REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA. Bogotá, cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. (en adelante GLOBAL BUSINESS) DEMANDADO: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (en adelante Mincomercio) RADICACION: 1100133340062014-00102-02 ===================================== La Sala de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por GLOBAL BUSINESS en contra del fallo de primera instancia proferido en audiencia del 9 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. 1.- A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, GLOBAL BUSINESS deprecó la nulidad de las resoluciones No. 009 de 14 de febrero de 2012, por medio de la cual el Director de Análisis Sectorial y Promoción del Mincomercio decidió sancionar a la demandante con multa de 10 SMLMV en su calidad de prestadora de servicios turísticos;
No. 4790 de 10 de julio de 2012, por medio de la cual el Director de Análisis Sectorial y Promoción del Mincomercio resolvió el recurso de reposición y concedió el de apelación; y No. 5388 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 2 de 26 de noviembre de 2013, proferida por la Viceministra de Turismo, por medio de la cual se desató el recurso de apelación. 2.- A título de restablecimiento del derecho, solicitó que, en caso de que la accionante haya pagado el valor de la multa impuesta, el mismo sea restablecido por la entidad demandada. 3.- Las pretensiones formuladas se fundamentaron en los hechos que, a continuación, se sintetizan: a) Mediante auto de 20 de enero de 2010, la Coordinación del Grupo de Protección al Turista del Ministerio dio apertura a una investigación administrativa en contra de la sociedad prestadora de servicios turísticos SION COMPANY INTERNATIONAL S.A., hoy GLOBAL BUSINESS, por haber incurrido en la conducta prevista en el literal c) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, actuación a la que le correspondió el expediente No. 11-23662. b) El 18 de noviembre de 2010, la sociedad demandante rindió explicaciones y solicitó la práctica de pruebas como respuesta a la información requerida en la indagación preliminar identificada con radicación No. 1-2010-034157. c) Una vez notificada del auto de apertura de investigación, el 22 de febrero de 2011, rindió descargos mediante memoriales de 4 de marzo, y solicitó pruebas. d) El 26 de abril de 2012, solicitó la acumulación de los expedientes 09-17566, 2008-15335, 10-21156, 11-23662, 1126089, 11-25891, 11-25956, 11-25892, 11-25954, 11-25887, 11- 26089, 11-26088, 11-26044, 11-25889, y demás en los que la accionante fuese investigada y que hubieren sido iniciados por hechos similares o análogos. e) Mediante Resolución No. 4689 de 29 de mayo de 2012, la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción del Mincomercio negó la solicitud de acumulación, pese a que en otros expedientes ya había impuesto sanción por los mismos hechos y la misma conducta. f) En la actuación desplegada al interior del expediente 11- 23662 no se profirió resolución de pruebas ni la indicación de términos probatorios, aunque pidió pruebas en los descargos rendidos y en los recursos de reposición y en el complemento del recurso subsidiario de apelación. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 3 g) Conoció los hechos investigados en el expediente No. 11- 23662 hasta el 23 de septiembre de 2010, tal y como lo expuso el quejoso, aun cuando la misma se desarrolló por presuntos hechos ocurridos el 01 de junio de 2009, habiendo pasado más de tres años del presunto acto que pudo originar la imposición de la sanción. h) La decisión definitiva del Mincomercio fue notificada a la accionante el 7 de enero de 2014 a través de la desfijación del edicto de notificación de la Resolución 5388 de 2013, produciéndose con ello la caducidad de la facultad sancionatoria y la pérdida de competencia. 4.- Como primer cargo de nulidad, alegó que las resoluciones demandadas se expidieron con violación al debido proceso, pues no dio aplicación a los artículos 10 del Decreto 1075 de 1997, 29, 34, 35, 44, 56 a 59 del CCA y 47 y 65 de la Ley 1429 de 2010, al no pronunciarse sobre las pruebas solicitadas.
Además, en contravía del debido proceso, la administración decidió no acumular las investigaciones adelantadas en contra de la sociedad accionante por hechos similares o análogos, pese a que, por los mismos hechos ya se había sancionado la misma conducta, incurriendo en la prohibición constitucional del non bis in ídem. 5.- Como segundo cargo de nulidad, indicó que las resoluciones demandadas omitieron exponer y tener en cuenta la dosimetría de la sanción, razón por la cual, al no existir una razón del por qué la multa de 10 SMLMV, se configuró una violación al debido proceso, además de constituir una falsa motivación de los actos demandados, toda vez que la sanción impuesta correspondió a más del doble de la suma pagada por Juan Manuel Garzón y a aquella que fue impuesta en otros procesos por iguales o similares hechos, como lo es la impuesta dentro del expediente 09-17566. 6.- Alegó como tercer cargo la configuración de la caducidad de la facultad sancionatoria, ya que la accionada conoció de los hechos objeto de investigación hasta el 23 de septiembre de 2010 por presuntos hechos ocurridos el 1 de junio de 2009, habiendo pasado más de 3 años del presunto acto que podía originar la imposición de la sanción. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Resolución No. 5388 de 26 de noviembre de 2013 se notificó a la accionante hasta el 7 de enero de 2014 al desfijarse el edicto de notificación. 7.- Por último, indicó que, el contrato que dio sustento a los actos administrativos enjuiciados no se tipifica dentro del objeto del Decreto 1076 de 1997, como quiera que el mismo no corresponde a un contrato de tiempo compartido y multipropiedad, pues Juan Manuel Garzón no FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 4 adquirió producto alguno de tiempo compartido, multipropiedad, miltiusufructo ni ningún derecho real sobre un bien inmueble definido o específico que estuviese gravado o afectado al sistema de tiempo compartido, como tampoco que hiciera parte de una fiducia pública en donde se afecte a tal sistema, sino que, por el contrario, adquirió el programa de membrecía LEISURE TIEM PASSPORT (LTP), que le daba facilidad (a precios privilegiados y descuentos) de adquirir semanas o noches de alojamiento.
Por consiguiente, era necesario, dentro del proceso de calificación del contrato y, según las reglas del Código Civil, determinar cuáles eran los elementos esenciales del tipo contractual y, con ello, establecer las obligaciones esenciales del negocio celebrado. 8.- Por todo lo anterior, indicó que no está probado el supuesto de hecho de ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto de la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas.
I.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 9.- El Mincomercio se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el proceso administrativo adelantado se soportó en las facultades que le otorgó la Ley 300 de 1996 –Ley General de Turismo-, los decretos 1075 de 1997, 1076 de 2007, 774 de 2010, 210 de 2013, 2785 de 2006, la Resolución 2534 de 2006 y el Código Contencioso Administrativo. 10.- En relación con los hechos, pretensiones y concepto de violación de la demanda, indicó que, el acto administrativo sancionatorio fue expedido conforme al material probatorio que reposaba en el expediente administrativo, así como en los descargos y las normas pertinentes que fueron infringidas por la sociedad investigada y debido a la queja presentada por Juan Manuel Garzón. 11.- En cuanto a la solicitud de acumulación procesal, esta se resolvió como improcedente.
Al respecto, se consideró que, pese a que se resolvían causas con hechos parecidos, los hechos no eran iguales, entre otras cosas porque se trataba de quejosos diferentes, incumpliéndose así algunos requisitos para procedencia de la acumulación. Por tanto, es cierto que no se haya emitido pronunciamiento sobre la solicitud de acumulación procesal. 12.- Respecto a la falta de aplicación de la dosimetría de la sanción, indicó que los actos administrativos refirieron la conducta cometida por FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 5 el investigado y su consecuencia sancionatoria, según los artículos 72 de la Ley 300 de 1996 y 47 de la Ley 1429 de 2010.
Al respecto, no es acertado indicar que la entidad demandada debió hacer uso de la Ley 1437 de 2011 en lo relativo a ley permisiva o favorable, pues, aunque esta sea posterior, el mismo comenzó a regir el 2 de julio de 2012 y por disposición expresa tal norma sería aplicable a los procedimientos y actuaciones administrativas que se iniciaran tras su entrada en vigor. 13.- Indicó que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, ya que el término previsto en el artículo 38 del CCA comenzaba a correr desde que se produjo el acto que ocasionó la sanción y hasta que se notificó el acto que la impone, razón por la que, cuando se notificó la resolución que impuso la sanción, la facultad sancionatoria de la administración no había caducado. 14.- Finalmente, frente a la naturaleza del contrato que originó la investigación, precisó que se dan los requisitos exigidos por la ley para entender tal instrumento contractual como uno de tiempo compartido, pues, según el artículo 2 del Decreto 1076 de 1997, independientemente de la denominación que se le adjudique a un contrato, el tiempo compartido se da cuando una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar y disponer, a perpetuidad o temporalmente, de una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año, por lo que no es un requisito que el contrato señale que el servicio que se ofrece es de tiempo compartido.
I.3. LA AUDIENCIA INICIAL Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO. 15.- De conformidad con lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el 9 de marzo de 2020 se desarrolló la audiencia inicial en la que, de acuerdo con las exposiciones de la demanda y su contestación y con la intervención de las partes dentro de la misma audiencia, el litigio se fijó en determinar la legalidad de las Resoluciones No. 009 de 14 de febrero de 2012, No. 4790 de 10 de julio de 2012 y No. 5388 de 26 de noviembre de 2013, mediante las cuales el Mincomercio impuso una sanción por las causales de nulidad de: i) violación al debido proceso, ii) caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad demandada, y iii) el contrato no es de tiempo compartido y multipropiedad.
I.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 6 16.- En audiencia inicial, luego de hacer un recuento sobre la normativa aplicable a la actividad turística, el Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. 17.- Frente a la violación al debido proceso por la falta de decreto y valoración de las pruebas solicitadas por la demandante al interior de la causa administrativa, concluyó que la accionante no logró acreditar el cumplimiento del contrato en el que se originó la queja que determinó la apertura de la investigación. Por el contrario, resultó probado en el proceso que lo que hizo respecto del quejoso fue modificar los valores del contrato inicialmente suscrito sin ningún sustento, por lo que quedó plenamente acreditado el engaño al que aquel fue sometido y por el que fue sancionado a través de los actos demandados, además de que no se allegó prueba de que quien formuló la queja hubiese obtenido la membresía que le fue ofrecida con la sociedad INTERVAL INTERNATIONAL INC. 18.- También concluyó que, el hecho de no haber practicado las pruebas testimoniales requeridas por la demandante al interior de la causa administrativa no constituyó per se la vulneración del derecho al debido proceso por cuanto los testimonios requeridos no cumplían con la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.
El cargo de nulidad no estaba llamado a prosperar por cuanto las pruebas solicitadas no hicieron mención del objeto de la prueba, vale decir, no determinaron la finalidad de los testimonios, por lo que los mismos no aportaban nada a una decisión diferente a la adoptada por el Mincomercio en los actos enjuiciados. 19.- En lo relativo a la configuración de la caducidad de la facultad sancionatoria, precisó la existencia de precedentes constitucionales y del Consejo de Estado que determinan la interpretación adecuada de lo dispuesto en el artículo 38 del CCA, conforme a la cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria se despliega cuando la sanción se impone de manera oportuna dentro del término asignado para ejercer esta potestad, lo que significa que el acto que debe expedirse y notificarse en el término señalado en la norma es aquel que concluye la actuación administrativa, o sea, la decisión primigenia y no la que resuelve los recursos en la vía gubernativa. 20.- Para el caso concreto, precisó que la fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término de 3 años con que contaba la administración para la expedición de la sanción, correspondía al 23 de septiembre de 2010, fecha desde la cual el Mincomercio tuvo conocimiento de los hechos en que se fundamentó la queja, por lo que el término para ejercer la facultad sancionatoria fenecía el 24 de septiembre de 2013, tiempo dentro del cual se emitió la Resolución No. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 7 009 del 14 de febrero de 2012 que fue notificada personalmente el 28 de los mismos mes y año y por edicto desfijado el 8 de marzo de 2012, por lo que no había transcurrido el término de 3 años regulado en el artículo 38 del CCA. 21.- Por último, respecto a la no configuración de un contrato de tiempo compartido y multipropiedad, acudió a las definiciones del artículo 2 y siguientes del Decreto 1076 de 1997 para entender que el contrato de afiliación tenía por finalidad adquirir períodos semanales vacacionales turísticos a través del programa LTP de INTERVAL INTERNATIONAL INC, circunstancia que encuadra dentro de la definición y las modalidades de contratos de tiempo compartido definidas en la norma analizada, pues, a través de este no solo se facilita la adquisición de períodos vacacionales sino que surge el derecho de adquirir hasta 12 semanas cada año a través del mismo programa. 22.- Precisó que el contrato de tiempo compartido no solo se presenta bajo las condiciones indicadas por la sociedad demandante, como un contrato de carácter real, sino que también lo puede ser de carácter personal, tal y como ocurrió en el caso concreto, pues, si bien la sociedad demandante no refirió a que la actividad contratada se desarrollaría en una unidad inmobiliaria específica, lo cierto es que aquella debía desarrollarse en alguna de ellas.
I.5. EL RECURSO DE APELACIÓN Y SU OPOSICIÓN. 23.- Inconforme, la parte demandante apeló la sentencia. 24.- Señaló que, sobre el cargo de caducidad y de falta de competencia de la facultad sancionatoria del Mincomercio, no comparte la decisión tomada por el Juez de instancia sobre la forma en que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 38 del CCA.
Consideró que el fallo apelado produce un escenario de inseguridad jurídica porque hasta el momento había casos de otros juzgados donde se había fallado con una interpretación contraria, conforme a la que tanto los actos administrativos sancionatorios como los que resuelven los recursos debían expedirse y notificarse en 3 años. En casos anteriores, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló casos similares bajo la interpretación de la aplicación del artículo 38 del CCA defendida por la parte demandante. 25.- De otro lado, manifestó su inconformidad con la posición del fallador conforme a la cual interpretó que el contrato celebrado se trató de un contrato de tiempo compartido y multipropiedad.
Alegó que, si bien la posición del fallo se fundamentó en el Decreto 1076 de 1997 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 8 que regula la materia, omitió la aplicación de otras normas importantes para entender el alcance y requisitos del contrato celebrado, entre las que destacó el artículo 6 del mismo decreto en el que se indica que el contrato debe perfeccionarse a través de escritura pública o a través de fiducia mercantil irrevocable. 26.- La entidad demandada se opuso al recurso de apelación. Indicó que no operó la caducidad de la facultad sancionadora.
Según la normatividad expuesta, concretamente el artículo 95 de la Ley 300 de 1996, el contrato celebrado entre la accionante y el quejoso sí era un contrato de tiempo compartido; y ante dudas en su interpretación, debe aplicarse las posiciones que favorezcan al consumidor según el Estatuto del Protección del Consumidor. I.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 27.- Corrido el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, presentaron sus consideraciones finales el Ministerio demandado y la parte accionante. 28.- La entidad demandada reiteró que, conforme a lo dispuesto en la Ley 300 de 1996, en su artículo 71, como en lo regulado en el Decreto 1075 de 1997, la actuación desplegada por el Ministerio no desconoció el debido proceso de la accionante, toda vez que en la investigación administrativa se logró demostrar que esta ofreció y vendió un paquete turístico aparentemente distinto a uno de los que ya poseían los quejosos y que se ajustó a la modalidad de tiempos compartidos, evidenciándose con ello el engaño al que fueron sometidos estos últimos.
Además, no se produjo la caducidad de la facultad sancionatoria, teniendo en cuenta que la queja se presentó el 23 de septiembre de 2010 y la multa fue impuesta el 14 de febrero de 2012, esto es, dentro de los tres años previstos en la norma para expedir la resolución sancionatoria. 29.- La accionante manifestó que la decisión apelada se apartó de los principios de igualdad y seguridad jurídica porque, respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria, falló de manera distinta a la de otros juzgados administrativos y esta Corporación. Reiteró que la actuación del Mincomercio concretó una violación a su derecho al debido proceso como quiera que, pese a que solicitó pruebas en los descargos y en los respectivos recursos, la entidad no se pronunció. Por último, se mantuvo en la posición de que el contrato celebrado no era uno de tiempos compartidos y multipropiedad.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 9 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS GENERAL DE LA SALA. 30.- De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación, la Sala observa que los reparos propuestos por el recurrente frente a la sentencia de primera instancia se centran en dos aspectos, a saber: i) la interpretación del término de caducidad de la facultad sancionatoria dispuesto en el artículo 38 del CCA, norma aplicable a los hechos que dieron lugar a la presente acción, y ii) si el contrato celebrado entre el quejoso y la accionante se trató de un contrato de tiempo compartido o multipropiedad que diera lugar a la configuración de la falta por la que fue sancionada la sociedad demandante.
Así las cosas, los problemas jurídicos a resolver en esta providencia corresponden a los siguientes: a) ¿Operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Mincomercio, como quiera que la interpretación adecuada de lo dispuesto en el artículo 38 del CCA indica que tanto la resolución que impone la sanción como aquellas a través de las cuales se resuelven los recursos contra esta interpuestos, deben ser expedidas y notificadas en el término de 3 años indicado en la norma? Y b) ¿La decisión de sanción se fundamentó en el entendimiento del contrato celebrado entre el quejoso de la actuación sancionatoria y la aquí demandante como un contrato de tiempo compartido o multipropiedad sin considerar los requisitos dispuestos en el artículo 6 del Decreto 1076 de 1997 que reglamenta la materia? 31.- La Sala confirmará la decisión recurrida al constatar que aplicó adecuadamente el término previsto en el artículo 38 del CCA; y, por el otro, el contrato suscrito entre el quejoso de la actuación administrativa y la sociedad aquí demandante sí se trató de un contrato de prestación de servicios turísticos bajo la modalidad de tiempo compartido, pero no de aquellos que constituyen derechos reales en favor de su titular, sino solamente derechos personales, según lo dispuesto en la Ley General de Turismo y en el Decreto 1076 de 1997. 32.- Para lo anterior, la presente providencia referirá a los problemas jurídicos planteados de manera independiente de la siguiente manera: i) sobre la interpretación para la aplicación del término de caducidad dispuesto en el artículo 38 del CCA; y ii) sobre el contrato de tiempo compartido o multipropiedad y lo probado en el proceso.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 10 II.2. SOBRE LA INTERPRETACIÓN PARA LA APLICACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 38 DEL DECRETO 01 DE 1984 - CCA. 33.- El debate en torno a este asunto se centra en establecer si la interpretación dada por el fallador de primera instancia al término de caducidad de la facultad sancionatoria previsto en el artículo 38 del CCA de 3 años se ajustó o no a los lineamientos jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado, y si, en tal sentido, contribuyó a la generación de escenarios de inseguridad jurídica para casos similares tal y como lo afirmó la parte accionante en el recurso de apelación. Concretamente establecerá si, en tal término de tres (3) años, la administración debía expedir y notificar, no solo el acto sancionatorio, sino, además, los actos que resolvieran los recursos. 34.- Al respecto, la Sala encuentra que el debate frente a la aplicación del término de caducidad de la facultad sancionatoria previsto en el artículo 38 del CCA fue zanjado pacíficamente desde hace algunos años1, bajo el entendido de asumir una tesis intermedia o ecléctica conforme a la cual la facultad sancionatoria se agotaba si dentro del término previsto en el artículo 38 del CCA la entidad sancionadora no expedía y notificaba el acto que imponía la sanción, sin que fuera necesario que en este mismo término se expidieran y notificaran los actos que resolvieran los recursos. 35.- En efecto, el Consejo de Estado precisó: “( ) la Sala debe señalar que hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011 la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas giraban en torno a tres tesis que la jurisprudencia decantaba y, que dado el dinamismo del trasegar de los pronunciamientos de los jueces variaron en su tratamiento, a saber: (i) tesis mínima, en la que tan solo el acto administrativo que impuso la sanción debe expedirse dentro del término señalado por el artículo 38 del CCA;
(ii) tesis intermedia o ecléctica, en la que el acto sancionatorio debe expedirse y también notificarse dentro del mismo plazo y; (iii) tesis máxima, absoluta o total: dentro del lapso establecido legalmente la autoridad deberá expedir los actos con los que se agota la vía gubernativa respecto del acto que estableció la sanción y notificar el último de ellos.
Siguiendo lo anterior, la Sala debe prevenir que desde el año 2009 la posición unívoca y consolidada que se impone al interior de la Corporación, al haber sido acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, tiene que ver con aquella que guarda la postura intermedia, esto es, que basta que el acto principal, 1 Frente a ello pueden verse, al menos, las sentencias proferidas por la Sección Cuarta, el 29 de junio de 2017, Radicado 25000-23-24-000-2006-00963-01; por la Sección Primera, el 31 de mayo de 2018, Radicado No. 25000-23-24-000-2009-00299-01; y por la Sección Primera, el 26 de julio de 2018, Radicado No. 25000-23-24-000-2008-00498-01.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 11 aquel que impuso la sanción, se haya expedido y notificado dentro de los tres años señalados en el artículo 38 del CCA, para entender que la facultad sancionatoria de la administración fue ejercida en tiempo, sin asomo de incuria que lleve a suponer que el inexorable paso del tiempo surgió como obstáculo absoluto para llevar a cabo la potestad sancionatoria.”2 36.- El criterio asumido por el Juez de primera instancia en el caso concreto frente a la aplicación del término de caducidad de la facultad sancionatoria se ajustó a las subreglas interpretativas dispuestas en la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues, como deriva de la providencia citada, desde 2009 la posición interpretativa fue pacífica al asumir que, en 3 años indicados en la norma, la autoridad sancionadora debía expedir y notificar el acto sancionador. 37.- Así las cosas, la Sala encuentra que el cargo de impugnación propuesto por la parte demandante no está llamado a prosperar por cuanto, la posición por ella asumida, se aleja del criterio interpretativo mayoritario asumido por el Consejo de Estado respecto a la aplicación del término dispuesto en el artículo 38 del CCA.
II.3. SOBRE EL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO O MULTIPROPIEDAD Y LO PROBADO EN EL PROCESO. 38.- Ahora bien, el segundo cargo de impugnación se centró en defender que la posición del fallo de primera instancia respecto del entendimiento de los contratos de tiempos compartidos o multipropiedad se apartó de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, por cuanto no tuvo en cuenta los requisitos indicados en el artículo 6 del Decreto 1076 de 1996, razón por la cual no se podía entender que el contrato suscrito entre la demandante y el quejoso en el proceso administrativo que llevó a la imposición de la sanción fuese un contrato de este tipo, por lo que, de contera, no se podía justificar la comisión de la conducta que el Mincomercio le atribuyó. 39.- Desde tal planteamiento, la Sala determinará los elementos dispuestos en la reglamentación de este tipo de contratos para establecer, conforme a lo probado en este proceso, si el negocio suscrito entre el quejoso y la sociedad demandante fue o no un contrato de tiempo compartido o multipropiedad, a efectos de determinar si, por este aspecto, debe revocarse la sentencia de primera instancia. 40.- Para resolver este aspecto, la Sala abordará el problema jurídico haciendo referencia a: i) los elementos previstos en la legislación para 2 Sección Primera, Sentencia de 31 de mayo de 2018, Radicado No. 25000-23-24-000-2010-00702-01.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 12 el contrato de tiempo compartido, y ii) lo probado en el proceso respecto del contrato suscrito entre el quejoso y la aquí demandante. 3.1.- Los elementos previstos en la legislación para el contrato de tiempo compartido o multipropiedad. 41.- Según los artículos 95 al 99 de la Ley General de Turismo (Ley 300 de 1996), el sistema de tiempo compartido turístico corresponde a aquel mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar o disponer, a perpetuidad o temporalmente, de una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año, normalmente una semana, para lo cual, puede hacerse uso de diversas modalidades contractuales, carácter real o de naturaleza personal. 42.- Esta Ley dotó al Gobierno Nacional de facultades para reglamentar las modalidades de tiempo compartido, establecer los requisitos de los contratos de tiempo compartido turístico y los demás aspectos necesarios para el desarrollo adecuado del sistema y para proteger los derechos derivados de las modalidades de contratación de estos servicios. 43.- De la normatividad indicada, la Sala concluye preliminarmente que el sistema de tiempo compartido turístico corresponde a una modalidad compleja de prestación de servicios turísticos a través de la cual, un agente del mercado pone a disposición de los interesados un bien inmueble afectado o destinado a la prestación de tales servicios, para que este pueda utilizarse, disfrutar o disponer de aquel, a perpetuidad o temporalmente, por un período anual fijado en el respectivo contrato, por parte del titular de estos derechos. 44.- El sistema de tiempo compartido turístico puede prestarse por los agentes del mercado que cumplan con los requisitos dispuestos en la Ley 300 de 1996 a través de la suscripción de contratos que generan derechos reales, vale decir, derechos de multipropiedad o multiusufructo.
En estos, el titular puede disfrutar o disponer del bien destinado a este fin, casos en los cuales deberá cumplirse con las formalidades legales dispuestas en la legislación para su perfeccionamiento y tradición; o de la suscripción de contratos que generan derechos personales, en los que la característica principal no corresponde precisamente a la disposición o disfrute (ius abutendi o ius fruendi) sobre el bien, sino al derecho a usar y disfrutar del bien inmueble para ello constituido, con fines turísticos y de recreación en el período o períodos anualmente fijados en el respectivo contrato, sin que ello implique la posibilidad de participar en sus frutos (ius fruendi propio del derecho real de usufructo).
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 13 45.- Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1076 de 1997 por el que reglamentó la modalidad de prestación de servicios turísticos analizada, y por la que definió la estructura y modalidades del sistema. 46.- Por un lado, el Decreto precisó el alcance conceptual del sistema.
Indicó en el artículo 2º que, independientemente de la denominación que se le dé a la forma de contratación, el sistema de tiempo compartido turístico corresponde a aquel mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho a utilizar, disfrutar o disponer, a perpetuidad o temporalmente, de una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año. 47.- A su vez, la norma precisó la naturaleza jurídica de los contratos que desarrollan la modalidad de prestación de servicios turísticos analizada.
Señaló, por un lado, que los mismos pueden ser de naturaleza real, cuando los titulares adquieren sobre un establecimiento derechos multipropiedad o multiusufructo; o de naturaleza personal, cuando los usuarios o titulares establecen relaciones jurídicas que generan un derecho personal que los faculta para utilizar o disfrutar del inmueble sometido al régimen de tiempo compartido turístico. 48.- Desde esta perspectiva, pese a la claridad de la disposición del artículo 5 del Decreto 1076 de 1997, la Corporación expondrá algunos comentarios respecto de los contratos a través de los cuales se desarrolla la modalidad de prestación de servicios turísticos de tiempo compartido, pues, es en esta diferencia en la que radica el entendimiento sobre la naturaleza de tiempo compartido del contrato suscrito entre el quejoso de la causa administrativa que se analiza y la sociedad demandante. 49.- Así las cosas, según las definiciones dispuestas en el artículo segundo ibid., el titular del derecho que se deriva de esta modalidad de prestación de servicios turísticos, puede serlo – dependiendo de la naturaleza del contrato que opte suscribir – de derechos reales, caso en el cual lo que adquiere a través de la suscripción del contrato es la propiedad de una parte alícuota e indivisa de un inmueble destinado a un complejo turístico o vacacional estructurado por un promotor o desarrollador y operado o administrado por quien participe en el sistema con tal función, o el derecho de usufructo sobre este bien por el término máximo dispuesto en el Código Civil, además de del derecho exclusivo de uso y disfrute del bien inmueble durante un período por año determinado en el contrato; o de derechos personales, caso en FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 14 el cual el titular no adquiere ni la propiedad alícuota ni el usufructo alícuota del bien destinado al sistema, pero sí el derecho personal de utilización del establecimiento o bien sometido al sistema durante el período que se haya pactado. 50.- Con todo lo anterior, cuando el contrato implique la asignación de derechos reales al titular, será necesario para su perfeccionamiento y para la respectiva tradición, el cumplimiento de las reglas dispuestas en la legislación ordinaria para tal fin, vale decir, como se trata de la constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles será necesaria la suscripción de la respectiva escritura pública y su posterior registro, en los términos de los artículos 1857 y 756 del Código Civil. 51.- En este orden de ideas, y en el ejercicio de la facultad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional, fue que el artículo 6º del referido Decreto 1076 prescribió que, para la constitución del sistema de tiempo compartido, el propietario de un inmueble o quien pueda disponer del mismo debe declarar su voluntad de afectar el bien a este sistema a través de escritura pública o a través de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil irrevocable, actos que deben inscribirse en la oficina de registro correspondiente, indicando además que la multipropiedad que así se constituya no dará lugar al ejercicio de la acción divisoria, tal y como lo dispusieron las normas de la Ley General de Turismo. 52.- De lo anterior se puede colegir que, para la constitución del sistema, se pueden verificar, al menos, dos posibilidades principales: la primera, que el propietario de un inmueble quiera destinarlo al sistema, caso en el cual, además de cumplir con las exigencias legales que determine la Ley 300 de 1997, debe hacer la respectiva declaración unilateral y afectación del inmueble a esta finalidad a través de escritura pública o a través del contrato de fiducia mercantil, para luego suscribir los respectivos contratos de prestación de servicios turísticos en la modalidad de tiempo compartido con quienes estén interesados en adquirir estos derechos de naturaleza personal; y la segunda, a través de la cual un promotor estructura y pone en marcha un complejo turístico mediante el cual, o vende cuotas de participación o establece derechos alícuotas de usufructo a los titulares para que aquellos, además de los derechos reales indicados, puedan utilizar el bien en el período que les corresponda de acuerdo con las determinaciones que se dispongan en el respectivo contrato. 53.- Así las cosas, cuando se trata de un contrato para la constitución de prestación de servicios turísticos en la modalidad de tiempo compartido en los que se establezcan derechos reales de multipropiedad o multiusufructo, será necesario que el mismo se FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 15 constituya a través de escritura pública o contrato de fiducia mercantil irrevocable junto con su respectiva inscripción, los cuales deben ser suscritos por todos los constituyentes, vale decir, los titulares de los derechos reales sobre el bien afectado.
Lo anterior, por la naturaleza de los derechos que se generan en favor de aquellos, pues, en todo caso, se trata de derechos constituidos sobre bienes inmuebles que requieren de una formalidad ad substantiam actus, sin la cual, la consolidación de tales derechos no existiría. 54.- Ahora bien, en tratándose de la suscripción de contratos para la prestación de servicios turísticos en la modalidad de tiempo compartido donde se establezcan derechos personales de uso del bien o establecimiento afectado al sistema, se requerirá únicamente el acuerdo de voluntades entre el titular y el promotor o comercializador de la modalidad.
Lo anterior por cuanto los derechos personales que de ello se derivan, vale decir, el derecho de uso de las instalaciones del bien afectado a la prestación de estos servicios turísticos no constituye un derecho susceptible de inscripción en el registro inmobiliario por cuanto aquel no dota al titular de la facultad de disponer de la propiedad o de los frutos que el bien produzca. 55.- Con todo lo anterior se tiene que para la constitución de contratos de tiempo compartido es posible acudir a un contrato solemne, cuando se trata de la constitución de derechos reales, casos en los cuales el contrato será multipropiedad o multiusufructo, o de un contrato consensual, cuando lo que se constituye con él son derechos de naturaleza personal. 3.2.- Lo probado en el proceso respecto del contrato suscrito entre el quejoso y la demandante. 56.- En el caso concreto, quedó probado que la actuación administrativa adelantada por el Mincomercio en contra de la demandante se dio con ocasión de la queja presentada por Juan Manuel Garzón y su esposa, quienes dieron a conocer de la autoridad de turismo el negocio celebrado con la compañía demandante, con un pago inicial de $ 2’280,000 más una cuotas periódicas adicionales por la adquisición de un sistema de vacaciones compartidas a cambio del derecho que aquellos ya ostentaban en otra compañía. 57.- De los documentos que constituyen el cuaderno de antecedentes administrativos, se logró evidenciar un contrato efectivamente suscrito entre la compañía demandante, para entonces denominada SIÓN COMPANY INTERNATIONAL S.A., y el quejoso, que tenía por objeto el siguiente: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 16 “Con la suscripción del presente contrato EL (LOS) AFILIADO (S), adquieren el derecho a acceder a la afiliación del programa Leisure Time Passport (LTP) de INTERVAL INTERNATIONAL INC, Compañía que facilita la adquisición de períodos semanales vacacionales turísticos y servicios complementarios a nivel nacional e internacional a precios privilegiados para sus afiliados.
Una vez obtenida la afiliación se genera en favor de EL (LOS) AFILIADO (S) el derecho personal para ejercer su atribución de utilización o disfrute de la membresía en todos los establecimientos, nacionales e internacionales, afiliados a INTERVAL INTERNATIONAL INC.” (Destaca la Sala). 58.- Por la suscripción del anterior contrato, la sociedad demandante fue sancionada por el Ministerio.
Según los actos administrativos enjuiciados, la autoridad encontró que aquella incurrió en la causal prevista en el literal c) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, que entiende como infracción administrativa el ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto de la modalidad de contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas. 59.- Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si la posición asumida por la primera instancia para negar las pretensiones respecto de la naturaleza del contrato suscrito con los cónyuges quejosos es errada o no a la luz del concepto y modalidades del contrato de tiempos compartidos que aquí se puso de presente. 60.- De esta manera, la Corporación no puede pronunciarse sobre la configuración de la causal por la que se sancionó a la demandante, toda vez que aquel asunto no fue objeto de apelación, razón por la cual, de acuerdo con lo probado en este proceso, deberá determinar si el contrato previamente indicado correspondió a uno de aquellos en los que se pactó la prestación de servicios turísticos en la modalidad de tiempo compartido, para determinar en consecuencia si el fallo de primera instancia erró en tal apreciación. 61.- Conforme a ello, la Sala encuentra que el contrato que sirvió como base para la imposición de la sanción se ajusta perfectamente a la modalidad de tiempo compartido, no en su naturaleza de multipropiedad o multiusufructo, vale decir, en la naturaleza de constitución de derechos reales, sino en la naturaleza de constitución de derechos personales, por cuanto, del objeto del contrato se pueden determinar los elementos que configuran este tipo contractual tal y como se explicó en el acápite anterior.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 17 62.- Así las cosas, encuentra esta Corporación que en el contrato suscrito la sociedad demandante – con la denominación que para entonces constituía su razón social – actuó como comercializadora de servicios de tiempo compartido, pues, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 1076 de 1997, fungió como vendedor de tiempo compartido en representación de la sociedad INTERVAL INTERNATIONAL INC., quien por su parte, detentaba la calidad de promotor o desarrollador del sistema a través de los establecimientos de su propiedad o bajo su administración para la prestación de este servicio. 63.- Por su parte, el quejoso actuó en el contrato como titular del derecho que adquiría, que correspondió a un derecho de naturaleza personal, no real, consistente en el uso de la membresía en todos los establecimientos de INTERVAL INTERNATIONAL INC. para el disfrute de períodos semanales vacacionales turísticos y servicios complementarios a nivel nacional e internacional. 64.- Así las cosas, se tiene que entre la sociedad demandante y el quejoso -Juan Manuel Garzón- se suscribió efectivamente un contrato de tiempo compartido para la adquisición, no de derechos reales frente a un bien destinado o afectado a un sistema de tiempo compartido, sino de un conjunto de derechos personales consistentes en la utilización y disfrute por un período determinado al año, de los bienes destinados a tal fin en los establecimientos tanto nacionales como internacionales de la sociedad INTERVAL INTERNATIONAL INC., a cambio del pago de un valor de suscripción o afiliación como contraprestación por tales servicios. 65.- Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que no es cierto el argumento del recurrente, según el cual el contrato no correspondía a uno de tiempo compartido o multipropiedad, por cuanto en aquel no se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 6 del Decreto 1076 de 1997, pues, con tal interpretación lo que se hace es confundir las dos posibles modalidades de contratos que el ordenamiento ha previsto para celebrar válidamente un acuerdo de voluntades que tenga por objeto prestar servicios turísticos a través de sistemas de tiempo compartido, tal y como lo establece la legislación del sector turismo de nuestro país. 66.- En tal sentido, no tiene respaldo la parte demandante en el argumento de impugnación expuesto, por cuanto, si bien las modalidades de constitución de un sistema de tiempos compartidos en que basa su recurso sí corresponden a formas a través de las cuales se puede desarrollar este complejo método de prestación de servicios turísticos, lo cierto es que tales modalidades están previstas en el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 18 ordenamiento para aquellos acuerdos de voluntades en los que, además del derecho personal de utilización y disfrute de los bienes afectados a este sistema por parte de los titulares, a estos se les reconozca la titularidad de derechos reales de multipropiedad o multiusufructo de acuerdo con lo previamente explicado, para lo cual se requiere de la suscripción de la respectiva escritura pública o del contrato de fiducia mercantil irrevocable, instrumentos contractuales que, en todo caso, deberán ser inscritos en el folio de matrícula inmobiliaria del bien destinado al sistema. 67.- Con ello, la posición del demandante desconoce la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios turísticos en la modalidad de tiempo compartido en los que no se constituyen derechos reales, sino que solamente generan en favor de titular el derecho de utilización y disfrute del bien afectado al sistema por un período determinado al año, casos para los cuales el ordenamiento previó la posibilidad de celebrar contratos consensuales que, por su propia definición, no están sujetos al cumplimiento de las formalidades alegadas por la parte impugnante en su recurso de alzada. 68.- Así las cosas, para la Sala resultó probado que el contrato suscrito entre los quejosos y la sociedad demandante sí fue un contrato de tiempo compartido en la modalidad de derechos personales de utilización y disfrute de los bienes o establecimientos de la compañía INTERVAL INTERNATIONAL INC., contrato por el cual la entidad demandada encontró probada la conducta prohibida en el literal c) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, por la que fue sancionada la accionante a través de los actos que pretendió enjuiciar a través de esta acción. 69.- Como quiera, entonces, que el contrato sí detenta la naturaleza previamente indicada, encuentra la Sala que el Juez de primera instancia no erró en la calificación jurídica del mismo, razón por la cual el segundo cargo de impugnación defendido por la sociedad demandante no está llamado a prosperar y, en consecuencia, se procederá a confirmar la decisión impugnada.
II.4. CONDENA EN COSTAS. 70.- El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Canon normativo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA NyRD 2014-00102-02 GLOBAL BUSINESS SION S.A.S. Vs. MINCOMERCIO. 19 71.- Como en este caso no se avizora la carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte demandante por ser la vencida. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá el nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020), por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. SIN condena en costas en esta instancia. TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, no sin antes dejar las anotaciones en el sistema SAMAI. Esta Sentencia fue aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS NORBERTO CERMEÑO (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES IHGM