regula la composición y funciones del Consejo de Administración, el cual está subordinado a la Asamblea General. Este Consejo, según se dispuso en el artículo 57 de los estatutos12, estaba integrado por nueve miembros principales y sus respectivos suplentes, con un período de dos años, reelegibles.
El artículo 58 de los estatutos establece, entre otros, como requisito para ser elegido miembro del Consejo de Administración, contar con reconocida formación y experiencia en áreas de la administración de la salud o materias afines, o experiencia en el ejercicio profesional en actividades del cooperativismo, la cual no podrá ser inferior a 3 años.
Ahora bien, en relación con las funciones del Consejo de Administración, el artículo 62 de sus estatutos dispuso que: “Son funciones del Consejo de Administración: 1. Adoptar su propio reglamento y elegir a sus dignatarios. 2. Cumplir y hacer cumplir la Ley, el Estatuto, los reglamentos y los mandatos de la Asamblea General. 3.
Aprobar los programas particulares de SALUDCOOP, buscando que se preste el mejor servicio posible a los asociados y el desarrollo armónico de SALUDCOOP. 4. Expedir las normas que considere convenientes y necesarias para la dirección y organización de SALUDCOOP y el cabal logro de sus fines. 5. Dictar las reglamentaciones de los diferentes servicios y adoptar la estructura de las tarifas que han de cobrarse. 6.
Adoptar la estructura administrativa y la planta de personal de SALUDCOOP, los niveles de remuneración y fijar las fianzas de manejo cuando a ello hubiere lugar. 7. Nombrar y remover al Presidente Ejecutivo y fijarle su remuneración. 8. Determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones, autorizarlo en cada caso para llevarlas a cabo cuando se exceda dicha cuantía y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles. 9.
Examinar los informes que le presenten el Presidente Ejecutivo, el Revisor Fiscal y la Junta de Vigilancia y pronunciarse sobre ellos. 10. Aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración. 12 Folio 22732 vto del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 11.
Estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto del ejercicio económico que le someta a su consideración La Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. 12. Aprobar o improbar el ingreso o retiro de asociados personas jurídicas o naturales, imponerles sanciones y decretar su exclusión. 13. Organizar el Comité de Educación, así como otros especiales que sean de su competencia y designar los miembros de los mismos. 14.
Crear y reglamentar las sucursales y agencias. 15. Resolver sobre la afiliación a otras entidades y sobre la participación en la constitución de nuevas. 16. Convocar a Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria y presentar el proyecto de reglamento de Asamblea. 17. Rendir informe a la Asamblea General sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes si los hubiere. 18.
En general, ejercer todas aquellas funciones que le correspondan y que tengan relación con la dirección permanente sobre SALUDCOOP, no asignadas expresamente a otros órganos por la Ley o el presente Estatuto”. (Destacado de la Sala) Es así como los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP son responsables por el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias, pudiendo eximirse de responsabilidad si no participaron en la reunión o expresaron su objeción tal y como se indicó en precedencia. Se destaca que estas responsabilidades implican la gestión fiscal de los recursos del SGSSS, lo cual implica una preparación y experiencia específicas en áreas relacionadas con la administración de la salud o el cooperativismo. 2.2.
De la objeción al dictamen pericial anticipado aportado por la parte demandante. La Sala resuelve la objeción al dictamen pericial anticipado rendido por Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver, formulada por la C.G.R., en la diligencia de audiencia inicial llevada a cabo el día 25 de agosto de 201513, que tuvo como fundamento las siguientes razones de orden jurídico y técnico: i) Uso de expresiones, conjeturas y opiniones carentes de todo soporte técnico y legal, que llegan a concluir una evidente falta de imparcialidad en los conceptos ofrecidos, así como de firmeza, certeza y claridad de las conclusiones ofrecidas con el dictamen aportado, esto en la medida que no señalan los procedimientos utilizados para llegar a dichas conclusiones, no se exponen las razones que darían sustento a sus argumentos y se fincan en una falsa creencia de que el informe técnico practicado dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal tuvo en cuenta recursos propios de SALUDCOOP. 13 Folios 295 a 308 del cuaderno No. 1 del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 ii) Se omite la explicación de los procedimientos utilizados y se verifican evidentes yerros de enfoque en la exposición de las conclusiones. Los contadores que elaboraron el dictamen no acreditan idoneidad ni experticia en temas relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, un tema altamente especializado que no es del dominio de cualquier profesional de la Contaduría Pública. iii) Con relación a las objeciones de orden técnico, indicó que: “La labor de la Contraloría nunca estuvo en función de calificar como falsos o inexactos o que adolecieran de falta de razonabilidad, los estados financieros preparados por SALUDCOOP E.P.S. O.C., como equivocadamente lo señala el dictamen pericial anticipado.
Tan es así que el establecimiento del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, se hizo a partir de los estados financieros certificados y dictaminados por la propia E.P.S. aportados el 4 de octubre de 2012, en respuesta a solicitud previa hecha por mi representada. Tales documentos fueron materia de ajuste y revisión por parte de la E.P.S., en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud, tal como fue aceptado por el propio Vicepresidente Financiero de SaludCoop, en oficio del 9 de abril de 2011, remitido a la Contraloría General de la República, advirtiendo que los mismos fueron corregidos con base en la Resolución que ordenó la intervención forzosa y producto del análisis de las principales cuentas con corte al 31 de diciembre de 2010. 2.
En cuanto a la metodología utilizada para calcular el desvío, surgen las siguientes observaciones: 2.1. No es cierto que no se haya justificado en el análisis de flujo de efectivo, la utilización de los métodos directo e indirecto. Verá el despacho que la información suministrada por SaludCoop en auxiliares contables, dio lugar al estudio del estado de flujo de efectivo por el método directo y el método indirecto se utilizó para aquellos estados financieros en los que SaludCoop no aportó los auxiliares en su totalidad, por lo que fue necesario acudir a las notas explicativas que forman parte integral de los estados financieros certificados y dictaminados por la propia E.P.S. 2.2.
Tanto la Contraloría General de la República como la Superintendencia Nacional de Salud realizaron sus operaciones a partir de la información financiera desglosada para cada uno de los rubros del balance general y el estado de resultados, conforme a la propia metodología planteada por el Vicepresidente Financiero de Saludcoop E.P.S., quien en la visita especial realizada durante la Indagación Preliminar, entregó la información contable desglosada. 2.3.
Los recursos del SGSSS, no sólo deben cubrir los costos en la prestación de los servicios de salud y su administración, sino que también la E.P.S. debe administrar los recursos de tal manera que disponga del capital de trabajo necesario para cubrir los pagos oportunos a proveedores en los plazos establecidos por la normatividad vigente.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 Dentro de los hechos materia del Proceso de Responsabilidad Fiscal se determinó que SALUDCOOP E.P.S. O.C., utilizó los recursos parafiscales en beneficio propio sin haber cancelado en efectivo sus cuentas con los proveedores. 2.4.
En la metodología utilizada por la Contraloría General de la República para determinar la cuantificación del daño, sí fueron excluidos los recursos propios de la E.P.S. SALUDCOOP. 2.5. El dictamen pericial anticipado asimila la E.P.S. como un “ente económico”, entendiéndolo como una entidad vigilada por la Superintendencia de Sociedades, cuya finalidad es generar recursos producto de su capital propio.
Situación bien diferente a la de SALUDCOOP E.P.S., que por mandato legal es administradora de los recursos del SGSSS y debe acatar lo establecido en la normatividad vigente para ello. 2.6. No es cierto que la metodología utilizada por la Contraloría haya subestimado las actividades de financiación. Lo anterior, porque conforme a la estructura del sistema, las E.P.S. solamente pueden adquirir créditos de Tesorería correspondientes a los plazos que la normatividad de compensación les asigna y que no pueden superar en ningún caso los ocho (8) días, pues están dirigidos a cubrir las necesidades inmediatas de recursos, mientras el FOSYGA aprueba la declaración de giro y compensación”. iv) Además, se afirma que las E.P.S. no pueden endeudarse a largo plazo con cargo a los recursos del SGSSS, pues estas obligaciones solo proceden con cargo a los recursos propios de la entidad. v) No es cierto que SALUDCOOP haya generado efectivo que excede el valor utilizado en actividades de gasto e inversión, ya que los recobros NO POS no son ingresos propios. vi) El dictamen considera exclusivamente como recursos parafiscales los consagrados en el Decreto 806 de 1998, en desconocimiento de la posición fijada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. vii) El flujo neto de la actividad operacional de la entidad es negativo, como se demostró con el método de financiación utilizado consistente en el giro de cheques a favor de proveedores, sin realizar su entrega para su cobro.
Dicho lo anterior, a juicio de la Sala, la objeción tiene vocación de prosperar por las siguientes razones: En el dictamen pericial aportado, quedó consignado expresamente que: “Para los efectos del presente informe se usaron los estados financieros certificados por la propia Saludcoop EPS y debidamente dictaminados, todo con base en lo indicado en el artículo 39 de la ley FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 222 de 1995, que consagra que “Salvo prueba en contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos.” (…)”.
Dicho lo anterior, resulta necesario indicar que en audiencia de pruebas del 28 de febrero de 201714, el perito Luís Humberto Ramírez Barrios manifestó que: “El objetivo fue determinar desde los puntos de vista contable y técnico si hubo o no desviación de recursos por parte de Saludcoop, a partir del análisis de los estados financieros dictaminados por el periodo comprendido entre 1998 y 2010, inclusive”.
Al momento de referirse a la metodología empleada para la elaboración de la experticia aportada, el perito precisó que: “(…) tal como se planteó en el objetivo, en esencia fueron o básicamente fueron los estado financieros de Saludcoop dictaminados por la revisoría fiscal, y por supuesto que venían debidamente certificados por el representante legal y el contador bajo cuya responsabilidad se prepararon de acuerdo con las disposiciones, artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, como le decía, los periodos son 1998 a 2010 inclusive, y por ser estados financieros dictaminados se presume su autenticidad, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 222 del 95 (…) razón por la cual, fueron una de nuestras bases para la emisión del dictamen”.
Ahora bien, en el marco de la referida diligencia, el perito fue cuestionado por el apoderado judicial de la entidad demandada. Por su importancia, se resaltan las siguientes intervenciones: - Pregunta C.G.R: “¿Cuáles fueron, por favor precíselas, las fuentes de información que tuvieron en cuenta para elaborar su informe? Respuesta perito: “Los estados financieros auténticos que fueron conocidos en la asamblea, y que se dan cuenta en lo que se denominan memorias de las asambleas de Saludcoop”. - Pregunta C.G.R: “¿Cuáles fueron las evidencias de orden técnico que ustedes analizaron “con el fin de verificar el tipo de recursos utilizados para las inversiones de capital y en infraestructura médica y quirúrgica que efectuó Saludcoop durante el periodo 98 a 2010” 14 Folios 478 a 484 del Cuaderno Principal del expediente físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 Respuesta perito: “Como decimos en el informe, en esencia, estamos tomando como referencia la información que detalla en los estados financieros y sus notas, es decir, las cifras que dan cuenta los estados de flujo de efectivo, como lo que se detalla en las notas como adquisiciones ventas, etc de lo que se denomina propiedades, planta y equipo (…)”. - Pregunta C.G.R: “¿Luego del trabajo elaborado por ustedes, se puede sostener que el papel de la revisoría fiscal de la EPS estuvo acorde con la normatividad que rige para el SGSSS?” Respuesta perito: “No fue objeto de nuestro dictamen” - Pregunta C.G.R: “Por favor explique la siguiente expresión “el presente trabajo no tiene como objeto realizar una auditoría de estados financieros” Respuesta perito: “Bien, cuando nos referimos técnicamente a que no, no hace referencia nuestro trabajo a un auditoría de estados financieros significa que no entramos en los detalles que hoy en día exigen las normas legales en Colombia a los auditores para examinar si, los estados financieros presentan razonablemente la situación financiera, los flujos de efectivo y el desempeño, porque en este caso es una tarea que ya hizo la revisoría fiscal, y por ende nos hicimos referencia a los estados financieros que ya venían dictaminados, esta auditoría hubiera implicado una serie de procedimientos mucho más profundos que nos hubieran obligado, incluso, ir a la EPS para examinar todos los criterios para reconocer, medir, presentar y revelar las cifras, los hechos y transacciones presentadas en los estados financieros, razón por la cual consideramos más que pertinente, precisar que nuestro trabajo no tiene ese alcance (…)”. - Pregunta C.G.R.: “¿Para elaborar su dictamen ustedes tuvieron en cuenta la circular conjunta 122 de la Superintendencia Nacional de Salud y 036 de la Junta Central de Contadores?”.
Respuesta perito: “Consideramos los estados financieros auténticos”. - Pregunta C.G.R.: “¿Qué entienden ustedes por gastos administrativos y por gastos médicos de una EPS? Respuesta perito: “Son los que se muestran como tales en los estados financieros auténticos como gastos de administración”. A partir de lo anotado, resulta palmario que los estados financieros constituyeron la fuente primordial de información del dictamen pericial aportado, no obstante, se debe hacer notar que varios de los argumentos en contra de la validez de la experticia se basaron en FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 señalar supuestas deficiencias encontradas en dichos estados financieros, identificadas mediante un análisis detallado de la información financiera de la empresa y un examen minucioso de las partidas contables.
Estas observaciones llevaron a la entidad demandada a sostener, a través de su equipo de profesionales, que se habían registrado movimientos contables que no guardaban relación con la prestación de servicios de salud a los afiliados, lo cual afectaba la correcta interpretación de los conceptos reflejados en el estado de flujo de efectivo.
En consecuencia, debe verificarse para determinar si se encuentran fundadas o no las objeciones al dictamen pericial aportado, si se encuentra derrotada la presunción de legalidad que recae sobre los estados financieros de la entidad, a partir del análisis de las consideraciones realizadas por la C.G.R. en el proceso de responsabilidad fiscal.
Es así como la Sala encuentra acreditado que la C.G.R., mediante sus colaboradores en el ámbito técnico contable y financiero, preparó el informe técnico contable y financiero correspondiente a la investigación preliminar No. 010 del 4 de abril de 201115. Este informe se usó como fundamento para la decisión adoptada en el fallo con responsabilidad fiscal.
En dicho informe, se resalta que se tomaron en consideración diversas fuentes de información provenientes de entidades que llevaron a cabo estudios técnicos. Entre estas fuentes se incluyen: i) la Resolución No. 296 del 11 de febrero de 2010 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la cual señalaba la presunta desviación de recursos en la adquisición de activos y otras operaciones durante los períodos 2004 a 2008; ii) la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio contra SALUDCOOP y su asociación ACEMI debido a prácticas anticompetitivas, incluida la obstrucción al acceso a medicamentos, servicios y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (POS), seguido del recobro de los costos al sistema y la presión para aumentar la Unidad de Pago por Capitación (UPC); iii) un estudio realizado por la Universidad Nacional de Colombia a través del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, el cual identificó inconsistencias en la información reportada por las EPS para la determinación de la UPC, así como sobrecostos en medicamentos y otros hallazgos.
Además, se consideró la información y documentación obtenida directamente de SALUDCOOP en la investigación preliminar. Fue precisamente el uso de múltiples fuentes de información lo que permitió el hallazgo fiscal consistente en el desvío y uso indebido de los recursos del SGSSS por parte de SALUDCOOP, en la medida que dichas 15 Folios 12933 a 12972 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 actividades no se encontraban consignadas adecuadamente en los estados financieros, o en los que los estados brindaban tan solo indicios que debían ser verificados con mayor profundidad. Lo anterior se verifica a través de las declaraciones brindadas por el testigo técnico MARIANO BERNAL, recaudadas en audiencia del 5 de diciembre de 201716, y particularmente en lo que respecta a las manifestaciones donde advierte que sólo a través de una auditoría de campo era posible advertir las actividades desplegadas por SALUCOOP para desviar los recursos, que formalmente se encontraban soportadas en los estados financieros de la entidad.
El testigo técnico, al momento de referirse a la manera como la C.G.R. estableció el desvío de los recursos, precisó: “Aquí tenemos que decir muy claro que, la única persona que prepara estados financieros oficiales de una empresa, es la administración de la empresa, administración de la empresa quien están el artículo 38 o 39 de la 222, dice que están en cabeza del representante legal, el contador y el revisor fiscal; son los directos responsables en la preparación de los estados financieros.
Esos estados financieros que preparó Saludcoop, estaba el estado de flujo de efectivo, estado de flujo que sirvió de base para establecer el desvío de los recursos por una solicitud que se hiciera en el pasado en la Superintendencia, directamente por su vicepresidente financiero, y que se llegó a ese acuerdo de hacer un estado de flujo de efectivo con el método no directo, indirecto.
En esa ocasión tres funcionarios de la Superintendencia y la contadora de Saludcoop en forma conjunta se hizo el estado de flujo, se preparó el estado de flujo, directamente en la entidad, de tal suerte que en ese entonces la Superintendencia no tuvo necesidad de pedir información hacía la super, porque se hizo directamente en la entidad, se firmaron las actas correspondientes, se hizo un trabajo que en tiempo fue mas o menos de mes y medio.
Ese trabajo qué llevó a concluir, que Saludcoop tenía registrado en cuentas que no debió ser inversiones que al presentarse esas cuentas, o esas inversiones, y reflejarlas en el en el estado de flujo de efectivo, originaron unas diferencias entre lo que Saludcoop presentó y lo que la super en su momento, y la misma Saludcoop realizaron.
Le doy un ejemplo señor Magistrado, en las cuentas de deudores que si uno lo analiza como contador, la cuenta deudor es una cuenta eminentemente de la operación, eminentemente operativa, eminentemente de la actividad aseguradora, pero si uno la mira desde su grueso, desde su concepto total deudores, no analiza o no verifica que dentro de esa cuenta hay un anticipo para obras de clínicas, y eso no tiene nada que ver con la operación de aseguramiento; que dentro de esa cuenta existe una partida que prestamos a una ciudadela, ciudadela salud por valor de $7.000.000.000, que luego se convirtieron en acciones y que llegó a $35.000.000.000, eso no tiene nada ver que con la actividad de aseguramiento en salud, entonces qué hace la Super, la saca de la operación y las coloca en donde deben estar que es la inversión, y 16 Folio 534 del Cuaderno Principal del Expediente Físico.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 esas son las diferencias que manifiesta el informe del perito, diferencias que deben ser analizadas directamente desde la filigrana de los rubros de Saludcoop, porque para hacer el trabajo ¿la Contraloría qué tuvo en cuenta?, es decir, a mi me parece que el trabajo que realiza el perito es un trabajo eminentemente financiero, no es un trabajo eminente de auditoría forense por ejemplo, porque dentro de los estados financieros no podríamos analizar para un caso como estos, como el de establecer el desvío de los recursos, porque lo que nos da como resultado es un análisis financiero (…)”.
Esto adquiere relevancia en el presente asunto, si se considera que la Contraloría, precisamente a través de otras fuentes de información que sirvieron como soporte de las decisiones ahora demandadas, determinó que: i) La entidad destinó a las empresas de su interés (aquellas en las que tenía participación superior al 50%) un total de $765.349,8 millones durante las vigencias 2005 a 2010, como costo de prestación de los servicios de salud o gasto administrativo. ii) La entidad realizó un aporte en especie a HEON HEALT ON LINE S.A., por valor de $17.140 millones, consistente en un software desarrollado por la EPS para la gestión administrativa, financiera y de operación del aseguramiento con recursos parafiscales, para luego generar provecho a los intereses de SALUDCOOP. iii) Dentro de las decisiones del entonces ex presidente de la EPS, se identificó la adquisición de vehículos de alta gama a nombre de Cooperativa Epsifarma y Cooperativa de Trabajo Asociado Orientación y Seguridad Limitada, que se encontraban destinados para el uso exclusiva de los altos directivos de la entidad. iv) El expresidente de la entidad formaba parte de la Junta Directiva o Consejo de Administración de una serie de empresas en las que SALUDCOOP, y una serie de ejecutivos de la EPS a su vez tienen participación u ostentan la calidad de representantes legales, miembros de Junta Directiva o Consejo de Administración de las empresas que conforman la red del grupo Saludcoop. v) Durante los años 2005 a 2011 se identificaron pagos realizados por empresas que conformaban el grupo SALUDCOOP a partidos políticos, clubes deportivos, personas naturales, entes territoriales, fundaciones y federaciones deportivas. vi) Se identificó como práctica insegura, que demuestra la falta de liquidez de la entidad, el giro de cheques no entregados a sus beneficiarios, reportando en todo caso un sobregiro contable por valor FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 27 de $204.982.823 miles, representados en el 77% de los cheques pendientes de cobro a diciembre de 2010. vii) Esta práctica insegura generó la distorsión de la información, pues los recursos que demostraba generar la entidad en las actividades de operación y demostrados en el estado de flujo de efectivo a 31 de diciembre de 2010, son el indicador propicio para establecer que la entidad cuenta con los flujos líquidos suficientes para su operación. viii) SALUDCOOP excedió los pagos de varios emolumentos que incrementaron el gasto administrativo de la EPS, destacando gastos por concepto de honorarios, nóminas de funcionarios directivos, bonificaciones, reservas con cargo a resultados, arrendamientos financieros y gastos relacionados con el arrendamiento antes referido. ix) Las reservas debieron registrarse como un pasivo estimado y no como una cuenta de patrimonio, ya que en última vez supuso la apropiación de utilidades a distribuir entre los asociados, incrementándose un patrimonio privado con recursos parafiscales. x) A partir de lo anterior, se encontró que SALUCOOP, para mantener los requerimientos de capital de trabajo, recurrió a créditos de tesorería en $200.227 millones para cubrir presuntos faltantes de caja, pero estos se usaron para cubrir el pago de cuotas de arrendamiento, construcciones, inversiones y otros eventos diferentes al aseguramiento de salud. xi) SALUDCOOP realizó un proceso contable que no demuestra la realidad económica frente a los recobros que el consorcio FIDUFOSYGA, esto en la medida que la respectiva cuenta contable debería mostrar como saldo, única y exclusivamente los recobros que informa el administrador fiduciario como aprobado condicionado y aprobado para pago, y, en consecuencia, los rechazados y devueltos, excluirse del registro de esta cuenta, hasta cuando se surta el proceso jurídico correspondiente.
Con lo anterior, la Sala destaca que el fallo de condena fiscal tomó múltiples fuentes de información para determinar la existencia del detrimento patrimonial, como facturas, contratos de compraventa, actas de asamblea, entre otros, que permitieron cuestionar la inclusión de ciertos elementos en los estados financieros de SALUDCOOP. Desde el informe de apoyo de la investigación preliminar, la Contraloría cuestionó aspectos de los estados financieros de SALUDCOOP, como: a) los pagos a actividades no relacionadas con su misión, a instituciones o individuos sin especificar el concepto del pago; b) la inclusión en la FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 28 categoría de "cargos diferidos" de gastos por remodelaciones, mejoras en propiedades ajenas, artículos de ropa de cama y otros no detallados; y c) los reembolsos no relacionados con el Plan Obligatorio de Salud (POS) al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), al registrar los pagos devueltos y excluidos de esa cuenta, así como la sobrevaloración de los reembolsos por medicamentos no incluidos en el POS o por decisiones judiciales, presentando imprecisiones en los cálculos de los indicadores.
La Contraloría también cuestionó el concepto de "gastos operativos de administración" en los estados financieros de SALUDCOOP, particularmente el componente de "asistencia técnica", que registró entre los años 2002 y 2010 la adquisición de Ciudadela Salud. Asimismo, se objetó el registro de las promesas de compra de clínicas suscritas por la EPS con CONSTRUCLÍNICAS, tanto como una cuenta deudora en el balance general, como un gasto efectivo dentro de las actividades de inversión en el estado de flujos de efectivo.
Todas estas circunstancias permiten desvirtuar la presunción de legalidad de los estados financieros que sirvieron como soporte del dictamen pericial anticipado aportado por los demandantes, razón por la que la Sala declarará probada la objeción formulada por la parte demandada, lo que consecuencialmente conlleva a que el mismo no sea valorado, estimado y/o apreciado en el presente asunto. 2.3.- Hechos probados.
Con fundamento en el material probatorio recaudado en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1.- El demandante fue miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP del 28 de abril de 1999 hasta el 28 de marzo de 2000, en virtud de su designación como miembro de la Junta de Directores Principales por parte de la Asamblea General Ordinaria de Asociados mediante Acta No. 5 del 6 de abril de 1999 (f. 22671 vto a 22676 del expediente administrativo) y conforme Actas No. 52 del 28 de abril de 1999 y No. 65 del 28 de marzo de 2000 de la Reunión Ordinaria de la Junta de Directores (f.28421 a 28427 y 28495 a 28501 del expediente administrativo), y como se muestra a continuación: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 29 2.3.2.- Conforme certificación expedida por la Directora Nacional de Recursos Humanos de SALUDCOOP (f.25877 del expediente administrativo), el señor Castro Cantillo estuvo vinculado a la entidad en calidad de Vicepresidente Científico desde el 2 de mayo de 2000 y hasta el 1º de junio de 2011. 2.3.3.- En virtud del Acta No. 114 del 4 de mayo de 2004 (f.28801 vuelto del expediente administrativo) de Reunión Ordinaria de la Junta de Directores de SALUDCOOP, Alberto Castro Cantillo fue nombrado representante legal de la entidad. 2.3.4.- El demandante participó en los Consejos de Administración de Saludcoop desde el 25 de marzo de 2004 al 9 de marzo de 2011 (folios 22711 a 22717 y 22907 a 22931 del expediente administrativo). 2.3.5.- El demandante fue nombrado integrante principal del Consejo de Administración de SALUDCOOP para el periodo 2007 – 2009, según acta de Asamblea General de Asociados de la entidad del 18 de abril de 2007 (f.22804 del expediente administrativo). 2.3.6.- El demandante fue nombrado integrante principal del Consejo de Administración de SALUDCOOP para el periodo 2009 – 2011, según acta de Asamblea General de Asociados de la entidad del 29 de abril de 2009 (f.22876 del expediente administrativo). 2.3.7.- Mediante auto del 28 de diciembre de 2011 (folios 15635 a 15664 del expediente administrativo), se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 30 2.3.8.- Con auto No. 277 del 7 de noviembre de 2012 (folios 19425 a 19633), se imputó responsabilidad fiscal en el marco del proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011. 2.3.9.- A través del fallo con responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 (folios 34486 al 34674 del expediente administrativo), proferido en el marco del proceso con radicado No. IP 010 de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial 10 dispuso: “Primero: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072,78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de: (…)
4. ALBERTO CASTRO CANTILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 19.085.836. (…) Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C, en los términos de la parte considerativa de la presente Providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el Número PRF-IP-010-2011”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) 2.3.10.- A través de Auto No. 002066 del 11 de diciembre de 2013 (f.34123 del expediente administrativo), se corrige el fallo de primera instancia proferido el 13 de noviembre de 2013. 2.3.11.- Con fallo de apelación y consulta No. 0011 del 11 de febrero de 2014 (folios 35286 a 35380 del expediente administrativo), se resolvieron los recursos de apelación formulados en contra del precitado fallo, confirmando la decisión adoptada. 2.3.12.- Mediante Auto No. 0021 del 12 de febrero de 2014 (folios 35384 y 35385 del expediente administrativo), se corrige el fallo No. 0011 del 11 de febrero de 2014.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 31 2.4. Análisis caso concreto. La Sala analizará los argumentos de la parte accionante en forma conjunta con los esbozados por la entidad accionada, a efectos de determinar si resulta procedente la nulidad de los actos acusados. 2.4.1.
De la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal. El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, precisó que la caducidad de la acción fiscal opera si transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño patrimonial al Estado no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que debe ser contabilizado i) en los casos de hechos o actos instantáneos desde el día de su realización y, ii) en lo eventos de actos complejos, de carácter sucesivo o permanente, desde el último hecho o acto.
Para la parte accionante, operó la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, ya que, contrario a lo indicado por la C.G.R. en los actos acusados, las operaciones que causaron el daño no eran conexos ni constituían actos complejos, por lo que el análisis de caducidad debió realizarse independiente para cada transacción, gastos o contratos realizados por la entidad, lo que suponía que la Contraloría solo podía fallar respecto de hechos acontecidos con posterioridad al 28 de diciembre de 2006.
También alega que su vinculación como miembro del Consejo de Administración entre el 28 de abril de 1999 y el 28 de marzo del 2000, supone la configuración del fenómeno de la caducidad respecto de las conductas desplegadas en tal periodo de tiempo. Dicho lo anterior, la Sala determinará si en el caso concreto se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal.
El Fallo de condena fiscal 1890 de 2013, al referirse al daño atribuido a los responsables fiscales, precisó: “(…) la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, materializada en el detrimento de dicho Patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP EPS O.C., y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 32 debe dársele a dichos recursos como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política”.17 La CGR consideró que el demandante era responsable del referido daño patrimonial en la medida que: “… se evidencia que su conducta en los distintos roles que desempeñó se prestó para contribuir a que la EPS desviara recursos públicos en su beneficio de la misma empresa y de sus vinculadas.
En su condición de miembro del Consejo al avalar las operaciones que reflejadas en los estados financieros colocaban de presente las fuentes generadoras del daño que nos ocupa y contribuir de esa manera en la continuidad y consolidación del daño fiscal imputado. En su condición de vicepresidente científico, el Doctor Castro Cantillo estaba en condiciones de visualizar la dimensión de la manera como se estaban invirtiendo los recursos en la prestación directa de los servicios de salud a los usuarios, de modo que en el mismo sentido estaba también en condiciones de saber que no todos los recursos parafiscales que administraba SaludCoop EPS OC, tenían ese destino sino, eran objeto de desvío en operaciones que al consolidarse configuraban acrecimiento del patrimonio de la empresa y de sus vinculadas.
Su presencia constante en los Consejos de Administración permiten inferir que conocía en que se gastaban los recursos y, por consiguiente tenía por virtud de sus funciones y por la naturaleza de los recursos a cargo de la EPS la obligación de exhortar y alertar a los órganos de administración sobre el cumplimiento de las obligaciones legales a cargo de dicha EPS en el sentido de aplicar solo al acto médico y a los gastos que tuvieran relación causal directa con este, el destino de dichos recursos.
En su condición de representante legal suplente, adoptó decisiones propias de la gestión fiscal como la suscripción de estado financieros, avaló y facilitó continuidad y consolidación del daño fiscal. (…) La presencia ininterrumpida en el tiempo, del Dr. Castro, en el que juega distintos roles, incluso el de delegado de asociado en la Asamblea Ordinaria, conduce a establecer que el imputado conocía plenamente el sector y las actividades y operaciones de SaludCoop EPS OC., y la de sus empresas vinculadas, máxime que, como quedó arriba establecido, conocía los pormenores de la gestión a cargo de la EPS, sino que era consciente de que por le perfil de negocios que se llevaba a cabo en cada periodo fiscal se incurría en el desvío de recursos públicos para acrecentar el patrimonio de la EPS y de sus empresas satélites en beneficio propio y en desmedro de la salud de los usuarios y de los recursos del SGSSS.
Por todo lo anterior se confirma la calificación de DOLO conferido a sus conductas. Valoración del Daño. Se estableció que el imputado ALBERTO CASTRO CANTILLO intervino con capacidad de disposición, conocimiento, discusión, discernimiento y aprobación en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61, (Un 17 Folio 34524 vuelto del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 33 billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), en consideración a lo contemplado en el acápite de descripción del daño, de esta Providencia.”18 De lo previamente referido, resulta palmario que el daño que sirvió como fundamento de las decisiones enjuiciadas consistió en el detrimento patrimonial derivado del desvío de recursos del SGSSS para ser apropiados o explotados en beneficio de SALUDCOOP y sus empresas satélites o vinculadas, lo que derivó en una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que en todo caso no fueron destinados para la finalidad constitucionalmente dispuesta.
Sobre los extremos temporales del daño, la Contraloría precisó que el mismo se prolongó a lo largo del periodo comprendido por el año 1998 y el cierre del año 2010, momento para el que, “(…) se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los (sic) largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema.”19 El referido daño se causó a través de diferentes modalidades y prácticas, a saber: i) actividades de operación, ii) actividades de financiación, y iii) actividades de inversión que sólo podían realizarse con recursos propios de la EPS, sin que en forma alguna pudiesen destinarse los recursos del SGSSS para su pago o financiación. Para la Sala de Decisión, el daño fiscal atribuido por la Contraloría comporta hechos continuos, concatenados entre sí, desplegados desde 1998 hasta 2010, que causaron daño fiscal o lesión al patrimonio público, por el detrimento y el aprovechamiento indebido de los recursos del SGSSS.
Así, contrario a lo alegado por el demandante, en este caso sí se identifica una dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo de responsabilidad fiscal ocasionados no con recursos propios de la E.P.S., sino con recursos parafiscales con destinación específica. A esta conclusión se arriba si se considera que tales actos de operación, financiación e inversión se presentaron en forma continua por el periodo de tiempo antes referido, lo que derivó en la afectación de la estabilidad financiera del Sistema y de la liquidez de la entidad, tal y como quedó demostrado con el 18 Folios 34629 vuelto y 34630 del expediente administrativo. 19 Folio 34532 vuelto del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 34 informe de hallazgos rendidos por KPMG20, del que particularmente se concluyó que: i) Del análisis del flujo de caja de SALUDCOOP se determinó que entre los años 2008 a 2010 se presentó un incremento del 32% anual en la cuenta de “Sobregiros Contables”, los cuales se convirtieron en una de las principales fuentes de financiamiento de la entidad en sus operaciones NO POS. ii) En los años 2008 y 2010, se incrementó en $90.839 millones y $22.942 millones, respectivamente, el rubro de “Cuentas de Arrendamientos por Pagar”, que obedecieron a pagos realizados por conceptos de leasing financiero. iii) Entre los años 2009 a 2010 se identificó un incremento del 95% del rubro de “Otras cuentas por cobrar”, originado por pagos que la entidad efectuó a la Cooperativa Epsifarma, a Fideicomisos Patrimonios Autónomos Fiduciaria La Previsora S.A. y a Fiduciaria Bogotá a nombre de SALUDCOOP, los cuales se encontraban relacionados con promesas de compraventa de inmuebles. iv) Para el mes de diciembre de 2010 se identificaron sobregiros contables por un total de $271.530 millones. v) A corte de 31 de diciembre de 2010, se identificó la existencia de 8.021 cheques girados no entregados por valor de $266.988 millones para pagar facturas de proveedores de servicios de salud. vi) Del análisis mensual de flujo de caja de la entidad para el año 2010, se concluyó la necesidad de financiación en cuantía de $425.496 millones, esto sin perjuicio de la determinación del rubro “pendiente de pago”, que a corte del 31 de diciembre de 2010 ascendía a la suma de $286.552 millones. vii) Que al 31 de diciembre de 2010 se observó el trámite de recobro ante el FOSYGA relacionado con 15.510 facturas canceladas con cheques girados no entregados por $33.484 millones; facturas en las que se indica, 3.992 se radicaron antes de la emisión de los cheques respectivos, y respecto de 7.028 se identificó que se cancelaron contablemente con cheques que fueron anulados después de haber sido radicadas para su recobro ante el FOSYGA. 20 Folios 14390 a 14463 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 35 viii) De las promesas de compraventa registradas en los estados financieros de SALUDCOOP a corte del 31 de diciembre de 2010, se identificaron sobrecostos en valor aproximado de $44.751 millones. Por lo expuesto, la Sala no encuentra justificación para considerar de forma independiente la realidad financiera de SALUDCOOP durante cada uno de los periodos contables objeto de estudio por parte de la C.G.R. pues, por el contrario, se demuestra que son dependientes, reflejando el carácter continuo de la realidad financiera de la compañía. Dicho lo anterior, debe reiterarse que el daño al patrimonio del Estado lo constituyó el detrimento y aprovechamiento de los recursos del SGSSS, que pese a su destinación específica fueron desviados para financiar operaciones que sólo podían ser financiables a través de los recursos propios de la entidad, razón por la que el hecho de tracto sucesivo generador del daño lo constituyó el indebido manejo de los referidos recursos parafiscales entre los años 1998 y 2010.
Por otra parte, la Sala advierte que el auto de apertura del proceso se profirió el 28 de diciembre de 201121, momento para el que no había transcurrido el término dispuesto por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, de tal suerte que, en el caso concreto, no se estructuró el fenómeno de la caducidad de la acción de responsabilidad. Así, contrario a lo indicado por el accionante, el término de caducidad no puede verse afectado por los periodos de vinculación del demandante con la entidad, ya que la norma no prevé tal circunstancia a efectos de determinar la ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal, pues, se itera, el único factor determinante lo constituye la ocurrencia del hecho generador del daño, bien se trate de hechos instantáneos o de tracto sucesivo.
En consecuencia, el cargo formulado no prospera. 2.4.2.- De la calidad de gestor fiscal. El accionante sustentó el cargo formulado en la inexistencia de función pública en cabeza de los empleados de las E.P.S. privadas. Precisó que la persona jurídica propiamente dicha ostenta la calidad de gestor fiscal, por lo que la llamada a responder en el presente asunto sólo podía ser SALUDCOOP. Aunque se asuma que la Contraloría tenía competencia frente a personas naturales relacionadas con la actividad de la entidad, ésta solo podía extenderse por el periodo de tiempo en que las mismas ostentaron condición de gestor fiscal, por los cargos desempeñados al interior de la entidad. 21 Folios 15635 a 15664 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 36 Para resolver el cargo, la Sala debe precisar que, según lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal tiene como finalidad determinar y establecer la responsabilidad tanto de los servidores públicos como de los particulares, que en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión a ésta, en forma dolosa o gravemente culposa causen un daño al patrimonio del Estado.
Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha reiterado que, “(…) la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión; de ahí que, en criterio de esta Sala, para atribuir responsabilidad fiscal, resulte necesario estudiar las funciones a desempeñar por el funcionario público o el particular.”22 La gestión fiscal es definida por el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que: “(…) se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son 22 C.P. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Expediente No. 05001-23-33-000-2018-01146-01, Sentencia del 25 de agosto de 2022. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 37 predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.”23 (Destacado de la Sala) De todo lo anterior, y de cara al cargo formulado, la Sala considera que no solo la persona jurídica SALUDCOOP era sujeto de control fiscal.
Como se ha precisado, los particulares que manejen o administren recursos públicos, que tengan competencia o capacidad para realizar uno o varios verbos dispuestos en el referido artículo 3º, son sujetos de control fiscal, al ejercer gestión fiscal. En consecuencia, es pertinente analizar el material probatorio obrante en el expediente, para determinar si Alberto Castro Cantillo ejerció gestión fiscal y si la C.G.R. podía endilgarle responsabilidad.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, está acreditado que el demandante se desempeñó como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, y que en virtud de su posición dentro de la entidad participó en la Asamblea General Ordinaria de Asociados, conforme se desprende de las Actas No. 05 del 6 de abril de 199924, Acta No. 12 del 25 de marzo de 200425, Acta No. 14 del 29 de junio de 200426, Acta No. 15 del 6 de abril de 200527, Acta No. 19 del 14 de febrero de 200728, Acta No. 20 del 18 de abril de 200729, Acta No. 21 del 9 de abril de 200830, Acta No. 22 del 24 de marzo de 200931, Acta No. 23 del 2 de abril de 200932, Acta No. 25 del 3 de marzo de 201033, Acta No. 26 del 9 de marzo de 201134, en las que se aprobaron los estados financieros de los respectivos periodos.
A su vez, en su calidad de Representante Legal Suplente de la entidad, certificó los estados financieros correspondientes a los años 2007 a 200935. También participó en las reuniones del Consejo de Administración de SALUDCOOP según se verifica en Acta No. 118 del 27 de julio de 200436, Acta No. 119 del 31 de agosto de 200437, Acta No. 120 del 28 23 Sentencia C-840 de 2001. 24 Folios 22671 a 22677 del expediente administrativo. 25 Folios 22711 a 22717 del expediente administrativo. 26 Folios 22721 a 22737 del expediente administrativo. 27 Folios 22737 vto a 22757 del expediente administrativo. 28 Folios 22761 a 22804 del expediente administrativo. 29 Folios 22804 a 22806 del expediente administrativo. 30 Folios 22807 a 22839 del expediente administrativo. 31 Folios 22839 a 22876 del expediente administrativo. 32 Folios 22876 a 22878 del expediente administrativo. 33 Folios 22880 a 22906 del expediente administrativo. 34 Folios 22907 a 22931 del expediente administrativo. 35 Folio 19642 del expediente administrativo. 36 Folios 28814 a 28817 del expediente administrativo. 37 Folios 28817 vto a 28822 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 38 de septiembre de 200438, Acta No. 121 del 26 de octubre de 200439, Acta No. 122 del 2 de diciembre de 200440, Acta No. 123 del 22 de diciembre de 200441, Acta No. 124 del 27 de enero de 200542, Acta No. 126 del 29 de marzo de 200543, Acta No. 127 del 26 de abril de 200544, Acta No. 128 del 28 de mayo de 200545, Acta No. 129 del 28 de junio de 200546, Acta No. 130 del 26 de julio de 200547, Acta No. 131 del 30 de agosto de 200548, Acta No. 132 del 27 de septiembre de 200549, Acta No. 133 del 25 de octubre de 200550, Acta No. 134 del 29 de noviembre de 200551, Acta No. 135 del 15 de diciembre de 200552, Acta No. 136 del 31 de enero de 200653, Acta No. 139 del 25 de abril de 200654, Acta No. 140 del 30 de mayo de 200655, Acta No. 141 del 27 de junio de 200656, Acta No. 142 del 25 de julio de 200657, Acta No. 143 del 29 de agosto de 200658, Acta No. 144 del 29 de septiembre de 200659, Acta No. 145 del 3 de noviembre de 200660, Acta No. 146 del 1 de diciembre de 200661, Acta No. 147 del 14 de diciembre de 200662, Acta No. 149 del 8 de marzo de 200763, Acta No. 150 del 27 de marzo de 200764, Acta No. 151 del 24 de abril de 200765, Acta No. 152 del 9 de mayo de 200766, Acta No. 153 del 26 de junio de 200767, Acta No. 154 del 31 de julio de 200768, Acta No. 155 del 24 de agosto de 200769, Acta No. 156 del 6 de septiembre de 200770, Acta No. 158 del 19 de octubre de 200771, Acta No. 159 del 31 de octubre de 200772, Acta No. 160 del 15 de diciembre de 200773, Acta No. 161 del 29 de enero de 200874, Acta No. 162 del 5 de marzo de 200875, Acta No. 163 del 9 de 38 Folios 28822 a 28859 del expediente administrativo. 39 Folios 28859 a 28863 del expediente administrativo. 40 Folios 28863 vto a 28872 del expediente administrativo. 41 Folios 28872 vto a 28879 del expediente administrativo. 42 Folios 28879 vto a 28885 del expediente administrativo. 43 Folios 28891 a 28894 del expediente administrativo. 44 Folios 28894 vto a 28898 del expediente administrativo. 45 Folios 28898 a 28902 del expediente administrativo. 46 Folios 28902 vto a 28906 del expediente administrativo. 47 Folios 28906 a 28909 del expediente administrativo. 48 Folios 28909 vto a 28914 del expediente administrativo. 49 Folios 28914 vto a 28918 del expediente administrativo. 50 Folios 28918 a 28921 del expediente administrativo. 51 Folios 28921 vto a 28934 del expediente administrativo. 52 Folios 28934 a 28937 del expediente administrativo. 53 Folios 28937 vto a 28941 del expediente administrativo. 54 Folios 28950 a 28954 del expediente administrativo. 55 Folios 28954 vto a 28959 del expediente administrativo. 56 Folios 28959 a 28963 del expediente administrativo. 57 Folios 28963 a 28967 del expediente administrativo. 58 Folios 28967 a 28972 del expediente administrativo. 59 Folios 28973 a 28976 del expediente administrativo. 60 Folios 28977 a 28985 del expediente administrativo. 61 Folios 28985 a 28989 del expediente administrativo. 62 Folios 28989 a 28998 del expediente administrativo. 63 Folios 29002 a 29006 del expediente administrativo. 64 Folios 29006 a 29009 del expediente administrativo. 65 Folios 29009 a 29012 del expediente administrativo. 66 Folios 29012 a 29016 del expediente administrativo. 67 Folios 29016 a 29020 del expediente administrativo. 68 Folios 29020 a 29023 del expediente administrativo 69 Folios 29023 vto a 29028 del expediente administrativo. 70 Folios 29028 a 29032 del expediente administrativo. 71 Folios 29032 a 29033 del expediente administrativo. 72 Folios 29033 a 29037 del expediente administrativo. 73 Folios 29037 a 29044 del expediente administrativo. 74 Folios 29044 a 29049 del expediente administrativo. 75 Folios 29049 a 29054 del expediente administrativo FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 39 abril de 200876, Acta No. 164 del 29 de abril de 200877, Acta No. 165 del 27 de mayo de 200878, Acta No. 166 del 24 de junio de 200879, Acta No. 167 del 29 de julio de 200880, Acta No. 168 del 26 de agosto de 200881, Acta No. 169 del 23 de septiembre de 200882, Acta No. 172 del 12 de diciembre de 200883, Acta No. 173 del 17 de febrero de 200984, Acta No. 174 del 24 de marzo de 200985, Acta No. 175 del 2 de abril de 200986, Acta No. 177 del 26 de mayo de 200987, Acta No. 178 del 9 de julio de 200988, Acta No. 179 del 25 de agosto de 200989, Acta No. 180 del 2 de octubre de 200990, Acta No. 182 del 24 de noviembre de 200991, Acta No. 183 del 10 de diciembre de 200992, Acta No. 184 del 2 de febrero de 201093, Acta No. 185 del 3 de marzo de 201094, Acta No. 186 del 6 de abril de 201095, Acta No. 187 del 25 de mayo de 201096, Acta No. 188 del 8 de julio de 201097, Acta No. 189 del 27 de julio de 201098, Acta No. 191 del 24 de agosto de 201099, Acta No. 192 del 7 de octubre de 2010100, Acta No. 193 del 23 de noviembre de 2010101, Acta No. 194 del 21 de diciembre de 2010102, Acta No. 195 del 18 de enero de 2011103, Acta No. 196 del 1 de febrero de 2011104, Acta No. 197 del 2 de marzo de 2011105, Acta No. 199 del 10 de noviembre de 2011106, Acta No. 200 del 16 de noviembre de 2011107, en los que se aprobaron los estados financieros correspondientes a los periodos de las referidas actas.
La Sala advierte que, según lo dispuesto en el artículo 62 del Estatuto de SALUDCOOP, corresponde al Consejo de Administración de la entidad las siguientes funciones que resultan relevantes para el caso concreto: 76 Folios 29054 a 29057 del expediente administrativo. 77 Folios 29057 a 29062 del expediente administrativo. 78 Folios 29062 a 29067 del expediente administrativo. 79 Folios 29067 a 29072 del expediente administrativo. 80 Folios 29072 a 29077 del expediente administrativo. 81 Folios 29077 a 29085 del expediente administrativo. 82 Folios 29085 a 29090 del expediente administrativo. 83 Folios 29100 a 29106 del expediente administrativo. 84 Folios 29106 a 29111 del expediente administrativo. 85 Folios 29112 a 29116 del expediente administrativo. 86 Folio 29116 del expediente administrativo. 87 Folios 29129 a 29133 del expediente administrativo. 88 Folios 29133 a 29138 del expediente administrativo. 89 Folios 29138 a 29142 del expediente administrativo. 90 Folios 29142 vto a 29147 vto del expediente administrativo. 91 Folios 29147 a 29152 del expediente administrativo. 92 Folios 29152 a 29159 vto del expediente administrativo. 93 Folios 29159 a 29164 del expediente administrativo. 94 Folios 29164 a 29167 vto del expediente administrativo. 95 Folios 29167 vto a 29172 del expediente administrativo. 96 Folios 29172 vto a 29176 vto del expediente administrativo. 97 Folios 29176 vto a 29181 del expediente administrativo. 98 Folios 29181 a 29185 del expediente administrativo. 99 Folios 29185 vto a 29193 del expediente administrativo. 100 Folios 29193 a 29197 vto del expediente administrativo. 101 Folios 29198 a 29202 vto del expediente administrativo. 102 Folios 29203 a 29211 del expediente administrativo. 103 Folios 29211 a 29212 del expediente administrativo. 104 Folios 29212 a 29217 del expediente administrativo. 105 Folios 29217 a 29221 vto del expediente administrativo. 106 Folios 29226 vto a 29231 del expediente administrativo. 107 Folios 29232 a 29235 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 40 “(…) 8. Determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones, autorizarlo en cada caso cuando se exceda dicha cuantía y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles. 9.
Examinar los informes que le presenten al Presidente Ejecutivo, el Revisor Fiscal y la Junta de Vigilancia y pronunciarse sobre ellos. 10. Aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración. 11. Estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto del ejercicio económico que le someta a su consideración la Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. (…)”108.
Según lo expuesto, y conforme al artículo 3º de la Ley 610 de 2000, la Sala concluye que, en el caso concreto, el demandante ejerció gestión fiscal como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, pues tenía a cargo la administración de los recursos del SGSSS, y desplegó actividades económicas en modalidad de planeación, administración, gasto, inversión y disposición de los referidos recursos y bienes, y como representante legal suplente, cargos en los que aprobó el presupuesto de la entidad para las vigencias 1999 y 2004 a 2010, así como sus estados financieros.
Contrario a lo expuesto por la C.G.R.109, el cargo de Vicepresidente Científico no implica el ejercicio de gestión fiscal, debido a que contrario a lo afirmado por la entidad accionada al interior de los actos acusados, no fue estrictamente en virtud de su cargo, sino como miembro del Consejo de Administración de la entidad que ejercicio gestión fiscal a través de la aprobación de presupuestos y estados financieros, esto en la medida que las funciones atribuidas al cargo de Vicepresidente Científico110 se limitaban en esencia al i) diseño de productos y servicios ofrecidos por la entidad en materia de prestación del servicio de salud, ii) modelos de atención a usuarios, iii) programas de promoción y prevención, iv) mejoramiento de la calidad del servicio médico, v) determinación de estándares de apertura de IPS y vi) el diseño de los proyectos de implementación de infraestructura para el servicio de salud, atribuciones que por sí mismas no constituyen actividades inherentes al ejercicio de gestión fiscal con incidencia en la desviación de los recursos provenientes del SGSSS, lo anterior si además se considera que estatutariamente, tal y como se indicó en precedencia, el Consejo de Administración de SALUDCOOP, era el encargado de aprobar o improbar los estados financieros que se sometieran a su consideración y, estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto del 108 Folios 22735 del expediente administrativo. 109 Cfr. Folio 34624 del expediente administrativo. 110 Véase Folio 32191 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 41 ejercicio económico que le someta a su consideración La Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. En consecuencia, el cargo prospera parcialmente y con relación al eventual restablecimiento del derecho, la Sala se pronunciará en forma conjunta al desarrollar los siguientes cargos. 2.4.3.
De la congruencia de la imputación de responsabilidad fiscal con el fallo proferido, y las decisiones que resolvieron los recursos promovidos. Según lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, la expedición del auto de imputación procede cuando i) esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio del Estado, y ii) exista material probatorio suficiente que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
También debe contener iii) la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado, iv) la relación y valoración de las pruebas practicadas y, v) la acreditación de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, así como la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.
En el presente asunto, el Auto No. 277 del 7 de noviembre de 2012111, con el que se imputó responsabilidad fiscal, precisó respecto del daño que, “(…) lo comporta la utilización contraria a la Constitución y a la ley de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que como se verá a lo largo del presente documento son recursos públicos que han venido siendo utilizados en fines distintos a los del servicio de salud y particularmente, han sido utilizados en beneficio de la misma Entidad Promotora de Salud”112.
El daño se cuantificó en esa ocasión por valor total de $1.773.981.698, valor que precisó la C.G.R., debía indexarse, con rendimientos e intereses, y las valorizaciones de la propiedad, planta y equipo adquirido con recursos parafiscales. El demandante Alberto Castro Cantillo fue imputado a título de dolo en su calidad de gestor fiscal como directivo de SALUDCOOP, en su calidad de Vicepresidente Científico y Representante Legal suplente de la entidad, para el periodo comprendido entre los años 1999 y 2011.
En el período indicado por la C.G.R., el demandante fue gestor fiscal de los recursos parafiscales destinados a la salud que administraba SALUDCOOP, con pleno conocimiento de los manejos de los referidos 111 Folios 19425 a 19633 del expediente administrativo. 112 Folio 19428 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 42 recursos, ya que participó activamente de las reuniones de los máximos órganos de administración de la entidad, particularmente como miembro del Consejo de Administración para el año 1999 y el periodo posterior comprendido entre 2003 a 2010.
La Sala debe precisar que aun cuando el demandante, conforme relación de actas previamente referidas, no participó en las sesiones del Consejo de Administración del año 2003, no es menos cierto que, tal y como lo encontró acreditado la C.G.R., en sesión del 24 de febrero de 2004, según Acta No. 112 del Consejo de Administración113, aprobó y adoptó los estados financieros de la entidad correspondientes al año 2003, en los que, valga decir, se reflejaban las operaciones realizadas por parte de la EPS, consistentes en la inversión o destinación de los recursos del SGSSS en asuntos o proyectos que no guardaban causalidad alguna con la prestación del servicio de salud.
Finalmente debe precisarse que, si bien la entidad accionada pretendió justificar el ejercicio de gestión fiscal del demandante por su asistencia a las Asambleas Generales Ordinarias de Asociados, la Sala desestimará tal conclusión al encontrar acreditado al interior del expediente que: i) En virtud del artículo 48 de los Estatutos de SALUDCOOP, la Asamblea General constituye el máximo órgano de administración de la entidad, la cual se constituye por la reunión de los asociados hábiles personas jurídicas y de los delegados de las personas naturales. ii) En las actas de las Asambleas Generales que refiere la C.G.R. como sustento de la gestión fiscal desplegada por el demandante, la Sala advierte que de la misma sólo se puede inferir su asistencia en su calidad de Vicepresidente Científico. iii) Lo anterior supone que al interior de la Asamblea General sólo participan con poder decisorio aquellos asociados hábiles tal y como estatutariamente se dispuso, lo que supone que, en su calidad de directivo de la entidad, el demandante no participó como asambleísta, sino que se limitó a concurrir en calidad de asistente sin voto en las determinaciones allí adoptadas, esto en la medida que no ostentaba la calidad necesaria para tener injerencia en la toma de decisiones.
Lo anterior permite concluir a la Sala que su participación en las referidas Asambleas Generales en los años 2002 y anteriores, no significó el ejercicio de gestión fiscal. 113 Folios 28789 vto a 28793 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 43 Todo lo antes expuesto supuso el desconocimiento de la prohibición del inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política, pues utilizó los recursos parafiscales para celebrar contratos y financiar todo tipo de negocios, fuera del giro ordinario de las actividades de la entidad.
Por lo antes referido, la imputación de responsabilidad fiscal solidaria contra el demandante se determinó en cuantía de $1.319.282.037.000, que debería indexarse, con rendimientos e intereses generados, y las valorizaciones para la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales de la salud. El demandante alegó que el auto No. 277 del 7 de noviembre de 2012 imputó responsabilidad por $1.319.282.037.000, por hechos económicos entre 1999 y 2010, pero el fallo se pronunció respecto de hechos acontecidos en 1998 e incluyó 11 nuevos tipos de hechos que nunca le fueron imputados y determinados como de su responsabilidad individual.
Al respecto, la Sala encuentra que el fallo de condena fiscal 1890 del 13 de noviembre de 2013 precisó, frente a la valoración del daño, que: “(…) intervino con capacidad de disposición, conocimiento, discusión, discernimiento y aprobación en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61, (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), en consideración a lo contemplado en el acápite de descripción del daño, de esta Providencia”.114 En consecuencia, en la parte resolutiva del fallo de responsabilidad fiscal, se impuso la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía indexada de $1.421.178.399.071,78, en forma solidaria por el daño causado a los recursos de SSSGS en modalidad de desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP. Con relación a los argumentos del cargo formulado por el accionante, la Sala estima que, contrario a lo indicado, la determinación de los hechos económicos que materializaron la desviación de los recursos antes referidos no implicó la inclusión de nuevos cargos que no hubiesen sido advertidos desde la imputación, ya que los fallos proferidos sólo se limitaron a analizar en forma precisa y detallada el grupo de operaciones desplegadas año a año que derivaron en el daño 114 Folio 34630 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 44 al patrimonio del Estado, lo anterior de conformidad con las pruebas recaudadas en sede administrativa. Pese a lo antes anotado, frente al argumento que advierte que el fallo proferido amplió el margen temporal de los hechos imputados inicialmente, y respecto del que la C.G.R. se opuso al considerar que el actor confunde el daño con el hecho generador del mismo, la Sala considera que existe vocación de prosperidad, en forma parcial, tal y como se pasa a explicar.
Para desatar la controversia propuesta, la Sala precisa que, según el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, son elementos concurrentes e ineludibles de la responsabilidad fiscal, la conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal, el daño al patrimonio del Estado y el nexo causal entre los dos anteriores. En este caso, el daño fiscal endilgado por la C.G.R. se debió al detrimento y aprovechamiento de los recursos que tenían como destinación específica el SGSSS, y las actividades de operación, financiación e inversión efectuadas por SALUDCOOP con cargo a estos recursos parafiscales, que se presentaron continuamente desde 1998 a 2010, lo que configuró la desviación de los recursos con destinación específica en beneficio propio y directo de la entidad.
El referido daño causado no puede discriminarse respecto de cada anualidad, por cuanto la administración y el manejo indebido de los recursos públicos en una anualidad tenía implicaciones en la siguiente, acentuando el problema de liquidez de la EPS, tal y como previamente fue advertido por la Sala al desatar los cargos previos. Lo anterior de ninguna manera puede restringir la investigación y determinación del monto a restituir al patrimonio público que corresponda al demandante como responsable fiscal, en la medida que únicamente se puede entender la existencia de una responsabilidad solidaria entre quienes en el mismo periodo se desempeñaron como gestores fiscales, y que con ocasión de la administración, planeación y manejo indebido de los recursos del SGSSS causaron el daño fiscal; sin embargo, la solidaridad no puede predicarse de la misma manera entre quienes eran gestores fiscales y quienes no lo eran en determinadas anualidades, valga decir, quienes fueron declarados responsables fiscales por haber administrado los recursos públicos indebidamente entre los años 1998 a 2010, y quienes ejercieron gestión fiscal únicamente frente a una fracción de dicho periodo, por cuanto en este caso no se le puede responsabilizar del manejo financiero de la compañía antes de laborar para SALUDCOOP, o frente a aquellos periodos donde no ostentó calidad de gestor fiscal propiamente dicho.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 45 La C.G.R. consideró que, al ser declarado responsable fiscal, debía asumir solidariamente todo el daño causado, incluso si no tenía relación alguna ni ejercía gestión fiscal para SALUDCOOP; sin embargo, esta conclusión de la demandada implica atribuir una responsabilidad objetiva al demandante, en desconocimiento de lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, que establece que la obligación de compensar el patrimonio público en esas anualidades debe estar respaldada por una conducta reprochable y un vínculo causal entre esa conducta y el daño imputado.
Lo anterior si en todo caso se considera que el fallo fiscal acusado precisó que el daño se consolidó en desarrollo del ejercicio de las funciones a cargo del Consejo Directivo, circunstancia que debe ser analizada a partir del contenido de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que dispone en su literalidad que: “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. (…)”. De la norma en cita se colige -sin mayor dificultad- que la solidaridad en el pago correspondiente al perjuicio patrimonial causado no puede entenderse como una disposición desfavorable respecto del pago individual, razón por la que la entidad demandada no podía extender la responsabilidad del demandante so pretexto de aplicar el criterio de solidaridad en la condena impuesta.
En conclusión, la C.G.R., al responsabilizar al demandante solidariamente y a título de dolo por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del SGSSS, en los periodos contables previos a su vinculación con la entidad, o en aquellos periodos en los que no ostentó calidad de gestor fiscal, aplicó un juicio de responsabilidad objetiva, desconociendo lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 610 de 2000 y trasgrediendo el derecho al debido proceso.
Para la Sala, el cargo prospera en forma parcial, exclusivamente en cuanto a una parte de la cuantía del daño patrimonial endilgado al FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 46 demandante, al quedar acreditado, cuando se pronunció respecto de la calidad de gestor fiscal, que tal condición la ostentó exclusivamente en las vigencias 1999 y 2004 a 2010, lo anterior en virtud de su condición de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, razón por la que no le eran atribuibles en sede de responsabilidad fiscal aquellos desvíos de recursos acontecidos en vigencias diferentes a las enunciadas. 2.4.4.
Sobre la configuración de los elementos constitutivos de Responsabilidad Fiscal. - De la ausencia de daño fiscal. En síntesis, el cargo formulado se funda en las siguientes consideraciones: i) Las decisiones de las que se depreca anulación no se apoyaron en los estados financieros de Saludcoop. ii) Las decisiones demandadas establecieron el supuesto daño fiscal a través de una inferencia, y no de una verificación directa, lo que supone la inexistencia de prueba alguna del daño endilgado. iii) Los recursos analizados por la C.G.R. no son públicos, esto en cuanto los recursos de la E.P.S. no tienen tal naturaleza. iv) Los ingresos operacionales de Saludcoop no son recursos propios, y el EBITDA es igualmente un recurso propio. v) El artículo 48 Constitucional ampara las erogaciones calificadas como desvío de recursos, ya que se asociaban con servicios de salud. vi) Ausencia de certeza del daño endilgado al demandante. vii) Falsa motivación en la indexación del presunto daño fiscal.
En cuanto al primer argumento, la Sala de Decisión referirá los mismos argumentos con los que se declararon fundadas las objeciones al dictamen pericial aportado por el demandante, esto en la medida que también son aplicables para resolver el motivo de inconformidad planteado por el accionante. Precisado lo anterior, debe indicarse que el artículo 6° de la Ley 610 de 2000 define el daño patrimonial como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 47 organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Ahora bien, en lo que respecta al daño, en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001890 de 2013, se puede evidenciar lo siguiente: “5.5.
Determinación del Daño Fiscal y su cuantificación. Para el caso examinado, el daño imputado consiste en la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, materializada en el detrimento de dicho Patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política.
Dicha conducta es atribuible tanto a SaludCoop EPS OC como a algunas personas naturales quienes con sus acciones y omisiones usaron Indebidamente y/o permitieron el uso indebido de estos recursos parafiscales de manera dolosa y gravemente culposa como se explicará más adelante. Lo anterior, afectando la liquidez y estabilidad financiera del Sistema y, por consiguiente, lesionando la garantía del derecho fundamental a la salud de los habitantes del territorio colombiano. (…) DAÑO CONSOLIDADO.- Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo.
Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se Inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema. -SECUENCIA ANUAL DEL DAÑO FISCAL- Periodo 1998 a 2001.
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 48 (…) Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620,61 M/Cte), suma que indexada a octubre 31 de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140.620,61 (Un Billón cincuenta y tres mil trecientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavo), así: FECHA VALOR DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 1999 $ 19.185.342.000,00 2000 $ 25.561.479.000,00 2001 $ 78.230.583.000,00 2002 $ 48.566.582.423,54 2003 $ 111.311.545.112,14 2004 $ 44.907.824.978,66 2005 $ 46.688.173.073,54 2006 $ 114.438.966.941,30 2007 $ 127.384.892.004,51 2008 $ 168.374.575.219,80 2009 $ 129.558.278.429,12 2010 $ 124.298.545.438,00 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 (…) FECHA VALOR DEL DESVIO VALOR INDEXADO DEL DESVIO 1998 $ 14.845.353.000,00 $ 33.750.121.071,37 1999 $ 19.185.342.000,00 $ 39.339.230.849,22 2000 $ 25.561.479.000,00 $ 47.986.476.848,43 2001 $ 78.230.583.000,00 $ 136.026.713.284,60 2002 $ 48.566.582.423,54 $ 79.403.844.520,12 2003 $ 111.311.545.112,14 $ 169.876.753.419,19 2004 $ 44.907.824.978,66 $ 64.714.754.614,45 2005 $ 46.688.173.073,54 $ 64.045.395.227,18 2006 $ 114.438.966.941,30 $ 150.521.322.304,98 2007 $ 127.384.892.004,51 $ 158.747.496.903,44 2008 $ 168.374.575.219,80 $ 196.107.566.967,25 2009 $ 129.558.278.429,12 $ 144.812.080.233,13 2010 $ 124.298.545.438,00 $ 135.846.642.829,41 TOTAL $ 1.053.352.140.620,61 $ 1.421.178.399.072,78 (…).”115 (Negrilla fuera del texto original) 115 Folio 34557 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 49 Conforme a lo anterior, se tiene que, el daño fiscal estuvo plenamente determinado e individualizado en la pérdida y/o menoscabo de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por SALUDCOOP, causado por el desvío de dichos recursos al ser apropiados o explotados en beneficio de la referida entidad y de sus empresas vinculadas, daño que, finalmente, fue cuantificado en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1.053.352.140.620.61), e indexada, en UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Ahora bien, cabe señalar que, el daño patrimonial endilgado se concretó en las siguientes actividades y/o movimientos: i) actividades de operación, tales como: a) remodelaciones y adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos de compra de infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d) patrocinios a Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería para clínicas de la red propia, f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g) honorarios de abogados por concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las ARP y FOSYGA, h) arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones; ii) actividades de financiación, tales como: 1) amortización de leasing por la financiación de adquisición o arrendamiento financiero de equipos médico – científico y otros equipos de la red propia, 2) pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y 4) devolución de aportes sociales; y iii) actividades de inversión, tales como: a) adquisición o construcción de inmuebles para clínicas, b) adquisición de equipos médicos para dotar clínicas adquiridas o construidas, c) otras adquisiciones de propiedad planta y equipo, d) adquisición de propiedades por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, e) adquisición de créditos mercantiles en inversiones permanentes, f) inversiones permanentes, g) adquisición y capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes a corporaciones, y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de clínicas; frente a los cuales, precisó el ente de control fiscal que, podían ser realizados la EPS con recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS, FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 50 destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios incluidos en el POS, puesto que, de los ingresos de la EPS, solo en un 0.32% correspondieron a recursos propios, en tanto que el 99,68% lo fueron del SGSSS, por ende, los recursos del Sistema fueron usados y destinados de manera indebida a financiar esos gastos administrativos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios, lo que configuró el desvío de los recursos del SGSSS consolidando el daño fiscal en la modalidad de detrimento o pérdida para el SGSSS.
Frente a cada una de esas actividades, en el Fallo 01890 de 2013 se precisó lo siguiente: “Se presenta una primera tabla (tabla No 1.) en la cual se detallan las actividades de operación en los ingresos y egresos de efectivo durante el periodo que es anual. Para efectos del análisis, dichos ingresos se clasifican en: Parafiscales (por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP, superávit fondo incapacidades, apropiación rendimientos financieros cuentas recaudadoras cotizaciones, deudores proceso compensación y Fondo Alto costo resolución 4918- 2009) y No Parafiscales (por concepto de duplicados de carnés, atención a particulares, recobros SOAJ y recaudo cartera otros ingresos); siendo estos últimos los que este Despacho califica como recursos propios generados en la operación. (…) De igual manera se discriminan los egresos o salidas de efectivo, que no guardan relación de causalidad y que deben ser financiados exclusivamente con recursos propios, para lo cual se toma la información directamente de los libros auxiliares de SaludCoop EPS OC, a saber: 1) Remodelaciones: Este rubro contiene el desvío de recursos consistente en aquellas erogaciones para financiar adecuaciones físicas y remodelaciones en las clínicas de la red propia, que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 2) Proyectos: Esta cuenta contiene el desvío de los recursos que se inyectaron a los proyectos de infraestructura hospitalaria que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 3) Mejoras en Propiedad Ajena: Contiene los gastos generados en las remodelaciones de clínicas de terceros a título de arriendo que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 51 4) Patrocinios (Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, entre otros): Estas cuentas registran los gastos relacionados con patrocinios a eventos deportivos que no guardaban relación de causalidad con la prestación del servicio de salud a los afiliados, ya que el patrocinio económico de dichos eventos deportivos implicaba un gasto cuyo propósito era fortalecer un nombre comercial o marca que acrecentara exclusivamente el valor patrimonial de la empresa Cooperativa SaludCoop EPS. 5) Lencería para Clínicas: Este rubro contiene el desvío de recursos por erogaciones relacionadas con la dotación de las clínicas de la red propia que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 6) Bonificaciones: Este rubro contiene el desvío de aquellas erogaciones pagadas a la Alta Gerencia autorizadas por el Consejo de Administración que deben financiarse con los ingresos propios que generen en sus actividades o con los excedentes o beneficio neto que generen en la operación. 7) Honorarios de Abogados: Este rubro contiene el desvío de recursos que se registran como gastos por concepto de asesoría jurídica para la prestación de servicios profesionales no relacionadas con las actividades de aseguramiento en salud, tales como atención de tutelas en salud, reclamaciones de recobros ante las ARP y FOSYGA, etc., para lo cual constituyó a la Subordinada Jurisalud y no para pagos de honorarios por defensa penal, disciplinaria o fiscal de los administradores de la EPS o para la representación de los intereses judiciales o extrajudiciales de los intereses comerciales o corporativos de la EPS y tampoco de sus prestadoras y demás empresas subordinadas. 8) Arrendamientos: Este rubro contiene el desvío de recursos de aquellas erogaciones relacionadas con los contratos de arrendamiento de clínicas que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 9) Gastos de Viaje: Este rubro contiene el desvío de recursos en que se registran los gastos por concepto de transporte y hospedaje de directivos y familiares a destinos nacionales e internacionales para eventos sin ninguna relación de causalidad con la garantía de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS en beneficio de los afiliados al SGSSS. 10) Donaciones: Este rubro contiene el desvío de los recursos para la entrega de efectivo a título gratuito que debieron financiarse con recursos propios o delos excedentes del beneficio neto.
(…) Esta tabla 2, que detalla los ingresos y egresos generados en las actividades de financiación. Se discriminan en primer lugar, los ingresos generados en préstamos a corto plazo que pueden respaldarse con los recursos del SGSSS que tienen como propósito cubrir exclusivamente déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores de servicios de salud y gastos administrativos que tengan relación de causalidad con el gasto médico.
En segundo lugar, se discriminan otras actividades de financiación las cuales se consideran generadoras de recursos propios, tales FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 52 como: Operaciones con subordinadas, operaciones de leasing para la adquisición de equipos médico -científicos, préstamos a largo plazo para financiación de infraestructura y por concepto de recaudo de aportes sociales.
En relación con los egresos o salida de efectivo dentro de la actividad de financiación, se presentan los pagos de préstamos a corto plazo que se aceptan con cargo a recursos del SGSSS, siempre y cuando correspondan a operaciones destinadas a cubrir déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores del servicio de salud y gastos administrativos que guarden relación de causalidad con el gasto médico.
También se presentan los egresos en las actividades de financiación que de ninguna manera se admite que puedan efectuarse con cargo a los recursos del SGSSS y deben pagarse con recursos propios, tales como: amortización de leasing (para adquisición de equipos médico- científicos para beneficio de las instituciones que conforman su red propia), pagos de préstamos a largo plazo y pago de intereses por obligaciones financieras, incluidos intereses de mora y sobregiros no relacionados con la garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS y el gasto administrativo que guarde relación de causalidad con el gasto médico.
Por lo tanto, no se admite que se paguen por parte de SALUDCOOP EPS OC, con cargo a recursos del SGSSS las siguientes actividades de financiación: 1) Amortización de Leasing: Este rubro contiene el desvío de recursos para la financiación de la adquisición o arrendamiento financiero de equipo médico - científico y otros activos destinados a la prestación directa de servicios de salud por parte de la red propia de la EPS.
Estos costos financieros sólo son admisibles con cargo a los recursos propios que generen estas unidades de negocio subordinadas atendiendo a la autonomía financiera y administrativa que la ley le impone a la EPS. 2) Pago de Intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de corto plazo que no están destinados a cubrir déficits de tesorería originados en los procesos de compensación para el pago de obligaciones con proveedores de servicios de salud y los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el gasto médico.
El Despacho le da el mismo tratamiento al pago de intereses de mora causados y al cubrimiento de sobregiros originados en operaciones financieras que no guardan ninguna relación con la garantía de la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS ni con el gasto administrativo que guarda relación de causalidad con este gasto médico. 3) Pago de Préstamos de Largo Plazo: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de largo plazo que corresponden a aquellos destinados a financiar construcción de infraestructura y otras actividades que no guardan relación con el aseguramiento en salud y que por la naturaleza de estos créditos tienen el propósito de financiar precisamente aquellas actividades que exceden el objeto principal definido por la ley para una EPS., como la construcción de clínicas y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 53 cualquier otro tipo de infraestructura que fortalece es el patrimonio de la EPS en detrimento de los recursos que debe financiar el SGSSS. 4) Devolución Aportes Sociales.
Este rubro refiere el desvío por egresos que como consecuencia del retiro periódico de asociados se daba al interior de la EPS con cargo a los recursos del SGSSS. (…) Se tiene una tercera tabla (Tabla No 3), que describe los ingresos y egresos originados por la EPS en las actividades de Inversión. En primer término, se discriminan los ingresos producto de la redención de inversiones temporales (inversiones inferiores a un año que se registran como equivalente de efectivo, tales como CDT, CDAT) que están directamente relacionadas con las actividades propias del aseguramiento y que están autorizadas por la ley y el reglamento.
(…) Asimismo, se relacionan los conceptos que reflejan el efectivo usado en actividades de inversión que debieron realizase con recursos propios, así: 1) Adquisición o construcción de Inmuebles. En este rubro se agrupa la compra de inmuebles para clínicas, lotes y construcciones sobre los mismos, bienes y construcciones que debían ser asumidas con recursos propios, pero que según demuestran los estados financieros se realizaron con cargo a los recursos del SGSSS.
(…) 2) Adquisición de Equipo Médico Científico. Corresponde a las compras de equipos para dotar las clínicas adquiridas o construidas por SaludCoop EPS, que si bien eran utilizados en la prestación de servicios de salud a cargo de las Red Propia, debieron ser adquiridas con recursos propios y no con los recursos del SGSSS, como lo evidencian los registros analizados. 3) Otras Adquisiciones de Propiedad Planta y Equipo.
En este rubro fue analizada la adquisición de otros bienes destinados no solo a la dotación de clínicas, sino a fines diversos; como ejemplo de ello se cita la compra de Baldosas de lujo en la República de China, esto atendido con recursos del SGSSS. 4) Adquisición de Propiedades por la modalidad de Leasing o arrendamiento financiero: En este rubro se registran los valores de los egresos por concepto de adquisición de activos como equipos médico-científicos por la modalidad de arrendamiento financiero o leasing que se lleva a cabo mediante las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto como sociedades de financiamiento comercial.
La empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. realizó operaciones de leasing durante el período analizado para la adquisición de dichos equipos con destino a las unidades de negocio y subordinadas para ser utilizados e incorporados al costo de los servicios de salud que ellas prestan a los usuarios del SGSSS y, por lo tanto, el costo financiero del arrendamiento o adquisición bajo esta modalidad debió atenderse con recursos propios.
En este sentido, la amortización de estas operaciones de arrendamiento financiero corresponden a la alícuota establecida como resultado de aplicar los índices variables de conformidad con la fórmula considerada en los respectivos contratos de leasing y deben financiarse con recursos propios. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 54 5) Adquisición de Crédito Mercantil en Inversiones Permanentes.
Se entiende por Crédito Mercantil formado, a la luz de la doctrina contable y financiera, el activo intangible que corresponde a la estimación de futuras ganancias en exceso de la expectativa normal, o a la estimación de la valoración anticipada de la potencialidad del negocio. La misma doctrina, define el Crédito Mercantil adquirido como el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, en el caso que la EPS inversionista adquiera el control sobre el mismo.
No es procedente el registro de un crédito mercantil negativo en la adquisición de una subordinada. En este orden de ideas, el registro de un crédito mercantil aplica exclusivamente en el evento en que se pague un monto adicional sobre el valor en libros de la inversión efectuada, siempre que en el caso específico se presenten los presupuestos de control señalados.
La contabilización inicial de las inversiones se debe realizar al costo de adquisición y, para efectos de la presentación de los estados financieros subsiguientes, dicho costo se debe ajustar al valor de realización, dependiendo de la clasificación de la inversión (temporal o permanente), excepto cuando se paga un mayor valor sobre los libros, siempre y cuando se cumplan los presupuestos básicos para la aplicación del crédito mercantil, caso en el cual el exceso pagado sobre el valor en libros se registra como crédito mercantil.
En este orden de ideas, el crédito mercantil es la diferencia resultante de la valoración de las entidades que la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. adquirió y el valor en libros de los activos netos de la adquirida. Este crédito mercantil debe ser registrado como un intangible separado de otros intangibles y que debe ser objeto de amortización en el plazo que la entidad haya otorgado como parte de sus políticas, dicha amortización se realiza por el método de línea recta en función de los años asignados. 6) Inversiones Permanentes.
Este rubro contiene los títulos valores y demás documentos respecto de los cuales SaludCoop EPS, en calidad de inversionista tiene el serio propósito de mantenerlas hasta la fecha de su vencimiento, de su plazo de maduración o redención, cuando fuere el caso, o de mantenerlas de manera indefinida cuando no estuvieren sometidas a término. En este último caso, para poder catalogar una inversión como permanente, ésta debe permanecer en poder del mismo inversionista cuando menos durante tres años calendario, contados a partir de la fecha de su adquisición, sin perjuicio de clasificarla como tal desde esa misma fecha.
Se reitera como se indicó en párrafos precedentes que estas inversiones debían atenderse con recursos diferentes a los provenientes del SGSSS. 7) Adquisición y Capitalización de Ciudadela Salud. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontró una serie de documentos (fl. 23196 a 23231) que dan cuenta de graves situaciones irregulares a través de las cuales se canalizaron recursos con el objeto de capitalizar el Proyecto denominado "Ciudadela Salud" que según los mismos, ascendieron a $30.285.514.457,00 (fl. 23208); entre las operaciones identificadas, se tiene compraventa de Acciones por valor $7.560 millones; desembolsos a título de pago a proveedores (costo directamente asociado a la prestación del servicio de salud) por valor de $2.110.718.824; desembolsos a través de la Fiduciaria Corficolombiana a título de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 55 préstamos a favor de Ciudadela Salud por valor de $8.406.645.975; adquisición créditos a corto plazo pero destinados a favor del mencionado proyecto por valor de $10.947.049.868.
De estos documentos llama la atención aquel obrante a folio 23196 correspondiente a una factura fechada 13 de abril de 2010, por valor de $15.164.608.887 que según el concepto, lejos de importar el cobro de un bien o servicio lo que indica es que se trata de un "reembolso convenio asistencia técnica" a favor de Ciudadela Salud. El representante legal de Ciudadela Salud señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, emite documento a través del cual reclama por el contenido de la factura de venta No. PCSC-1, argumentando que no cumple con los requisitos establecidos por Código de Comercio y el Estatuto Tributario.
En atención a la descripción o concepto por el cual supuestamente fue expedida la referida factura esto es "reembolso convenio asistencia técnica y pago de intereses del mismo convenio", así como la existencia en los diferentes proyectos de presupuesto en los cuales se incluyeron de manera permanente dentro del título Gastos Operacionales de Administración, concepto honorarios y componente "Asistencia Técnica", recursos por un monto de $41.523.475.971,00, como a continuación se ilustra: (…) Como consecuencia de lo anterior se evidencian serios indicios de la probable existencia de otros desvíos de recursos, se considera pertinente dar traslado con el fin de abrir una investigación fiscal por este concepto, para establecer sí fueron sufragados con cargo a recursos del SGSSS. 8) Efectivo usado en aportes corporaciones: Corresponde al efectivo entregado por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de inversiones realizadas en otras entidades cuya naturaleza jurídica corresponde al sector cooperativo. 9) Efectivo usado en Contratos de Promesas de Compraventa de Clínicas.
Se observa en el expediente a folios 7973 a 8066, celebración de promesas de compraventa que revelan operaciones comerciales con inclusión del pago de arriendos entre otros, que generaron obligaciones a cargo de SaludCoop. Todo lo anterior con cargo a los recursos del SGSSS. Por lo anterior, el monto del daño endilgado corresponde al valor pagado por concepto de cuotas amortizadas, correspondientes a los contratos de promesa de compraventa de clínicas e inmuebles destinados a la prestación directa de servicios de salud, de propiedad de Construclínicas y otros.
Se observa que las anteriores operaciones, son mecanismos que buscaban crear títulos de deuda legales que a la postre sirvieran de instrumento para desviar recursos del Sistema, no sólo para acrecer a largo plazo (12 años) el patrimonio de la EPS, como también para ganar la depreciación, haciendo la precisión que respecto de la depreciación esta no se puede predicar de SaludCoop, pues es claro que solo puede predicarse del dueño del bien, que para el caso concreto sería Construclínicas, dueña de la mayoría de las clínicas en las que opera Saludcoop, ya que como se señala en los contratos de promesa de compraventa, Saludcoop un mero tenedor del bien prometido, y no como lo pretende hacer, como recursos propios, ver el apoderado Ortiz Gutiérrez en sus argumentos de defensa.
Como FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 56 ilustración de esta actividad se tiene el caso de la adquisición de las Clínicas de Neiva, Tunja y Materno Infantil de Bogotá. Este Despacho observa como equívocamente se aplica contablemente la racionalidad económica del esquema que soporta cada una de las promesas de compraventa de clínicas suscritas como promitente comprador por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. Estas promesas fueron registradas como una cuenta deudora en el balance general y como egreso en efectivo dentro de las actividades de inversión registradas en el estado de flujos de efectivo.
Para mayor ilustración se describen las transacciones realizadas desde la edificación de la Clínica Neiva construida por la empresa CONSTRUCLÍNICAS S.A., la transferencia de su propiedad por esta constructora a la compañía de financiamiento comercial Suramericana S.A. – SULEASING, para luego ejercer la opción de compra por parte de constructora.
En este plazo aparece como arrendataria del inmueble la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. estos hechos previos son recogidos en las consideraciones del respectivo contrato de promesa de compraventa de la Clínica Neiva suscrito en enero de 2006 por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C, y sus IPS en calidad de promitentes compradores, con la constructora CONSTRUCLÍNICAS S.A., en calidad de promitente vendedor.
En esta promesa, SALUDCOOP EPS O.C. se obliga a pagar 144 cuotas mensuales y Construclínicas a efectuar el traspaso de la propiedad sobre la Clínica Neiva al vencimiento de este plazo de 12 años, a una tasa de 14% E.A. La Clínica Neiva fue valorada para efectos de la promesa en 25.000 millones de pesos a precios de 2006. Una vez más recalca esta Contraloría Delegada, que todas estas operaciones se pueden hacer con recursos propios, más con los recursos del Sistema.
(…).”116 (Negrillas fuera del texto original). En cuanto a la evidencia del perjuicio, la Contraloría menciona que obtuvo la información de los registros contables, de los estados financieros verificados y certificados, así como de las actas de las reuniones de los órganos cooperativos y otros documentos de SALUDCOOP, que fueron recopilados como parte de las pruebas presentadas en el proceso.
Además, señala que, para el período de 1995 a 2001, analizó los Estados de Flujos de Efectivo presentados utilizando el método indirecto, mientras que para el período de 2002 a 2010 se empleó el método directo. Se aclara que el daño fiscal en este caso se basa en los montos de los recursos del SGSSS, de naturaleza parafiscal, que fueron entregados en efectivo a SALUDCOOP y desviados de su destino específico, que consistía en brindar garantía de servicios médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) para los afiliados.
Estos recursos se apartaron del ciclo continuo que culmina con el pago puntual a los proveedores de servicios de salud. En cambio, se utilizaron de manera indebida para financiar gastos administrativos sin relación con la 116 Folios 34486 a 34674 del expediente administrativo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 57 atención médica, así como para costear créditos e inversiones no autorizadas en activos cuando los recursos propios eran insuficientes.
Esto resultó en beneficios o ganancias exclusivas para la EPS, sus subsidiarias, directivos y administradores, o terceros, incrementando sus ingresos y patrimonios individuales según el caso, tal como lo demuestran los Estados Financieros verificados, los registros contables y las actas de las reuniones de los órganos de dirección y administración de la entidad económica a lo largo del período desde 1998 hasta el cierre de 2010.
Ahora bien, en lo que respecta con el EBITDA (Earnings Before Interstes, Taxes, Depreciations and Amortizations), la Sala precisa que se refiere a las ganancias de la compañía antes de intereses, impuestos, declaraciones y amortizaciones; es el beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros.
No pueden considerarse los “impuestos” para la elaboración del EBITDA de SALUDCOOP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 476 del Estatuto Tributario vigente para la época de expedición de los actos administrativos que se demandan, que disponía: “ARTICULO 476. SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: 1.
Los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana. (…) 8. Los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, los servicios prestados por administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, diferentes a los planes de medicina prepagada y complementarios a que se refiere el numeral 3 del artículo 468-3”.
Por lo tanto, los servicios proporcionados en los Planes Obligatorios de Salud están exentos del impuesto sobre las ventas, lo que significa que dichos ingresos no deben ser considerados al calcular el EBITDA. En otro aspecto, las "depreciaciones" y "amortizaciones" de SALUDCOOP, que surgen de actividades no autorizadas, como el uso de recursos del sistema para mejorar clínicas arrendadas y depreciaciones relacionadas con las clínicas y equipos médicos, incluso FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 58 en el caso de depreciación autorizada, como el software desarrollado por SALUDCOOP a expensas de las UPS, provocaría una desviación de recursos del sistema, ya que generó la creación de la sociedad "HEON", a la que se pagaba un alquiler por el software que inicialmente había sido proporcionado por SALUDCOOP a la sociedad.
Con todo lo anterior queda demostrado que el análisis del EBIDTA en nada aportaba al estudio de la configuración o no del daño fiscal en este caso, por cuanto los recursos del sistema no pueden ser objeto de impuestos, y las operaciones con cargo a las amortizaciones y depreciaciones registradas por SALUDCOOP estaban siendo cuestionadas por efectuarse con recursos del SGSSS, y no con los recursos propios de la compañía. Por lo anterior, el cargo no cuenta con vocación de prosperidad, y será despachado en forma desfavorable por la Sala. - De la ausencia de conducta dolosa del demandante.
Se alega que el demandante Alberto Castro fue condenado injustamente por hechos anteriores a su vinculación a la entidad, el 28 de abril de 1999, que durante su vinculación posterior a la entidad siempre tuvo la condición de empleado sin capacidad jurídica para disponer de los fondos o bienes públicos administrados por la E.P.S. En ningún momento ostentó el cargo de Presidente Ejecutivo de la entidad, que era el único ordenador del gasto.
Por último, se afirma que se valoró indebidamente su conducta en el marco de su participación en los Consejos de Administración, lo que llevó a calificar infundadamente la conducta como dolosa, sin estar acreditada. Para la Sala, resulta pertinente indicar, con fundamento en las consideraciones preliminares expuestas, que: i) El demandante, en su rol como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, desempeñaba las responsabilidades establecidas en el artículo 62 del estatuto de la Empresa.
Estas incluían: a) determinar el límite de las atribuciones continuas del Presidente Ejecutivo para llevar a cabo operaciones, autorizándolo en cada caso cuando excediera dicho límite, así como facultarlo para adquirir, enajenar o gravar bienes inmuebles; b) revisar los informes presentados por el Presidente Ejecutivo, el Revisor Fiscal y la Junta de Vigilancia, y emitir su opinión al respecto; c) aprobar o desaprobar los estados financieros presentados para su consideración; d) analizar y aprobar el proyecto de presupuesto del período económico propuesto por la Presidencia Ejecutiva, asegurándose de su correcta ejecución; e) informar a la Asamblea General sobre las actividades FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 59 realizadas durante el período y presentar una propuesta de destino para los excedentes, en caso de existir; y f) ejercer todas las funciones relacionadas con la dirección continua sobre SALUDCOOP, que no estuvieran expresamente asignadas a otros órganos por la ley o el estatuto vigente. ii) El demandante actuaba como administrador de recursos públicos, específicamente los parafiscales destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
En este contexto, desempeñaba labores de planificación, gestión y disposición de dichos recursos, acciones que están relacionadas con el manejo económico de los bienes y fondos públicos, según lo establecido en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000. iii) Tal y como fuese advertido en los cargos previamente analizados, participó como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP en las Asambleas Generales Ordinarias de Asociados en las que se aprobaron los estados financieros de la entidad para los correspondientes periodos. iv) Igualmente participó en las reuniones del Consejo de Administración en las que se autorizó a SALUDCOOP a ejecutar las operaciones financieras que desconocieron el carácter parafiscal con destinación específica de los recursos del SGSSS. v) En el proceso se ha demostrado el perjuicio financiero resultante de la incorrecta gestión, planificación y manejo de los recursos asignados al SGSSS.
Estos fondos, destinados específicamente a dicho sistema, se usaron para inversiones y gastos que no estaban directamente relacionados con sus operaciones, sin que la EPS contara con recursos suficientes para cubrir estas acciones. Además, se acumularon deudas con proveedores externos y se adoptaron prácticas cuestionables, como emitir cheques a proveedores sin entregarlos, como una medida para solventar los problemas de liquidez de la EPS. vi) Durante el curso del proceso, se ha verificado que los informes financieros de SALUDCOOP mostraban discrepancias, no reflejando adecuadamente la situación financiera real de la empresa.
Estas discrepancias no sólo las identificó la C.G.R. durante el proceso de responsabilidad fiscal, también las señaló la Superintendencia Nacional de Salud y la firma KPMG. Por tanto, había que hacer el estado de flujos de efectivo antes mencionados. El demandante Alberto Castro Cantillo, miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP, otorgó la autorización para que la FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 60 administración de la entidad pudiera utilizar los recursos destinados al SGSSS en gastos e inversiones que no estaban directamente relacionados con su propósito específico.
Esta acción contravino la prohibición establecida en el artículo 48 de la Constitución. Además, aprobó los estados financieros de la empresa, los cuales registraron operaciones que no reflejaban la verdadera situación financiera de la compañía. En consecuencia, el demandante ejerció de manera inapropiada la planificación, administración y manejo de los recursos públicos del SGSSS, lo que contribuyó directamente a la ocurrencia del daño fiscal alegado en los actos administrativos objeto de la demanda.
Esta conducta estuvo relacionada causalmente con el perjuicio patrimonial sufrido. Esta conducta se considera dolosa, ya que el demandante, en virtud de su cargo, debía tener conocimiento del marco normativo aplicable a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y comprender el ciclo de los recursos públicos asignados, para así autorizar operaciones y aprobar estados financieros que respetaran la destinación específica de dichos recursos.
Sin embargo, esto no ocurrió, ya que los recursos del Sistema fueron utilizados en beneficio del patrimonio de la EPS por decisión del Consejo de Administración, del cual el demandante formaba parte. Esta conducta constituyó una gestión fiscal indebida, realizada con pleno conocimiento de que contravenía las normas que regulan el manejo de los recursos del SGSSS.
No le asiste razón a la parte actora al señalar que no se encuentra demostrado que haya desplegado actuación alguna contraria a derecho, teniendo en cuenta que solo hasta la Ley 1438 de 2011 y la Sentencia C-262 de 2013 de la Corte Constitucional se fijó por primera vez el alcance de la destinación de los recursos para la atención en salud, por cuanto como se demostró a lo largo de esta providencia, el régimen normativo propio de estos recursos es muy anterior a la jurisprudencia y estatuto normativo que refiere el demandante.
Por todo lo anterior, la Sala de Decisión desestimará el cargo formulado. 2.4.5. De la vulneración al derecho fundamental de igualdad del demandante. La parte demandante alega que la Contraloría le dio un trato desigual frente a quienes ostentaron la calidad de directivos de la E.P.S., que ejercieron los mismos cargos y tuvieron las mismas conductas, pues frente a ellos en ningún caso determinó que fuesen responsables FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 61 fiscales.
Afirma que el proceso de responsabilidad fiscal, al no haber considerado como sujetos a quienes le precedieron y que fueron miembros del Consejo de Administración o vicepresidentes dentro del mismo periodo de tiempo investigado, evidencia que el objeto del proceso fue sancionatorio y disciplinario, y no resarcitorio. La Sala destaca que el fallo de condena fiscal, frente a la gestión desplegada por el demandante, indicó que: “Si bien con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, se acredita su intervención y contribución a la generación del daño, las actuaciones que se acaban de referir, no solo confirman su participación directa y su capacidad dispositiva en la toma de decisiones institucionales, sino que, adicionalmente, demuestran que los imputados, como miembros del Consejo de Administración, tenían plena capacidad para disponer de los recursos a cargo de la EPS y que en el ejercicio de sus funciones estatutarias contaba con potestades para influir y contribuir como determinador en los designios de la EPS, particularmente, las que, como las referidas, implicaban la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos en para los parafiscales del SGSSS.
La actuación anterior, se consolidó en desarrollo de la funciones a cargo del Consejo Directivo, previstas en los numerales 8° y 9° artículo 62 de los Estatutos, obrantes a folios 22733 vto., conforme al cual era deber de sus integrantes: determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones; autorizar al Presidente Ejecutivo para llevar a cabo operaciones que excedan dicha cuantía y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles; examinar los informes de la Administración. Lo que significa que el imputado tuvo la posibilidad de conocer los alcances de las situaciones contrarias al manejo de los recursos parafiscales del SGSSS, así como las consecuencias de la aprobaciones impartidas, como era que la Administración de la EPS, quedaba habilitada para ejecutar operaciones con recursos públicos en beneficio particular y, en todo caso, contrario a lo previsto para los del SGSSS”117.
(Destacado de la Sala) Con lo anterior resulta claro que la referencia que la CGR hace del desempeño del demandante en otros cargos ajenos al Consejo de Administración de la entidad sólo pretendió sustentar el conocimiento que el demandante tenía respecto del manejo irregular de los recursos parafiscales del SGSSS, así como las consecuencias de las aprobaciones impartidas, conducta que sin embargo desempeñó como gestor fiscal en ejercicio de las funciones como miembro del Consejo de Administración. 117 Folio 34629 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 62 Dicho lo anterior, la Sala considera que el argumento de la parte demandante no constituye un fundamento para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, como quiera que en este proceso no se discute el mérito que hayan podido tener otras personas para ser declaradas responsables fiscales, sino la verificación de la decisión de la CGR mediante la cual declaró la existencia de un daño al patrimonio del Estado imputable al demandante, así como el nexo causal entre el daño y la conducta endilgada.
Dicho lo anterior, para la Sala el cargo no prospera. 2.4.6. De la procedencia de la condena solidaria impuesta. El demandante alega que, según la teoría de la causalidad adecuada, el fallo de condena fiscal aplicó en forma indebida el artículo 2344 del Código Civil, ya que, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, no se encuentra acreditado un concurso de causas eficientes en la producción del daño imputado, esto si además se considera que se identificaron 14 hechos económicos acontecidos en diferentes anualidades.
Al respecto, la C.G.R. pone de presente la confusión manifiesta del demandante entre los conceptos de daño y hecho generador, lo anterior al referirse a los hechos probados al interior del proceso de responsabilidad fiscal, y el análisis realizado por la entidad al proferir los actos administrativos demandados. Para la Sala, el cargo formulado por el demandante no tiene vocación de prosperidad, ya que la solidaridad en los casos de responsabilidad fiscal se aplica incluso de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, según la normatividad vigente del Código Civil Colombiano (artículos 1568, 1571, 1579 y 2344) que permiten, frente a quienes han sido declarados responsables fiscales, se les pueda reclamar y/o exigir la totalidad de la suma o monto atribuido como daño patrimonial debidamente acreditado en el proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de la cuota o parte que le corresponda a cada uno por su participación en la generación del daño. Lo anterior sin perjuicio de lo indicado en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, que dispone en su literalidad que: “En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial”.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 63 Ahora bien, con relación a la existencia de múltiples hechos económicos que sirvieron para desviar los recursos del SSSGS, que en última instancia constituyó el daño al patrimonio del Estado endilgado al demandante, ejecutados en diferentes anualidades entre 1998 y 2010, la Sala se limitará a indicar que sobre el particular deberá estarse a lo resuelto en precedencia al momento de resolver el cargo de la congruencia entre la imputación y el fallo demandado, particularmente en los argumentos que sustentaron la prosperidad parcial del referido cargo.
La Sala desecha el cargo formulado. 2.4.7.- De la expedición de los actos acusados con desviación de poder. El demandante alega que los actos acusados fueron proferidos con desviación de poder, toda vez que tuvieron como motivación intereses particulares contrapuestos a los principios de la función administrativa, lo que implicó la carencia de imparcialidad y legalidad del proceso de responsabilidad fiscal.
Sobre la referida causal de anulación, el Consejo de Estado ha precisado que: “(…) la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 64 legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario”.118 La Sala desechará el argumento de la parte demandante, ya que el cargo formulado alega la existencia de un interés particular y subjetivo, ajeno a la función pública, sin soporte probatorio.
En todo caso, del voluminoso material probatorio allegado al expediente y aquel recaudado en el proceso, la Sala no advierte prueba idónea, suficiente y determinante que permita tener por acreditadas las manifestaciones de la demanda. 2.4.8. De los vicios de procedimiento alegados en el marco del proceso de responsabilidad fiscal.
Alega el accionante que el desconocimiento del deber contenido en la Resolución Orgánica 5500 del 2003, correspondiente a la suscripción conjunta de autos y fallos (particularmente frente a el auto 0405 y el fallo 1890) por parte del sustanciador del proceso y el funcionario que dirige la investigación, vulneró el derecho al debido proceso.
Considera que se desconocieron los derechos fundamentales de defensa y debido proceso debido a que i) se profirió fallo definitivo estando pendiente una actuación procesal correspondiente a la apelación del auto que negó la nulidad propuesta por la defensa, y por ende, adelantar actuaciones cuando el proceso se encontraba suspendido, ii) fundarse la decisión en las actuaciones de un funcionario bajo causales de impedimento y recusación, iii) la C.G.R. al transcurrir más de 6 meses desde que se ordenó la indagación preliminar perdió su competencia para proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y iv) haberse proferido el fallo de condena fiscal con fundamento en un informe técnico viciado de error grave y en pruebas indebidamente obtenidas.
Con la finalidad de abordar la totalidad de los argumentos que conforman el cargo, la Sala realizará el estudio de cada uno de ellos, así: - Del desconocimiento de la Resolución Orgánica 5500 de 2003. Sobre el particular debe precisarse en primera medida que la disposición normativa en referencia, al referirse a las dependencias competentes para adelantar la indagación preliminar y el proceso de Responsabilidad Fiscal indicaba en su literalidad que: 118 Sección Primera, C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E), Expediente No. 66001-23-31-000-1998-00645- 01, Sentencia del 7 de junio de 2012.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 65 “Parágrafo 1º. La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, las Contralorías Delegadas Sectoriales, los respectivos Directores en el nivel central y los coordinadores de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales en el nivel desconcentrado, podrán comisionar para la práctica de las indagaciones preliminares y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal, a profesionales del Derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República.
El conocimiento, trámite y decisión de las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal, estarán en cabeza del Contralor Delegado, Director o coordinador de grupo, quienes tendrán el manejo integral de los mismos. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la investigación. Dichos autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación".
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) La referida disposición fue posteriormente modificada por la Resolución Orgánica 6541 del 18 de abril de 2012, la cual valga precisar, se encontraba vigente para el momento en que se profirieron las decisiones sobre las que se funda el argumento inicialmente referido, y la que al referirse sobre el mismo asunto precisó en su artículo 24 que: “El conocimiento, trámite y decisión de los procesos de responsabilidad fiscal será competencia de los Directivos Colegiados de la Gerencia Departamental Colegiada quienes tendrán la dirección integral de los mismos.
El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a los procesos de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la actuación, bajo la coordinación del funcionario designado para tal fin. Dichos autos serán suscritos por el funcionario de conocimiento, o por la colegiatura según sea el caso, no obstante, la sustanciación y revisión de las decisiones será acreditada con la firma de los funcionarios que desempeñaron esos roles”.
De la lectura de la última Resolución, es posible concluir que i) se modificó la exigencia inicialmente dispuesta por la Resolución Orgánica 5500, en la medida que se suprimió el deber de suscribir en forma conjunta los fallos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación; ii) en su lugar, la Resolución Orgánica 6541 de 2012 limitó tal exigencia FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 66 únicamente a los autos que se expidan en el marco del proceso administrativo, por lo que, iii) el argumento propuesto por la parte demandante no puede ser considerado a efectos de declarar la nulidad de los actos acusados.
En virtud de lo previamente expuesto, para la Sala el cargo no prospera. - De la expedición de los actos acusados estando suspendido el proceso de responsabilidad fiscal. Para sustentar el cargo formulado, la parte demandante indicó que, en el traslado de las providencias de medidas cautelares que fueron decretadas en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, se dictó el Auto 1822 mediante el cual se resolvió sobre una solicitud de nulidad.
Dicho Auto fue notificado en Estado 197 de noviembre 5 del 2013 y dentro del término de su ejecutoria, esto es, el 13 de noviembre del 2013, interpuso recurso de apelación. No obstante, el mismo 13 de noviembre del 2013, en curso el trámite de apelación, la entidad accionada emitió el Fallo de condena cuando la actuación estaba suspendida según lo establecido en el artículo 79 de la ley 1437 del 2011.
Para la C.G.R., el argumento carece de toda prosperidad en la medida que el auto contra el que se promovieron los recursos alegados ordenó la práctica de medidas cautelares, y en estricto sentido tal actuación corresponde un trámite incidental, que no tiene la virtud de suspender el proceso. Para resolver, la Sala encuentra que el artículo 12 de la Ley 610 de 2000, al referirse a las medidas cautelares en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, precisó que i) eran procedentes para amparar el pago de la posible afectación al patrimonio del Estado, ii) tendrán vigencia desde su decreto y hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento que a ello haya lugar, y iii) su levantamiento sólo procederá en los eventos de haberse proferido auto de archivo, fallo sin responsabilidad fiscal, constitución de garantía o por sustracción de materia, cuando existiendo condena, se haya realizado el pago de los valores dispuesto en el marco del proceso administrativo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó que: “117. En ese sentido, se tiene que las medidas cautelares no dependen de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos. Por ello, la ley FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 67 dispone que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal “habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal”. 118.
Finalmente, se tiene que las medidas cautelares decretadas al interior de un proceso de responsabilidad fiscal son dependientes o accesorias del proceso principal en el que se busca establecer la existencia o no de la presunta responsabilidad fiscal de los vinculados. Ello es así porque la aplicación y vigencia de las medidas cautelares está condicionada a la existencia de ese proceso principal.
Dicho de otro modo, las medidas cautelares dependen de la preexistencia del proceso de responsabilidad fiscal. Esa relación de dependencia, justifica que las reglas de reserva aplicables al proceso principal, previstas en el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, sean aplicables también a las medidas cautelares”.119 (Destacado de la Sala) De la providencia previamente referida, resulta dable concluir que i) las medidas cautelares en el marco del proceso de responsabilidad fiscal dependen de la existencia de un proceso de tal naturaleza, pues no resulta viable su decreto en forma aislada o ajena al mismo; no obstante, ii) al interior del proceso ostentan una naturaleza accesoria al trámite principal, ello en la medida que no dependen de la decisión que finalmente se adopta, esto es, la declaración o no de responsabilidad fiscal.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra que en el caso concreto la entidad demandada profirió al interior del cuaderno de medidas cautelares el auto del 28 de diciembre de 2011 “POR EL CUAL SE DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES”120. A través de auto No. 001822 del 1 de noviembre de 2013, la C.G.R. resolvió la solicitud de nulidad formulada por el apoderado del accionante mediante escrito con radicado 2013ER0128148 del 30 de octubre de 2013121, negando la petición formulada.
Contra dicha determinación, el referido apoderado judicial formuló recurso de apelación mediante escrito con radicado 2013ER0134503 del 13 de noviembre de 2013122, fecha en la que además se profirió el fallo de primera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el argumento planteado por la parte demandante no cuenta con vocación de prosperidad, ya que: 119 Sentencia T-184 del 29 de mayo de 2023. 120 Folios 1 al 18 del cuaderno de medidas cautelares del expediente administrativo. 121 Folios 3176 al 3179 del cuaderno de medidas cautelares del expediente administrativo. 122 Folios 3184 al 3189 del cuaderno de medidas cautelares del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 68 - Como se ha indicado, el trámite de las medidas cautelares en el marco del proceso de responsabilidad fiscal resulta paralelo al trámite del proceso principal, al interior de un cuaderno dispuesto exclusivamente para tal efecto, tal y como ocurrió en el presente asunto. - Su decreto no depende del resultado del juicio fiscal, además es dable concluir que las actuaciones derivadas tampoco pueden afectar el trámite del proceso principal.
Lo anterior permite concluir razonablemente que el trámite del recurso de apelación del auto que negó la nulidad promovida en contra del decreto de las medidas cautelares, en forma alguna suspendió el trámite del proceso principal, ni impedía a la entidad adelantar las actuaciones subsiguientes al estado en el que se encontraba, razón por la que la entidad podía fallar, como en efecto lo hizo, el proceso de responsabilidad fiscal aun estando en trámite el recurso de apelación previamente referido. - De la violación al debido proceso por haberse expedido los actos acusados con fundamento en actuaciones de un funcionario bajo causales de impedimento y recusación. El demandante afirma que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso y de defensa, y los principios de imparcialidad y objetividad, por fundarse los fallos de los que se depreca anulación en un informe técnico rendido por funcionario sobre el que recaen causales de impedimento y recusación. Para sustentar su afirmación indica que: “(…) el señor MARIANO BERNAL C., quien suscribe el Informe Técnico del 4 de octubre del 2011 -folios 12933 a 12972 (carp 65 del expediente)- en el cual se apoya el proceso de responsabilidad fiscal, en el pasado como funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud rindió y suscribió dos informes, (i) el “Informe de Resultado de Pruebas Practicadas a SaludCoop EPS” del 1 de Noviembre del 2009 y (ii) “Informe Final de la Visita a SALUDCOOP EPS OC” del 11 de Diciembre del 2009, en los cuales en forma previa se pronunció sobre la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud realizados durante los años 2004 a 2008 por la EPS SALUDCOOP (…)”.
Por tal razón asevera que el funcionario había emitido pronunciamiento previo sobre el mismo asunto, lo anterior sin perjuicio de advertir que había sido denunciado por los apoderados de SALUDCOOP ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de prevaricato, falsedad FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 69 ideológica en documento público, abuso de autoridad y abuso en funciones públicas, respecto de dichos informes.
Concluye que el informe no solo se encuentra viciado de nulidad, sino que supone la nulidad de la que están viciadas las decisiones demandadas fundadas en dicha prueba. Por su parte, la C.G.R., al oponerse a tal argumento, afirma que el funcionario no se encontraba incurso en causal de impedimento o recusación, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 610 de 2000, y la jurisprudencia constitucional citada.
La Sala de Decisión desechará el argumento puesto en consideración en la medida que no se allegaron al proceso las documentales que se alegan configuran las causales de impedimento del funcionario, lo que impide abordar el argumento planteado por la parte demandante. - De la pérdida de competencia de la C.G.R. para proferir auto de apertura.
Para la parte demandante, según lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la C.G.R. había perdido su competencia para proferir auto de apertura, esto en la medida que el término de los 6 meses dispuestos en la norma en referencia feneció el 10 de octubre de 2011, y el auto de apertura sólo se profirió el 28 de diciembre de 2011.
A juicio de la C.G.R., el vencimiento del término de los 6 meses no vicia en forma alguna la legalidad del acto acusado, esto en la medida que la indagación preliminar, al ser un acto pre-procesal, tiene como finalidad ser insumo para la eventual apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y cuyo auto simplemente debe ajustarse a las reglas señaladas en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000.
Para resolver, la Sala debe indicar que el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, al referirse al trámite de indagación preliminar en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, dispone en su literalidad que: “Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 70 detrimento o intervenido o contribuido a él”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) Dicha disposición fue analizada en sede de constitucionalidad por la Corte Constitucional y señaló: “Siendo del caso enfatizar desde ahora que, con arreglo a la nueva preceptiva legal el proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente a partir de la expedición del auto de apertura (art. 40 ib.) Por contraste, la indagación preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo.
Tanto es así que en los casos en que a través de la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el artículo 39 de la ley 610 dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con un auto de archivo. Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia sólo a partir del auto de apertura.
En consonancia con esto el artículo 9 de la misma ley sitúa la fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal. Así, pues, hoy nos hallamos ante una regulación que presenta un estructura temática y procedimental mucho más garantista del debido proceso, sin que ello obste para que los ciudadanos puedan instaurar las correspondientes demandas en acción de inconstitucionalidad”.123 (Destacado de la Sala) Visto lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: i) Mediante auto No. 010 del 4 de abril de 2011124, la C.G.R. ordenó abrir indagación preliminar en el asunto objeto de análisis. ii) A través de auto No. 0033 del 20 de octubre de 2011125, la entidad dispuso cerrar la indagación preliminar en el presente asunto, esto ante el vencimiento del término de que trata el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, y recomendó dar apertura al proceso ordinario de Responsabilidad Fiscal. iii) Posteriormente, mediante auto del 28 de diciembre de 2011126, se dispuso la apertura formal del proceso de Responsabilidad Fiscal No IP 010 del 4 de abril de 2011.
Con lo anterior, la Sala encuentra que, contrario a lo indicado por el demandante, el cierre de la indagación preliminar no se dio a través de 123 Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. 124 Folios 6 al 14 del expediente administrativo. 125 Folios 13051 al 13106 del expediente administrativo. 126 Folios 13128 a 13157 del expediente administrativo.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 71 auto del 23 de diciembre de 2011, sino que se realizó a través del auto No. 0033 del 20 de octubre de 2011. Precisado lo anterior, advierte esta Corporación que el argumento planteado por la parte demandante carece de prosperidad, en la medida que, si bien el término de los 6 meses se extendió entre el 5 de abril y el 5 de octubre de 2011, y el auto que dispuso el cierre de la indagación preliminar fue expedido el 20 de octubre del mismo año, tal circunstancia no comporta la configuración de una causal de anulación de los actos acusados si se considera que: i) El artículo 39 de la Ley 610 de 2000 impone que la indagación preliminar sólo pueda extenderse hasta 6 meses; vencido el referido término obliga a adoptar una de dos posibilidades, a saber, el archivo de las diligencias o la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal. ii) En forma alguna, tal disposición impone como consecuencia del vencimiento del término que la entidad tenga que indefectiblemente proceder con el archivo de las diligencias, ni impone limitación alguna a la competencia de la entidad, esto en la medida que la decisión de archivo o apertura sólo está condicionada a la determinación de la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, la entidad afectada y la identificación de los servidores públicos y los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. iii) La inobservancia del término legal (por el término de 15 días calendario) obedeció al volumen de pruebas recaudadas por la entidad, la complejidad del asunto y la necesidad de su análisis de cara a establecer si existió mérito o no para dar apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal, razón por la que se encuentra plenamente justificada el plazo adicional de la indagación adelantada por la C.G.R., ello sin perjuicio de no evidenciarse por esta causa una violación de las garantías constitucionales del demandante.
Sobre el último punto en todo caso debe referir la Sala que, el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia127, al analizar las consecuencias del desconocimiento del término de indagación preliminar en eventos de similares contornos jurídicos, ha precisado que no toda inobservancia del referido término implica automáticamente una afectación grave de garantías constitucionales, ni que toda la actuación cumplida carezca de validez. 127 Cfr. Sección Segunda, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, Expediente No. 10001-03-25-000-2004-00123- 01(1825-2004), Sentencia del 6 de abril de 2011.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 72 A partir de dicho razonamiento, la Sala encuentra que, en este caso, no se practicaron pruebas ni se desarrollaron actuaciones adicionales dentro o fuera del término aludido de seis (6) meses, como quiera que, tras la indagación preliminar, sólo prosiguió la apertura formal del proceso de Responsabilidad Fiscal, ello con fundamento en la información que se tenía. - De la expedición del fallo 1890 con fundamento en un informe técnico viciado de error grave y en pruebas indebidamente obtenidas.
Con el cargo formulado se alega que, el informe técnico sobre el que se fundó la decisión ahora enjuiciada no fue elaborado por quien dijo suscribirlo, y que además tal persona no tenía el conocimiento suficiente sobre la materia. Pese a que con el argumento previamente referido resultaría claro que las decisiones demandadas se fundaron exclusivamente en el Informe Técnico que se alega viciado, esto en la medida que sólo así podría entenderse que en forma consecuencial las decisiones demandadas correrían la misma suerte, la parte demandante también alega que dichas decisiones se fundaron en una serie de pruebas obtenidas ilegalmente por violación del artículo 29 de la Constitución Política.
Con fundamento en lo anterior, la Sala aclara que la presunta falta de certeza sobre la participación del señor Bernal Cárdenas en la elaboración del informe preliminar de indagación en el proceso de responsabilidad fiscal no afecta los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del demandante, ni invalida el informe en cuestión o las decisiones derivadas del mismo.
Esto se debe a que los descubrimientos realizados por quienes colaboraron en la recopilación de datos para el informe están registrados en el documento, así como la metodología utilizada. Por lo tanto, el foco de los cuestionamientos de la parte demandante debió dirigirse al contenido del informe, sin importar la calidad de los colaboradores del personal técnico contable y financiero de la C.G.R. dado que los errores cometidos deberían estar reflejados en el informe que las partes del proceso conocen.
Dicho lo anterior, la Sala considera que el presunto desconocimiento del autor del documento en discusión, con relación a la regulación que rige la materia, no está acreditado, pues el argumento de la parte demandante se limitó a plasmar aquellos aspectos que en su sentir no fueron abordados en debida forma en el informe técnico, no obstante, no precisó en forma alguna las razones, fundamentos, soportes y/o análisis que eventualmente pudiesen soportar sus conclusiones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 73 Todo implica que el argumento no se sustentó en debida forma, por lo que la Sala no puede realizar un análisis adicional al desarrollado y, en consecuencia, lo desechará. Ahora bien, en lo que respecta a las pruebas que considera fueron recaudadas indebidamente, la Sala encuentra que el argumento se circunscribe al “allanamiento” realizado por la C.G.R. entre los días 5 y 7 de abril de 2011, y todo el material probatorio allí recopilado, los cuales, según se indica, fueron obtenidos con violación al debido proceso, y en tal sentido, no podían ser consideradas para adoptar las decisiones que ahora se demandan.
Sobre el particular la Sala debe indicar que, contrario a lo indicado por los demandantes, no se trató de un allanamiento como pretende calificarlo, sino que se trató de una visita especial realizada por la C.G.R. a SALUCOOP, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 610 de 2000, que en su literalidad dispone: “En la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo”.
Lo anterior supone que, i) La C.G.R. se encuentra habilitada legalmente para llevar a cabo visitas especiales, ii) en dichas visitas el funcionario investigador se encuentra habilitado para examinar y reconocer documentos, hechos y en general toda circunstancia relacionada con el objeto de la diligencia, iii) esto sin perjuicio de tomar declaraciones juramentadas a quienes intervengan en la diligencia, o inclusive iv) solicitar documentos a efectos de incorporarlos en el acta respectiva, v) la cual valga decir, debe contener la anotación precisa de la totalidad de las actuaciones y novedades acontecidas en la diligencia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Contraloría, con ocasión a la visita especial practicada en las fechas previamente referidas, elevó la respectiva acta, en la cual se dejó constancia de la totalidad de las actuaciones adelantadas en la diligencia, se le permitió la intervención FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 74 de los funcionarios de SALUDCOOP que atendieron la diligencia, y se suscribió por quienes en ella intervinieron.
Con todo lo anterior, la Sala concluye que el argumento no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la C.G.R. era competente para adelantar la visita especial, y que, en todo caso, esta surtió según la ritualidad dispuesta en el artículo 31 de la Ley 610 de 2000. 2.5. Sentido de la decisión y restablecimiento parcial. El cargo relativo a la congruencia de la imputación de responsabilidad fiscal con el fallo proferido, y las decisiones que resolvieron los recursos promovidos prosperó parcialmente, debido que se acreditó que la C.G.R. responsabilizó objetivamente al demandante, en forma solidaria y a título de dolo por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del SGSSS, en los periodos contables previos a su vinculación con la entidad, es decir, en aquellos periodos en los que no ostentó calidad de gestor fiscal.
En efecto, quedó acreditado que el demandante ejerció gestión fiscal durante los periodos correspondientes a abril de 1999 a marzo de 2000 y del año 2003 al 2010, en su calidad de miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP. En consecuencia, la Sala de Decisión declarará la nulidad parcial de las decisiones enjuiciadas, para disponer que Alberto Castro Cantillo deberá resarcir el patrimonio público y de forma solidaria, el monto del daño causado a los recursos del SGSSS entre abril de 1999 a marzo de 2000128, y 2003 a 2010, en la respectiva cuantía indexada al 31 de octubre de 2013.
Para la cuantificación del monto total del daño patrimonial por el que deberá responder el demandante en virtud de la nulidad parcial de los actos acusados, la Sala acudirá a la tabla de determinación del monto de los desvíos año a año dispuesta al interior del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001890 de 2013, y conforme las consideraciones sobre el particular dispuestas en Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de febrero de 2014, precisando que, para el caso concreto, el accionante deberá resarcir el patrimonio del Estado en suma indexada al 31 de octubre de 2013, UN BILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS, conforme se presenta a continuación: 128 Conforme al Acta No. 5 del 6 de abril de 1999 (f. 22671 vto a 22676 del expediente administrativo) FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 75 AÑO VALOR DEL DESVÍO VALOR INDEXADO DEL DESVÍO 1999 $ 19.183.342.000,00 $ 39.335.129.881,84 2003 $ 111.311.545.112,14 $ 169.876.753.419,19 2004 $ 44.907.824.978,66 $ 64.714.754.614,45 2005 $ 46.688.173.073,54 $ 64.045.395.227,18 2006 $ 114.438.966.941,30 $ 150.521.322.304,98 2007 $ 127.384.892.004,51 $ 158.747.496.903,44 2008 $ 168.374.575.219,80 $ 196.107.566.967,25 2009 $ 129.558.278.429,12 $ 144.812.080.233,13 2010 $ 124.298.545.438,00 $ 135.846.642.829,41 TOTAL $ 886.146.143.197,07 $ 1.124.007.142.380,87 Lo anterior significa la reducción de la cuantía indexada de la responsabilidad fiscal endilgada al demandante en suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($297.167.155.724,52), como se presenta a continuación: AÑO VALOR DEL DESVÍO VALOR INDEXADO DEL DESVÍO 1998 $ 14.845.353.000,00 $ 33.750.121.071,37 2000 $ 25.561.479.000,00 $ 47.986.476.848,43 2001 $ 78.230.583.000,00 $ 136.026.713.284,60 2002 $ 48.566.582.423,54 $ 79.403.844.520,12 TOTAL $ 167.203.997.423,54 $ 297.167.155.724,52 Finalmente, se ordenará a la C.G.R. abstenerse de realizar cobros superiores al monto previamente determinado, y en el evento que se haya realizado el pago de valor superior al mismo, se ordenará la restitución de las diferencias a favor del demandante.
Las restantes pretensiones se negarán por no haber encontrado prosperidad los cargos sobre los que se sustentaron. II.4.- CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del C.P.A.C.A. al referirse a la condena en costas, remite expresamente a las normas del procedimiento civil contenidas hoy día en el C.G.P., con indicación de su procedencia en los eventos en que el fallador encuentre que la acción es carente de fundamento legal.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 76 Como en este asunto no se avizora una carencia de fundamento legal que pudiese deducir un actuar temerario de ninguna de las partes en el ejercicio de su derecho de acción y oposición, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia. III.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD PARCIAL del numeral primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, en lo que respecta a la cuantía indexada por el valor de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78), atribuido al demandante como consecuencia del resarcimiento al patrimonio público al que se encuentra obligada en su calidad de responsable fiscal a título de dolo, por los motivos expuestos en esta sentencia. SEGUNDO.- En consecuencia, y en reemplazo de lo dispuesto en el ordenamiento primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890, DECLÁRESE que ALBERTO CASTRO CANTILLO deberá resarcir el patrimonio público y de forma solidaria, el monto del daño causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud entre los años 1999, y 2003 a 2010, en cuantía indexada al 31 de octubre de 2013, por la suma de UN BILLÓN CIENTO VEINTICUATRO MIL SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.124.007.142.380,87).
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá abstenerse de cobrar a ALBERTO CASTRO CANTILLO un monto superior al dispuesto en el numeral segundo de la presente decisión, y si ya recibió el pago, deberá restituirle al demandante la diferencia en los términos del numeral 2º del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que haga efectiva la devolución del dinero.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRD 25000-23-41-000-2014-01423-00 ALBERTO CASTRO CANTILLO Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 77 CUARTO.- DECLARAR PROBADAS las objeciones formuladas por la Contraloría General de la República contra el Dictamen Pericial Anticipado aportado por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEXTO.- SIN condena en costas en el presente asunto.
SÉPTIMO. - Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar. OCTAVO.- En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta Sentencia fue aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS NORBERTO CERMEÑO (Con salvamento parcial de voto) (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES FRFP TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN C SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado No.: 25000 2341 000 2014 01423 00 Demandante: Alberto Castro Cantillo Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho M. P.: Fabio Iván Afanador García Como lo expuse en la Sala, comparto de manera parcial la sentencia; esto es, en cuanto a la reducción de la responsabilidad fiscal del hoy demandante por los años 1998 y 2000, toda vez que la Contraloría General de la República no sustentó ni demostró la que le asignó por tales años en el proceso de responsabilidad fiscal.
Lo que a su vez, no significa que en esos dos años no haya existido el detrimento patrimonial del Estado. No; lo que implica es que el órgano de control no cumplió bien su labor frente a su deber de respaldar de manera idónea y suficiente en los ámbitos probatorio y normativo la declaración de responsabilidad individual contra Castro Cantillo.
Pero me aparto de la sentencia en relación con la reducción que adopta en favor de Castro Cantillo por los años 2001 y 2002, toda vez que para esos lapsos, la Contraloría General de la República sí estructuró en debida forma su decisión con responsabilidad fiscal frente al hoy demandante, pues la respaldó bien al encontrar que realizó gestión fiscal y que tuvo participación directa en las irregularidades que ocasionaron el detrimento patrimonial del Estado que se demostró en la empresa también para esos años, al igual a como se demostró para los años 2003-2010, como se estableció en detalle en el fallo de responsabilidad fiscal y en sus providencias confirmatorias, imputaciones que Castro Cantillo no desvirtuó en el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal ni en el presente proceso judicial.
Por lo tanto, reitero que por el detrimento patrimonial del Estado que la Contraloría General de la República le asignó a Alberto Castro Cantillo, entre otros años, también por 2001 y 2002, no procedía la reducción que se adoptó en la sentencia. Y me permito recalcar tres aspectos sustanciales que también expuse en la Sala: i) Las decisiones de responsabilidad fiscal que adoptó el órgano de control en los actos demandados, permanecen incólumes, íntegras, vigentes, excepto en este caso solo en lo referido a la persona de Castro Cantillo por los años 1998, 2000, 2001 y 2002 que lo excluyen por ahora -La sentencia 2 Proceso: 25000 2341 000 2014 01423 00 Demandante: Alberto Castro Cantillo puede ser apelada- y que repito, no comparto frente a lo que se resolvió por esos dos últimos años; ii) El valor que fijó la Contraloría General de la República a cargo de los responsables del detrimento patrimonial del Estado, incluido Castro Cantillo, debe actualizarse a partir del 1 de noviembre de 2013 y también aplicársele intereses moratorios, como ocurre con toda deuda dineraria que no se paga a tiempo; y iii) Destaco y respaldo la solidez de la sentencia frente a todo lo demás que decidió. Con mis respetos, (Firma electrónica) LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma electrónica del Consejo de Estado denominada SAMAI, en consecuencia, se garantiza autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.